楊朝勇

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

論共有物分割之訴之性質(zhì)

楊朝勇

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

國內(nèi)關(guān)于共有物分割之訴的性質(zhì)的認(rèn)識誤區(qū)以及立法上的粗陋，造成司法實(shí)務(wù)中“無所適從”的現(xiàn)實(shí)困境。認(rèn)識共有物分割之訴的本質(zhì)屬性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)體法請求權(quán)基礎(chǔ)的共有物分割請求權(quán)的性質(zhì)及共有物分割之訴的具體形態(tài)來確定。共有物分割請求權(quán)屬形成權(quán)，對于共有物可否分割發(fā)生爭執(zhí)之訴訟形態(tài)應(yīng)為形成訴訟，但缺乏實(shí)體法規(guī)定的形成要件，實(shí)為形式的形成訴訟。共有人對于廢止共有關(guān)系皆無異議，僅因共有人間不能就分割方法達(dá)成協(xié)議之情形，應(yīng)屬非訟事件?；诠灿形锓指钪V的訴訟法理及程序設(shè)置方面有悖于通常訴訟之特殊性，應(yīng)以此完善我國相應(yīng)的程序設(shè)置。

共有物分割之訴；共有物分割請求權(quán)；形式的形成訴訟

一、問題的提出——共有物分割之訴在我國理論認(rèn)識上的誤區(qū)和司法實(shí)踐的困境

財產(chǎn)共有關(guān)系自古羅馬法以降，大陸法系國家均將其作為財產(chǎn)所有權(quán)的一種特殊存在形式予以專門規(guī)定。但一物之所有權(quán)分歸數(shù)人，遂不可避免的發(fā)生共有人爭相利用其權(quán)利而推諉其義務(wù)的情形，如此對于共有物之利用及保全頗為不利?！罢腔诖艘辉颍_馬人視共有為紛爭之源，采取盡量避免其發(fā)生或使其消滅的態(tài)度?！雹僦軚彛骸读_馬法原論》（上冊），北京：商務(wù)圖書館，1994年版，第310頁。體現(xiàn)在立法中，如日本、我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定，除因物之目的不能分割或約定有不能分割之期限者，各共有人得隨時請求分割共有物②梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿附理由》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年版，第375頁。。共有物分割糾紛在實(shí)踐中大量存在，涉及民事實(shí)體法共有物分割問題和民事程序法訴訟及裁判問題，國內(nèi)理論界對此關(guān)注不夠且明顯失衡，共有物分割問題研究多集中在實(shí)體法領(lǐng)域，國內(nèi)多數(shù)民法學(xué)者僅從實(shí)體法角度分析共有物分割的條件、分割方法、分割效力等實(shí)體問題，只有少數(shù)民法學(xué)者提及：“請求法院分割共有物的訴訟性質(zhì)上屬于形成之訴，但法院可不受當(dāng)事人申請裁判事項(xiàng)的約束，而自由決定分割的方法”③見陳華彬：《物權(quán)法》，北京：法律出版社，2004年版，第401頁。，鮮有從訴訟法角度對共有物分割的訴訟和裁判問題進(jìn)行研究④查閱中國知網(wǎng)（CNKI）期刊數(shù)據(jù)庫，檢索“標(biāo)題”關(guān)鍵字為“共有物分割之訴”，返回結(jié)果僅有1篇。。在立法上，實(shí)體法僅有我國《物權(quán)法》第99條、第100條兩個條文關(guān)于共有物分割的條件和具體方法的規(guī)定，程序法方面僅在最高法院司法文件《民事案件案由規(guī)定》中列有共有物分割糾紛。但是，《物權(quán)法》《婚姻法》《繼承法》等實(shí)體法有關(guān)共有財產(chǎn)的分割原則的例外、份額的傾斜及特殊照顧的規(guī)定如何在程序法上實(shí)現(xiàn)，相關(guān)司法解釋中規(guī)定法官可斟酌當(dāng)事人有關(guān)情況、共有物實(shí)際狀況、各分割方式之優(yōu)劣而作出裁量的訴訟法理何在，只有從根本上深刻認(rèn)識共有物分割之訴的性質(zhì)及其特殊性，才能撥開籠罩在共有物分割之訴理論認(rèn)識上的迷霧。

由于在理論上缺乏對共有物分割之訴本質(zhì)的深刻認(rèn)識，立法上過于粗陋，導(dǎo)致審判實(shí)踐中對共有物分割之訴認(rèn)識混亂，分割共有物訴訟之裁判只能“跟著感覺走”。試舉幾例說明：

