齊文遠　夏　涼

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徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的刑法觀
——以創(chuàng)新社會治理體系為視角

齊文遠夏涼

摘要:在風險與發(fā)展并存的現(xiàn)代社會里，傳統(tǒng)刑法觀在應對一些新興領域的刑事犯罪問題上已顯得力不從心。創(chuàng)新社會治理體系這一治國方略要求創(chuàng)新傳統(tǒng)刑法觀以適應社會新形勢，于是代表現(xiàn)代刑法觀的市民刑法、風險刑法和敵人刑法在我國刑事法領域嶄露頭角并發(fā)展起來，隨之而來的是現(xiàn)代刑法觀與傳統(tǒng)刑法觀相碰撞而產(chǎn)生的激烈的批判和反批判。從此，我國刑法觀便徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間。刑法觀的不穩(wěn)定性會導致立法與司法上的諸多弊病，所以構建起以傳統(tǒng)刑法觀為基準，兼以民生刑法觀為導向，以風險刑法觀為補充，以敵人刑法觀為例外的三級層次的三元化刑法理念非常必要。

關鍵詞:刑法觀； 社會治理； 民生刑法； 風險刑法； 敵人刑法

一、 刑法觀的歷史流變

觀念具有主觀性、歷史性和流變性。作為法律大家庭主要成員之一的刑法，縱觀其發(fā)展史，也有一個流變的過程：18世紀中后期，受啟蒙思想中人道主義與自由主義的影響，刑法學者們以社會契約論、自然法理論為思想基礎，著力批判封建刑法尤其是中世紀的刑法觀，此時的刑法觀充滿平等主義、合理主義、理性主義和世俗主義的色彩，多主張自由意志、行為主義、道義責任、報應刑論、一般預防、個人權利保障等理論觀點，我們稱之為“古典學派”或“前期舊派”。到了19世紀中葉以后，歐洲大陸特別是德國的社會、經(jīng)濟發(fā)生了深刻的變化：自然科學的發(fā)達與技術的進步引起了產(chǎn)業(yè)革命，工業(yè)國的壟斷時代來臨。貧富懸殊、階級對立、矛盾激化、失業(yè)嚴重、犯罪頻發(fā)是這一時代的突出現(xiàn)象，這導致了以實證主義分析為特點的犯罪學的興盛，同時也推動了刑法學新派(這一時期的犯罪學和刑法學以及刑事政策思想合稱為“刑事實證學派”，是刑事政策思想的一個流派)的形成。新派的刑法觀包括行為人主義、社會責任、改善刑論、教育刑論、目的刑論、保護刑論、特殊預防和刑罰個別化。鑒于新派銳利的理論鋒芒，即：將刑法矛頭直指行為人，強調(diào)社會防衛(wèi)體系(包括保安處分)，舊派學者給予了強烈的反擊，由此形成了所謂的“后期舊派”，并展開了真正意義上的刑法學派之爭(張明楷，2007：3-11；馬克昌，2009：14-26)。新派與舊派的觀點對立以及其后形成的學派之爭對刑法的發(fā)展尤其是其后刑法觀念的變化產(chǎn)生了極其深遠的影響，時至今日在各國刑法學領域也不難發(fā)現(xiàn)兩派學者對立觀點的蹤跡。

二戰(zhàn)時期，由于處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，各國刑法理論總體發(fā)展緩慢，甚至處于停止或變異狀態(tài)，如：作為二戰(zhàn)策源地的德國，其刑法觀即發(fā)生了一定程度上的變異與復古，呈現(xiàn)出一定的干涉性(即：刑法干涉范圍有所擴張，如對同性戀、精神病、妓女等進行規(guī)范上的懲罰)、恣意性(很多組織機構可以動用刑法，甚至是法外用刑，如：蓋世太保、黨衛(wèi)軍內(nèi)務部隊，刑法表現(xiàn)出相當?shù)牟环€(wěn)定性)、身份性(受刑者多為猶太人、斯拉夫人、吉普賽人和有色人種和殘酷性(刑罰手段的嚴厲程度超乎尋常，如絞殺、凍餓，甚至動用毒氣殺害受刑者)；另外其也將預防措施大幅提前與強化，著力于建立強大的社會防衛(wèi)體系；但是另一方面，當時德國刑法學也有一定程度的發(fā)展。戰(zhàn)后，社會秩序需要重建，社會經(jīng)濟需要發(fā)展，刑法界中結(jié)果無價值和行為無價值、實質(zhì)的解釋論和形式的解釋論、報應刑論和目的刑論、消極的一般預防和積極的一般預防的爭論仍在繼續(xù)，并成為現(xiàn)在刑法學界爭論的主流和焦點。在此過程中，產(chǎn)生了德國刑法學家威爾哲爾(Welzel)的目的行為論和法國法學家安塞爾(Ancel)的新社會防衛(wèi)論。在我國，近年來也出現(xiàn)了行為功利主義與規(guī)則功利主義、教義主義與實踐主義的學派之爭的萌芽*參見陳興良：《評行為功利主義刑法觀》，載《法制日報》2010年3月24日，第9版；張明楷：《行為功利主義違法觀》，載《中國法學》2011年第5期；馮軍：《刑法教義學的立場和方法》，載《中外法學》2014年第1期；陳興良：《刑法教義學方法論》，載《法學研究》2005年第2期；齊文遠：《中國刑法學該轉(zhuǎn)向教義主義還是實踐主義》，載《法學研究》2011年第6期。需要指出的是，我國近10年來刑法教義學在很大程度上是在方法論的層面上被作為一種批判、解構與建構的工具來使用的。。