案例一，“原告區(qū)甲某等五人訴被告區(qū)某甲、區(qū)某乙共有權(quán)確認(rèn)及共有物分割糾紛一案”①查閱中國法院網(wǎng)裁判文書欄目http：／／www.chinacourt.org／paper／detail／2012／12／id／934968.shtml，2013年6月11日登陸。，原告訴請法院確認(rèn)原、被告之間爭議房屋為雙方共同所有，原告方享有1／3份額，并要求被告返還共有物之部分租金收益，顯然此訴訟應(yīng)為共有權(quán)確認(rèn)及共有物收益管理糾紛，而法院將其列為共有物分割糾紛進(jìn)行審理，混淆了共有物分割訴訟與其他共有物相關(guān)糾紛的性質(zhì)。

案例二，“原告韋某某訴被告梁甲某等五人共有權(quán)確認(rèn)及共有物分割糾紛一案”②查閱中國法院網(wǎng)裁判文書欄目http：／／www.chinacourt.org／paper／detail／2012／12／id／934967.shtml，2013年6月11日登陸。，原告訴請法院確認(rèn)爭議房屋為原、被告共同所有并析出房產(chǎn)（約30.1平方米），法院經(jīng)審理認(rèn)為原告主張有理由，遂判決爭議房屋為原、被告共同所有，并確認(rèn)原告和被告甲各享有房屋1／10的份額，其余四被告各享有2／10的份額。顯然，消滅共有關(guān)系分得共有房屋中應(yīng)得部分是原告起訴的重要目的，而共有物分割之訴的目的也在判斷是否分割或者裁判定分割方法以廢止共有關(guān)系，但是該判決只是確認(rèn)并未“分割”。

案例三，“原告王XX與被告廖A、廖B、譚某某、廖C、廖D、董XX共有權(quán)確認(rèn)、共有物分割糾紛一案”③查閱中國法院網(wǎng)裁判文書欄目：http：／／www.chinacourt.org／paper／detail／2012／03／id／733784.shtml，2013年6月11日登陸。，原告訴請法院確認(rèn)原、被告之間爭議的四層房屋為雙方共有并均等分割，法院經(jīng)審理認(rèn)為原告主張有理由，遂判決爭議房屋為原、被告共同所有并“各分得一半的份額”。如何實(shí)現(xiàn)此“一半的份額”，究竟是實(shí)物分割各得兩層（哪兩層）？還是拍賣變賣后分割價款？如此判決只能把問題留給了法院執(zhí)行程序。以上如此種種裁判并沒有真正解決當(dāng)事人之間的糾紛，亦造成當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)落空。

二、關(guān)于共有物分割之訴性質(zhì)的理論爭議

關(guān)于共有物分割之訴的性質(zhì)，日本和我國臺灣地區(qū)學(xué)界及實(shí)務(wù)界有形成之訴說、兼具形成之訴與給付之訴說、形式的形成之訴說、非訟事件說等。

（一）形成之訴說

“共有物分割之訴，應(yīng)該理解為是形成之訴。因此，對分割方法提出主張，不僅不是訴訟的要件，而且，即使當(dāng)事人提出該主張，對法院也不具有約束力。法院在進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的基礎(chǔ)上，按照民法的規(guī)定實(shí)行分割?！雹埽廴眨菸移迾s：《我妻榮民法講義Ⅱ——新訂物權(quán)法》，羅麗譯：北京：中國法制出版社，2008年版，第343頁。另有學(xué)者認(rèn)為“分割共有物之訴，乃系請求法院決定其分割方法，判決之結(jié)果足使各共有人間之共有關(guān)系變成單獨(dú)所有或?yàn)楣灿嘘P(guān)系之其他變更，是創(chuàng)設(shè)共有人間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，固為形成之訴，所為分割之判決，則為形成判決”⑤謝在全：《民法物權(quán)論上冊》（修訂版），臺北：三民書局，1997年版，第364頁。。

（二）兼具形成之訴與給付之訴說

有認(rèn)為法院之判決無論系以原物分配、變價分配或金錢補(bǔ)償，判決所為分配財產(chǎn)之行為，無法僅賴以抽象之形成立即可使各共有人獲得應(yīng)分配之財產(chǎn)，該部分之判決顯系以給付行為為內(nèi)容而具有給付判決之性質(zhì)而認(rèn)分割共有物訴訟兼具有形成之訴及給付之訴之性質(zhì)⑥吳明軒：《試論不動產(chǎn)分割之訴》，載《月旦法學(xué)雜志》2002年第81期，臺北：元照出版公司，第89頁。。