從上述刑法觀的流變歷程不難發(fā)現(xiàn)，它的每一次重大變化總是與其所處的時代背景不可分離，也就是說，刑法觀念的發(fā)展變化與其所處的社會現(xiàn)實、時代特征是緊密相聯(lián)的。正如吉林大學的張旭教授所言：刑法的制定源于社會的需要，刑法的修改也是社會政治、經(jīng)濟形勢發(fā)展推動的結(jié)果(張旭，2003：25)。所以可以說刑法的觀念是動態(tài)的、發(fā)展的觀念，刑法的歷史也是一部動態(tài)史、發(fā)展史。德國學者阿耳賓·埃斯爾就指出：“刑法的歷史是其從來就沒有終結(jié)的歷史”(埃斯爾，1998：112)。在當代，我國各項體制改革已處于深水期，一些體制甚至是觀念上的問題已到了需要決定歷史走向的岔路口，到底選擇哪一種發(fā)展軌跡或模式，是一個個體制改革中亟須解決的關鍵性問題。我國的刑法觀在這一時期隨著社會形勢的變更在原有傳統(tǒng)模式的基礎上呈現(xiàn)出一些新的特征和走向，尤其在創(chuàng)新社會治理體系的視野下，一些新的刑法觀念開始嶄露頭角。

二、 創(chuàng)新社會治理體系視野下的刑法觀

當今社會，在總體形勢趨于平穩(wěn)發(fā)展的同時，也反映出局部的動蕩與起伏、矛盾與沖突、風險與危機：2002-2003年SARS橫行、2005-2006年禽流感肆虐*針對這兩大傳染病的起因，《刑法修正案(七)》特別對刑法第337條的“妨害動植物防疫、檢疫罪”增加了“有引起重大動植物疫情危險”的條文，以此對這一犯罪的危險犯予以規(guī)范和打擊。、恐怖主義犯罪接二連三、黑社會性質(zhì)組織犯罪日漸猖獗；礦難事故時有發(fā)生、交通事故更是不計其數(shù)；道德滑坡導致道德風險膨脹，誘發(fā)惡性犯罪、重特大犯罪持續(xù)增加……風險意識加劇了公眾的不安全感，控制住這些不良態(tài)勢已成當務之急。

鑒于社會政治經(jīng)濟形勢的這一狀況，國家在各領域號召創(chuàng)新社會治理體系。2014年10月黨的十八屆四中全會就明確指出要“促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”；“推進多層次多領域依法治理……”；在全會上通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》更是明確要求“加快保障和改善民生、推進社會治理體制創(chuàng)新法律制度建設”。鑒此，將適應時代特征與社會發(fā)展的社會治理理念及治理模式以法律的形式予以確認，乃是當代法治國家立法工作的必然舉措。具體而言，互聯(lián)網(wǎng)信息安全管理與維護、風險社會控制與治理以及非傳統(tǒng)安全的監(jiān)控與應對等，當是創(chuàng)新社會治理體系要落到實處的著力點。

德國著名刑法學家、刑事實證學派代表李斯特曾說過：最好的社會政策就是最好的刑事政策。這句被奉為刑事法學界的至理名言在今天看來依然是十分適用的。近代以來，隨著刑法由報應向功利的轉(zhuǎn)型，公共政策也成為刑法體系的構造性要素(勞東燕，2007：127-128)?！皠?chuàng)新社會治理體系”這一政治范疇的提出，為我國今后相當長一段時期內(nèi)的公共政策的制定與實施指明了方向；而作為社會治理重要組成部分的刑法，也必然受到公共政策的影響。雖說刑法是一種極其保守的法律，但在面對社會新問題、新情況的時候，在刑事立法理念及立法技術上適時創(chuàng)新以應對新型犯罪也是極為必要的。于是近年來出現(xiàn)了主要以民生刑法、風險刑法與敵人刑法為代表的幾種相對于以報應、特殊預防與威懾為品格特征的傳統(tǒng)刑法觀的創(chuàng)新性提法，并體現(xiàn)于一系列刑法修正案和刑事司法解釋之中。我國傳統(tǒng)的刑法觀也就在這一系列新出現(xiàn)的現(xiàn)代刑法觀的浸染下呈現(xiàn)出一定的徘徊姿態(tài)。下文將著重論述這三種具有代表性的現(xiàn)代刑法觀。