（三）形式的形成之訴說或形式上形成訴訟說

所謂形式的形成之訴，是指在實(shí)體法上并無明確規(guī)定形成原因之要件，必須透過法院依職權(quán)于訴訟中形成其內(nèi)容⑦劉明生：《民事訴訟法實(shí)例研習(xí)》，臺北：元照出版公司，2011年版，第212頁。。確定不動產(chǎn)經(jīng)界之訴訟與裁判分割共有物之訴訟皆屬于形式的形成訴訟⑧駱永家：《民事訴訟法Ⅰ》，臺北：元照出版公司，1997年版，第64頁。。分割共有物之訴屬形式的形成訴訟，為一種特殊之訴，講學(xué)上認(rèn)其為形成之訴，但非真正形成之訴。此類紛爭依訴訟請求法院判決，并依判決之確定，是法律狀態(tài)發(fā)生變動，外觀上與形成之訴相似，但因欠缺實(shí)體法規(guī)之形成規(guī)準(zhǔn)，無從依要件事實(shí)之認(rèn)定以適用法律①陳計男：《民事訴訟法論（上）》，臺北：三民書局，2006年版，第221頁。。當(dāng)事人所爭執(zhí)者，為分割方法之事實(shí)關(guān)系，而非法律關(guān)系，法院以判決形成者，乃共有物之分割方法，是以學(xué)說稱分割共有物之訴為“形式上之形成訴訟”，以與一般形成之訴相區(qū)別②［日］奈良次郎：《共有物分割の訴について》，載《判例タィムズ》580號，第13頁。。

（四）非訟事件說

日本學(xué)者兼子一認(rèn)為訴訟與非訟案件的區(qū)別根本上體現(xiàn)在國家作用的性質(zhì)上，即訴訟之裁判乃將法規(guī)適用于抽象的預(yù)定事實(shí)以解決紛爭，非訟案件則國家純?nèi)粸榻槿胨饺碎g生活關(guān)系而為命令處分，前者為民事司法，后者為民事行政。即，訴訟之判決乃屬法律適用之判斷作用的效果，非訟事件則屬基于意欲達(dá)到一定結(jié)果之處分行為③［日］兼子一：《新修民事訴訟法體系》，酒井書店，1965年增訂版，第40頁。。在共有物分割訴訟中，原告并無依民法請求法院應(yīng)如何分割之權(quán)利僅能請求為分割，而法院并不受原告主張之內(nèi)容或范圍的約束必須做出分割之判決，因其并非為法律上之判斷，故非司法作用而是以判決形式所為之行政處分④［日］兼子一：《新修民事訴訟法體系》，酒井書店，1965年增訂版，第146-147頁。。臺灣學(xué)者呂太郎認(rèn)為，共有物分割之訴，雖以訴之形式為之，但其本質(zhì)仍為非訟事件，故無訴訟標(biāo)的可言。法院之判決無就訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系存否為判斷之問題，亦無所謂勝訴、敗訴之觀念。同時，法院之判決系直接形成權(quán)義關(guān)系，并非命被告為一定行為，故原無強(qiáng)制執(zhí)行之必要⑤呂太郎：《民事訴訟之基本理論（一）》，臺北：智勝文化事業(yè)有限公司，1999年版，第12-13頁。。“共有物的分割，是以消滅共有關(guān)系為目的的清算程序”⑥梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿附理由》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年版，第374頁。。