三、 現(xiàn)代刑法觀之一：民生刑法

我國政府十分重視民生領域的建設。近年來，“民生”概念也為社會各領域所廣泛接受和推崇。

“民生”的概念有狹義和廣義之分。在廣義的“民生”概念中，又有經(jīng)濟學、社會學、政治學等不同視角的定義；另外，關于“民生”的學說還可分為動態(tài)說和相對說等幾種(夏勇，2011：7)。筆者贊同“民生是指我國現(xiàn)階段最廣大人民群眾生存與發(fā)展的小康生活狀態(tài)(夏勇，2011：7)”這一觀點。在此前提下，針對民生的犯罪即是指對人民群眾生存與發(fā)展的小康生活狀態(tài)的侵犯(包括侵害和威脅)；相應地，所謂民生刑法，即指對人民處于小康生活狀態(tài)中的生存權與發(fā)展權予以保障和救濟的刑法規(guī)范。民生刑法觀從維護社會公平的角度著眼，并以之為核心、任務與宗旨來指導刑事立法的完善與刑事司法的變革。其具有以下幾點特色：1.保障社會個體的生存基礎；2.加強對私人權利的保護；3.秉承司法中的形式理性；4.限制行政權力的不正當干預(鄭飛等，2013：31-32)。

在刑法領域，民生刑法概念的誕生，也是一個歷史里程碑。它反映了刑法正在向法益保護工具的角色轉(zhuǎn)變，反映了從單純強調(diào)打擊犯罪、懲罰犯罪人向保護社會、保障人權的功能轉(zhuǎn)變(盧建平，2010：11)。正在討論的《〈刑法修正案(九)〉(草案)》即展示了我國矜老恤幼、保護婦幼的傳統(tǒng)民生思想：一是規(guī)定對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責的人虐待被監(jiān)護、看護的人，情節(jié)惡劣的，需追究其刑事責任；二是擴大強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪的適用范圍，加大懲處力度；三是對收買婦女、兒童的行為一律作犯罪評價。在對待未成年人犯罪方面，《刑法修正案(八)》則規(guī)定了未成年人累犯消滅、緩刑適用條件放寬、前科報告義務有條件免除等制度。這表明我國刑法對未成年人這一特殊群體的人性化關懷的力度進一步增強，其對未成年人的保護和包容達到了一個新的歷史水平。當然，刑法對未成年人犯罪的“寬宥”筆者是存有疑慮的：隨著未成年人成熟期的相對提前、犯罪年齡的日益低齡化、犯罪手段越來越極端，故雖然我們意在保護未成年人罪犯的身心發(fā)展免受傷害，鼓勵、支持其融入社會，然而我國卻仍延續(xù)原刑法對刑事責任年齡及未成年人年齡界點的規(guī)定，這是否合理有待考量。

此外，《〈刑法修正案(九)〉(草案)》體現(xiàn)民生刑法觀思想的還有將出售或者非法提供公民個人信息的行為入罪；處罰開設“偽基站”等嚴重擾亂無線電秩序、侵犯公民權益的行為；更有既體現(xiàn)民生刑法觀又體現(xiàn)風險刑法觀的超載超速、運輸危險化學品入罪，其表明刑法既保障市民人身安全又介入風險社會、治理控制社會風險，是刑法微觀功能與宏觀功能的雙重展現(xiàn)。當然，刑法功效的實現(xiàn)在很大程度上還有賴于執(zhí)法力度與法治宣傳。引人矚目的是，《刑法修正案(八)》一次性取消了13個非暴力經(jīng)濟犯罪的死刑適用，占死刑罪名總數(shù)的19.1%；而《〈刑法修正案(九)〉(草案)》擬再取消包括集資詐騙罪在內(nèi)的9個罪名的死刑適用。這一舉措大大緩解了經(jīng)濟社會生存發(fā)展環(huán)境略顯緊張的態(tài)勢，有力地保障了人權，其力度之大堪稱我國修法史上的一大亮點，也因此在某種程度上賦予了一定的宣示意義，達到了法治宣傳的良好效果。這表明：當前我國刑法觀有意欲突破傳統(tǒng)的束縛而趨向溫和與寬緩的姿態(tài)。

四、 現(xiàn)代刑法觀之二：風險刑法

自從1986年德國著名社會學家烏爾里?！へ惪嗽谄鋵Ｖ讹L險社會》一書中提出“風險社會*貝克的“風險社會”主要是指一個充斥著現(xiàn)代科技帶來的生態(tài)災難或工業(yè)生產(chǎn)帶來的污染的社會。而我國風險刑法理論的研究雖緣起于貝克風險社會理論的引入，然而其實際所指的范圍卻要遠大于貝克的“風險”范疇?？梢哉f，除了“環(huán)境風險”，我國刑法學者論述的其他風險都與貝克的“風險社會”沒有直接關系，它們只是傳統(tǒng)風險在現(xiàn)代社會有所增長。參見夏勇：《“風險社會”中的“風險”辨析》，載《中外法學》2012年第2期，第258頁?！边@一概念后，可謂一石激起千層浪，在世界各國引起不小的反響。在我國，由于社會經(jīng)濟、政治的轉(zhuǎn)型、改革正處于關鍵時期，整個社會結(jié)構形態(tài)發(fā)生著較為劇烈的變化。因此，在此期間難免出現(xiàn)一系列負面的“蝴蝶效應”。貝克教授較為前瞻地指出：“當代中國社會因巨大的社會變遷正邁入風險社會，甚至將可能進入高風險社會。從西方社會發(fā)展的趨勢來看，目前中國可能正處于泛城市化發(fā)展階段……，所有這些都集中表現(xiàn)在安全風險問題上”(薛曉源等，2005：48)。

一系列社會結(jié)癥的集中迸發(fā)、顯現(xiàn)，使得我國學界開始高度關注貝克教授“風險社會”這一理論在中國的發(fā)展和應用。華東政法大學的楊興培教授在《“風險社會”中社會風險的刑事政策應對》一文中就借貝克教授的風險社會理論對社會風險的刑事政策做了探討(楊興培，2011：59)。如今，我國政治的重要議題和公共政策的導向乃是創(chuàng)新社會治理體系，其中“實行社會穩(wěn)定風險評估，從源頭上預防和減少社會矛盾”正是控制社會風險、減少社會矛盾的科學應對方略。

回顧我國的傳統(tǒng)刑事立法，其往往十分重視結(jié)果或者情節(jié)，即除了特別重大的危害行為外，其他違法行為，如果沒有造成一定程度的實際侵害結(jié)果或者具體危險，則僅予較輕的行政處罰(黎宏，2011：20)。這正如有的學者所指出的：刑法立法過于強調(diào)實害結(jié)果，會使得刑法事后懲罰有余、事先預防不足(利子平，2011：27)。面對這一現(xiàn)實，傳統(tǒng)刑法只有兩種選擇：要么放棄對風險的控制徹底向核心刑法領域回歸；要么適應風險時代的要求根據(jù)公共政策來調(diào)整自身(勞東燕，2007：129-130)。而現(xiàn)實是：公共政策的剛性元素已逐漸滲入到刑事政策之中，繼而影響到當今社會的刑法觀。因為傳統(tǒng)刑法在應付社會風險和危機時似已顯得捉衿見肘、日益疲軟，一種趨于強硬的刑法觀已是呼之欲出。

“風險刑法”的概念由此誕生，其主張以預防必要性來代替非難可能性，即：國家政策中社會安全防范的色彩更為濃厚，而不僅僅是以倫理道德作為歸責理由的理論根基。北京師范大學盧建平教授指出：所謂“風險刑法”就是通過規(guī)制行為人違反規(guī)范的行為導致的風險，以處罰危險犯的方式更加早期地、周延地保護法益，進而為實現(xiàn)刑法積極的一般預防*積極的一般預防是指通過立法規(guī)定犯罪行為及其法律后果以及司法追究犯罪行為的刑事責任，明確國家懲惡揚善的法律信念，促成公眾對于犯罪的道德厭惡，培育公眾自覺守法的意識，提升公眾對法秩序的信賴，從而實現(xiàn)預防社會公眾犯罪的功利性刑事政策。目的而形成的一種新的刑法體系(盧建平，2011：23)。需要指出的是，風險刑法在我國社會的語境下有兩大任務：一是應對工業(yè)社會的系列風險；二是應對生態(tài)與科技社會(也即狹義的風險社會或后工業(yè)時代)的系列風險。這是因為對于西方發(fā)達國家而言，其早已邁入科技化、信息化時代，故其社會也相應地進入貝克教授所謂的“風險社會”時期；而我國雖然近30多年來社會經(jīng)濟水平有飛躍式的發(fā)展，但整體發(fā)展水平與發(fā)達國家相比仍有一定差距，且各地發(fā)展又極不平衡，故部分地區(qū)(如：東南沿海地區(qū))已率先進入風險社會，而部分地區(qū)(如：中、北部等內(nèi)陸地區(qū))尚處于工業(yè)社會階段，所以我國的風險刑法所需要應對的社會風險與西方發(fā)達國家的社會風險是不同的，相應地我國的風險刑法也當有別于西方國家的風險刑法。

今天，作為諸法中最具強勢品格的刑法業(yè)已開始在理論界與實務界雙向探索應對風險社會的相關對策了。正在提交審議、討論的《〈刑法修正案(九)〉(草案)》就集中體現(xiàn)了“防衛(wèi)社會、保護民生”的風險刑法精神，如：新增危險駕駛應予追究刑事責任的情形*有人認為，危險駕駛并不具有風險社會概念的核心特征。但實際上，我國社會風險應包括工業(yè)時代及后工業(yè)時代所帶來的一系列社會風險，而我們所駕駛的機動車實為工業(yè)社會的衍生物。基于這一認識，機動車高速運轉(zhuǎn)所造成的危險，也理應包含在風險刑法規(guī)制的范圍之內(nèi)。、特別規(guī)定生產(chǎn)、運輸易制毒化學品的行為為犯罪行為等等。這就是對風險社會的有力回應，同時也體現(xiàn)了風險刑法的色彩和創(chuàng)新社會治理的特征?？梢哉J為風險刑法是聯(lián)結(jié)國家刑法與市民刑法的紐帶和橋梁，國家可以通過風險刑法更好地影響、作用于市民社會，與此同時充分發(fā)揮其打擊犯罪與保護民生的雙重功效。

然而，學界對風險刑法的質(zhì)疑也愈來愈強烈。有人指出，風險社會刑法觀存在兩個問題，一是對傳統(tǒng)刑法基本原則的背離和對自由價值的實現(xiàn)形成威脅；二是功利導向的風險刑法容易導致對自由保障的不力(龍敏，2010：147)。由此，到底是向傳統(tǒng)刑法觀回歸還是繼續(xù)向風險刑法觀挺進？筆者認為，觀念不是固定單一的，而是可以多種觀念并存甚至相互融合。汲取每個觀念的合理有益部分，只會使原有的觀念得到新的養(yǎng)分而不斷發(fā)展、完善。既然是作為現(xiàn)代及后現(xiàn)代產(chǎn)物的風險刑法，其基本理念必然不同于傳統(tǒng)刑法。所以有的學者所慮的問題是多余的。作為受社會公共政策影響的刑法，其觀念的每一次重大變化無不帶有明顯的功利性，所以并非只有風險刑法受功利導向影響進而會導致對自由保障的不力，每一種刑法觀或多或少都會有相同或類似的弊端，可謂利弊共存，重要的在于怎樣趨利避害，在司法實踐中將其功效發(fā)揮至最優(yōu)，而將其成本降至最低；且自由在秩序社會中都有一個限度，不能因為追求自由而忽視安全的價值，甚至放棄社會各領域有序、規(guī)范的發(fā)展。

五、 現(xiàn)代刑法觀之三：敵人刑法

1999年10月，在德國柏林一個名為“千年之交的刑法”的研討會上，京特·雅各布斯(Günther Jakobs)明確闡釋了“敵人刑法”的概念，主張對于那些持續(xù)地、原則性地威脅或破壞社會秩序者和根本性偏離者，應把他作為一個敵人來對待(劉仁文，2007：54)。

按照雅各布斯對“敵人刑法”的最初構想，它由以下幾點組成：首先，對敵人要突破“比例性原則”，施加更嚴厲的懲罰；其次，要廢除或限制一般被刑事指控者所享有的“正當程序”權利；再次，即便行為還沒有對法律所保護的利益造成真正的危險，刑法也要提前介入，將其犯罪化(劉仁文，2007：54)。需要指出的是，“敵人刑法”在雅各布斯的理論語境中并不具有政治意義，而是一個純粹規(guī)范層面的刑法用語。鑒此，不能將其作為一種隱秘的法外之“法”或超法規(guī)手段來看待。筆者認為，法律多是中性的，所以往往會顯得機械和僵化，正如很多美劇和港臺劇所反映的，法律程序有時可能淪為一小部分罪大惡極的有錢人的擋箭牌和護身符。如：資助危害國家安全者、資敵者、組織領導恐怖組織者、資助恐怖活動者、組織領導黑社會性質(zhì)組織者、包庇縱容黑社會性質(zhì)組織者等，他們就是利用法律程序中的種種人權保障機制和權利救濟原則而逍遙法外，成為法外狂徒。日本刑法學者西原春夫說：成為(刑法機能——引者注)爭論契機的，是近年來以黑手黨、原教旨主義的恐怖活動，新納粹主義為代表的團體的頻繁活動，開始威脅到歐洲傳統(tǒng)的民主主義、裁判制度?！@使正常裁判程序陷入困難，一般的法秩序?qū)Ω恫涣藘礆埖臄橙耍≡械男谭y以發(fā)揮它的功能(西原春夫，2001：41)。所以，剝奪這部分人的“正當程序”的權利應被認為是正當?shù)摹?/p>

當前社會，恐怖主義犯罪和黑社會性質(zhì)的組織犯罪問題十分嚴重。2001年的美國“9·11”事件、2004年3月馬德里爆炸案、2005年7月倫敦爆炸案、2010年3月的莫斯科地鐵爆炸事件；2005年以來不斷發(fā)生在北京、廣東、重慶以及東北的黑社會性質(zhì)組織犯罪，2009年我國新疆的“7·5”事件，2009年10月至2010年4月間索馬里海盜的多次劫持、扣留船只和船員事件，2011年我國新疆的“7·18”事件*被救出的派出所民警熱依汗·古麗說，這些暴徒根本不算是人，他們要是人、有一點良心的話……十幾個人一起殺一個人，這樣的暴行確實是反人類的、反社會的恐怖行徑(據(jù)新華社新疆和田2011年7月20日電)。，2013年我國新疆的“4·23”、“11·16”巴楚暴力恐怖事件和“6·26”、“6·28”鄯善、和田暴力恐怖事件、“8·20”喀什恐怖事件、“10·28”沖撞天安門金水橋暴力恐怖襲擊案，2014年以來的3·01昆明火車站暴恐案、4·30烏魯木齊火車南站暴恐案、5·06廣州火車站暴恐案、7·28新疆莎車暴恐襲擊案……使世人看清了世界存在的巨大風險，也使得各國刑法策略(毋庸說是刑事政策)趨于強硬，國家刑法權需要在反恐打黑等領域適當延伸與擴張，這為雅各布斯的“敵人刑法”理論找到了客觀現(xiàn)實的正當性依據(jù)和發(fā)展的土壤。中國人民大學的馮軍教授指出：在敵人的敵對行為中完全不存在任何值得社會寬恕的理由……他們原則性地破壞了社會的實在法規(guī)范，根本就不是社會的成員，而是社會的敵人(馮軍，2005：66)。為了實現(xiàn)合法的目的，在采取剝奪生命的方法是最有效的手段時，可以對敵人動用死刑(馮軍，2005：615)。這其實也是為什么死刑在有限的范圍內(nèi)仍予以保留的合理性根據(jù)所在。但是死刑的保留到底是針對普世觀念中的“敵人”還是民族主義的“敵人”，甚或是國家、政府的“公敵”？這是值得探究的。當然，刑法作為一種特殊戰(zhàn)爭的機器，來開展一場反罪行的戰(zhàn)爭、消滅刑法上的“敵人”，進而來捍衛(wèi)自由，這本身無可厚非。正如在尼采和?？碌乃枷脒M路中所認為的：“沒有暴力，就無法成就自由”(Marty，2010：98)，二者的道理是一樣的。刑法這種暴力被認為是正當?shù)?，因為其本身就具有維護秩序、防衛(wèi)社會的機能(褚劍鴻，2004：96)。由此，敵人刑法概念的提出終于明確區(qū)分了刑法的懲罰機能和保護機能兩者的范疇，廓清了刑法規(guī)范的類型及內(nèi)部構造。

鑒于社會形勢的危機、險惡與緊張，貝克教授認為，應建立起與敵人刑法觀相照應的刑法規(guī)范。他說：首先，我認為，這是可能的而且是必須的，要為反對恐怖主義聯(lián)盟建立一個國家法律基礎，一個反對恐怖主義的政府應當像調(diào)整它的稅務調(diào)查問題一樣，調(diào)整罪犯引渡問題、對軍隊的授權問題、法院的職權問題。只有在這條道路上才能對付由于不斷變化的歷史的、政治的因果關系而形成的長期挑戰(zhàn)(貝克，2004：92)。相應地，我國早在《刑法修正案(三)》中就對刑法第120條的恐怖組織犯罪作了修正與新增；繼而《刑法修正案(八)》對刑法第294條的黑社會性質(zhì)組織犯罪也作了修正；《〈刑法修正案(九)〉(草案)》也擬增五種行為為恐怖主義犯罪，并擬增財產(chǎn)刑。一系列立法和司法的創(chuàng)新舉措為敵人刑法理論的展開和體系的構建創(chuàng)設了良好的開局。

然而早在敵人刑法提出之初，就有各種批判聲。有人指出，敵人刑法理論存在以下四點缺陷：第一，“敵人”的概念不明確；第二，有可能成為鎮(zhèn)壓異己的工具；第三，容易使刑法失去可操作性；第四，將使國家懈怠對犯罪深層次原因的反思(劉仁文，2007：55-56)。由于不少學者對這一概念持拒斥態(tài)度，敵人刑法被拒之門外而始終游離于刑法大門的邊緣。在筆者看來，該學者所提的四點原因其實最終可歸結(jié)為一點，那就是對“敵人”概念不明確的擔憂。筆者認為，刑法上的“敵人”應是犯罪人中極端罪惡的且是罪當至死的一小部分人，正如盧梭所說的：“對罪犯處以死刑，這與其說是把他當作公民，不如說是把他當作敵人(盧梭，1980：43)。”敵人源自犯罪人，但其罪惡卻遠遠超乎一般犯罪人，其深重的罪孽惟有刑罰中的極刑，即死刑才能與之相折抵，所以盧梭并沒有像有的學者所說的混淆了罪犯和敵人的概念*馮軍教授在其《死刑、犯罪人與敵人》一文中認為，盧梭混淆了罪犯和敵人的概念。。

馮軍教授指出：“敵人”是中國刑法典中使用的一個法律概念(參見中國刑法第110條、第112條、第423條)，但是，不應該把“敵人”限定為實施了危害國家安全罪和軍人違反職責罪的行為人(馮軍，2005：611)。筆者認為，以我國現(xiàn)行刑法為視角，“敵人刑法”的范圍應限定在刑法分則的第一章、第二章(除過失犯罪以及第128條、第129條、第133條、第139條外)、第157條、第294條、第317條、第368條、第369條(過失犯除外)、第370條(過失犯除外)、第371條、第423條、第426條、第431條、第433條、第438條，至于第四章和第五章的各罪，則要視具體情形具體分析了：如果是屬于一些性質(zhì)嚴重的犯罪，像故意殺人、故意傷害、強奸、搶劫，若手段殘忍、情節(jié)惡劣或后果嚴重的話，則應對之適用敵人刑法。如：近年來時有出現(xiàn)的將人殺死、肢解乃至焚尸、蒸煮的惡性殺人案件*詳見蔡艷榮，米君安：《煎餅店伙計將女大學生強奸后肢解、放入鍋中蒸煮》，《燕趙都市報》2005年8月3日；陳俊杰，高志海：《劫殺司機肢解煮熟拋尸，殘忍案犯昨日槍決》，《新京報》2006年7月26日；王曉清：《坐臺女伙同他人劫殺昔日姐妹后肢解尸體并蒸煮》，《競報》2006年8月5日；常佳，李媛：《被控殺人煮尸并盜取財物，兩名男子被公訴》，《北京晚報》2009年5月25日；謝寅宗：“湖北高中生綁架同桌 焚尸滅跡后勒索萬元贖金”，http://news.youth.cn/sh/201406/t20140612_5351309.htm，2014年6月12日訪問。，無疑對其應適用敵人刑法。另外，刑法上的“敵人”也可指國際刑法上實施滅絕種族罪、危害人類罪與戰(zhàn)爭罪的行為人。

總之，敵人刑法的提出在當今時代具有現(xiàn)實意義和實踐意義，其更是為我國司法實踐提供了學理依據(jù)和理論支撐，因此從總體上而言是值得肯定的。當然，我們也要警惕并避免將“敵人刑法”擴大化甚至發(fā)生無限制適用的情形。

六、 結(jié)語

刑法學對問題的思考除了要具備反思意識以外，還必須具有創(chuàng)新意識(周光權，2006：35)。創(chuàng)新意識能為刑法觀念注入新的活力。而一個科學合理的刑法觀，對于刑事法學的蓬勃發(fā)展、對于刑事立法和司法的不斷進步都是至關重要的。

民生刑法、風險刑法與敵人刑法這三個具有典型代表意義的現(xiàn)代刑法觀的提出雖然符合時代特征與社會潮流，體現(xiàn)了當今時代刑法在社會治理領域的創(chuàng)新性與歷史使命，然而由于新觀念的接納需要一個漸進式的過程，故從目前來看尚存不少遺憾，如：民生刑法雖有利于國計民生，然囿于一些固有的觀念(擔心刑法過于輕緩化等)，加之其某些規(guī)則的科學性、合理性尚付之闕如，這制約了其進一步發(fā)展；又如前文所述，不少學者擔心風險刑法、敵人刑法都有泛刑法化、重刑化的危險*詳見魏漢濤：《風險社會的刑法風險及其防范》，載《北方法學》2012年第6期，第110頁。筆者認為，是否為重刑主義刑法觀，應有一個總的判斷標準。對于中國而言，若1912年以后的刑法或刑事政策中仍帶有清王朝及其以前各朝代嚴刑峻法的思想殘余，或者從整體來看，刑法科條繁重，有諸多行為被入罪處罰，乃至入重罪、處重刑，或者明顯有違近代以來刑法基本精神、基本原則的話，方可稱之為“重刑主義”；而對于西方國家而言，則應以19世紀中葉為界，當時的歐洲啟蒙思想的余波仍在激蕩，學界名家輩出、學派林立，刑法理論出現(xiàn)了空前的繁榮，社會刑事制度亦日臻完善，若此后一國的刑法典違反了彼時確立的刑法基本精神、基本原則，并仍充斥著封建時代各種殘酷折磨、血腥殺戮的死刑與肉刑的話，則方可認為是“重刑主義的抬頭”。所以從這一判斷標準來看，我國現(xiàn)行刑法并不具有重刑主義色彩。。所以其理論體系的建構與發(fā)展亦極其緩慢。筆者認為，觀念的提出，可以吸收其有益成分，并非要求徹底、絕對地貫徹其全部理念、主張。所以個別學者所認為的“風險刑法、安全刑法*以德國金德霍伊澤爾教授為代表的安全刑法的理念認為，刑法的目的不在于對個人的譴責，而是在于保證社會的安全，安全才是對刑法的最高指引。預防風險從而保證安全，從一定程度上而言，安全刑法也即風險刑法。再到敵人刑法的理論嬗變，只是現(xiàn)代國家刑事政策模式由自由民主國家模式向?qū)Ｖ茋疑踔翗O權國家模式演變的象征(馬蒂，2000：51-57)”的說法是極不恰切的；同理，民生刑法理念的推廣也并不必然導致刑法制定與實施過程中過度輕緩化等寬嚴失衡現(xiàn)象的出現(xiàn)。

以報應、特殊預防與威懾為品格特征的傳統(tǒng)刑法在面臨以客觀歸責、先期預防、安全保衛(wèi)為特征的現(xiàn)代刑法觀的挑戰(zhàn)時并未全面退卻，相反仍占有相當大的比重，可以說當前刑法觀正處在一種徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的游移狀態(tài)，其不穩(wěn)定性往往招致量刑寬嚴失當，甚至出入人罪等諸多詬病。趙秉志教授即指出：隨著社會的日益發(fā)展，相關觀念的逐步更新和國家刑事政策的調(diào)整，我國刑法規(guī)范也暴露出一些缺陷和不足，需要進一步改革(趙秉志，2011：93)。這其實是社會紛繁復雜的客觀現(xiàn)實在刑法觀念領域的集中反映，也是刑法界學術上百家爭鳴、理論上百花齊放的結(jié)果。而作為社會主流價值觀之一的刑法觀如何在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間找到一個平衡點，在一定時期內(nèi)相對穩(wěn)定其較大幅度的波動態(tài)勢并支撐起整個中國刑法理論體系乃至整個刑事法律體系，是解決相關社會問題的關鍵。

目前，我國各項體制正處于深度改革的歷史關鍵期，我們不應要求刑法觀單純朝向某一單一的理念發(fā)展，而是要找到一個適應當前階段社會治理需要的新刑法觀，進而推動社會治理體系的創(chuàng)新。在此，筆者主張，我國當今刑法觀的確立模式應以傳統(tǒng)刑法觀為基準，兼以民生刑法觀為導向和歸宿，以風險刑法觀為補充，以敵人刑法觀為例外，構建起一個三級層次的三元化刑法理念，并在此基礎上發(fā)展與完善我國刑法理論體系與刑事法律體系，直至在該三元化刑法觀的指導下充分發(fā)揮刑事政策打擊犯罪、保障人權的最大功效。當然，觀念是動態(tài)發(fā)展的，有時若出于社會情勢和刑事政策的迫切需要，原則與例外之間的界線可以在法所允許的范圍內(nèi)上下浮動，這是法的功利化、世俗化特征以及服務社會宗旨的體現(xiàn)。況且打擊犯罪與保障人權可謂刑法的一體兩面，而根據(jù)社會情勢和刑事政策的變化側(cè)重其中一面，也是正常且必要的。

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■作者地址：齊文遠，中南財經(jīng)政法大學法學院；湖北 武漢 430074。Email:qiwywh@sina.com。

夏涼，中南財經(jīng)政法大學法治發(fā)展與司法改革研究中心；浙江省奉化市人民檢察院研究室。

Email:842131789@qq.com。

■責任編輯：李媛

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The Concept of Criminal Law Wandering between Tradition and Modern

——From the Perspective of System of Social Government Innovation

QiWenyuan(Zhongnan University of Economics and Law)

XiaLiang(Zhongnan University of Economics and Law)

Abstract:In the modern society,there are a lot of risks and developments.In responding to the emerging field of criminal crime,the theory of traditional criminal law has appeared to be inadequate.The system of social government innovation requires innovation in the concept of traditional criminal law to adapt to the new social situation.So the representatives of modern criminal law concept such as civil criminal law,risk criminal law and enemy criminal law gradually deveploped,consequented in debates about modern concept of criminal law and traditional concept of criminal law.From then on,the concept of criminal law was wandering between the traditiond and the modernization.The instability of concept of criminal law may bring about many defects in legislation and adminstration of justice,so it is necessary to build up a three-levels concept of criminal law which takes traditional criminal law as a reference,takes civil criminal law as a guide,takes risk criminal law as a complement and takes enemy criminal law as an exception.

Key words:concept of criminal law; social government; civil criminal law; risk criminal law; enemy criminal law

基金項目：■國家社會科學基金重點項目(13AFX011)

DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2015.01.009