前述幾種學(xué)說在一定意義上或者僅揭示了共有物分割之訴特殊性的一面而有失偏頗，或者沒有考慮共有物分割之訴的多種形態(tài)，不區(qū)分各形態(tài)之間性質(zhì)迥異而籠統(tǒng)地界定共有物分割之訴的性質(zhì)，尚欠精確，也不利于全面地認(rèn)識共有物分割之訴。“形成之訴說”多為民事實(shí)體法學(xué)者所持，但沒有顧及關(guān)于分割之請求乃在于共有關(guān)系廢止之請求，法律并未規(guī)定其形成要件，其所形成之法律效果，尚須通過分割方法之協(xié)議或（不能協(xié)議時）法院之裁判，始能完成?！凹婢咝纬芍V與給付之訴說”論述之“共有人間權(quán)利之移轉(zhuǎn)”，系因共有關(guān)系消滅所生之法律效果，尚非分割共有物訴訟本身請求法院判決之標(biāo)的，且形成之訴與給付之訴訴訟標(biāo)的各異，無法在單一訴訟兼有給付之訴及形成之訴之性質(zhì)。形式上形成訴訟說與非訟事件說從兩個角度指出了共有物分割之訴的特殊性，兩種學(xué)說亦有相似性和重合的部分。亦有學(xué)者區(qū)分共有物分割之訴的具體形態(tài)，認(rèn)為關(guān)于分割請求權(quán)之存否及關(guān)于應(yīng)有部分之訴，有普通訴訟之性質(zhì)；而就分割方法請求法院裁判時，民法學(xué)者，有通常訴訟說與非訟事件說之爭，而以前者為通說，而訴訟法學(xué)者則主非訟事件⑦呂太郎：《民事訴訟之基本理論（一）》，臺北：智勝文化事業(yè)有限公司，1999年版，第8頁。。但該觀點(diǎn)對共有物分割請求權(quán)存否訴訟的性質(zhì)認(rèn)定為普通訴訟又值得商榷。

三、共有物分割之訴性質(zhì)的應(yīng)有之義

全面而深入地認(rèn)識共有物分割之訴的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合作為實(shí)體法基礎(chǔ)的共有物分割請求權(quán)的性質(zhì)和共有物分割之訴的兩種形態(tài)。

（一）作為共有物分割糾紛基礎(chǔ)的共有物分割請求權(quán)應(yīng)為形成權(quán)

關(guān)于共有物分割請求權(quán)的性質(zhì)爭議由來已久，主要是請求權(quán)和形成權(quán)之爭。請求權(quán)說在德國是通說，在研究初期日本亦有部分學(xué)者亦采此說，但請求權(quán)的內(nèi)涵不同。德國學(xué)說認(rèn)為分割請求權(quán)系請求他共有人為合意廢止共同關(guān)系及分割共有物之債權(quán)請求權(quán)⑧Soergel-hadding：BGB§749 Rz4，11 Aufl.，Stuttgart：W.Kohlhammer，1985；Münchkomm-Hüffer，§749 Rd Nr.18，2 Aufl.，1986。。日本部分學(xué)者認(rèn)為，分割請求權(quán)乃請求脫離共有關(guān)系之物權(quán)請求權(quán)，非以必然消滅共有關(guān)系為目的之形成權(quán)，行使此項(xiàng)請求權(quán)乃使共有關(guān)系所派生之所有權(quán)具體化之權(quán)利，而非廢止共有關(guān)系之權(quán)利⑨［日］奈良次郎：《共有物分割の訴について》，載《判例タィムズ》580號，第13頁。。臺灣學(xué)者陳榮宗將形成權(quán)學(xué)說按主要理由歸納為六種類型，將請求權(quán)學(xué)說按主要理由歸納為三種類型，并認(rèn)為根據(jù)形成權(quán)說的主要理由不能得出分割請求權(quán)為形成權(quán)的結(jié)論，認(rèn)為應(yīng)屬請求權(quán)①陳榮宗：《共有物分割請求權(quán)是否為形成權(quán)》，載蘇永欽主編《民法物權(quán)爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社，2004年版。。形成權(quán)說在近年來日本學(xué)界和我國臺灣地區(qū)被認(rèn)為是通說，認(rèn)為共有人一行使此項(xiàng)分割請求權(quán)，即生他共有人應(yīng)依一定方法為協(xié)議分割之效果，并非請求他共有人同為分割，故為形成權(quán)，而非請求權(quán)②日本民法學(xué)者我妻榮認(rèn)為，“分割請求“各共有人可以隨時請求分割共有物”，載［日］我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅱ——新訂物權(quán)法》，羅麗譯：北京：中國法制出版社，2008年版，第343頁。。如我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，關(guān)于共有物分割請求權(quán)的法律性質(zhì)，通說認(rèn)系分割共有物的權(quán)利，非請求他共有人同為分割行為的權(quán)利，其性質(zhì)為形成權(quán)之一種③王澤鑒：《王澤鑒法學(xué)全集？第十五卷——民法物權(quán)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第404-405頁。。德國和日本及我國臺灣地區(qū)關(guān)于共有物分割請求權(quán)之法律性質(zhì)的學(xué)說分歧主要在于關(guān)于共有物分割之立法上的差異：德國民法并無得由共有人聲請法院定分割方法之明文。我國民法學(xué)者多認(rèn)為共有物分割權(quán)為形成權(quán)，梁慧星教授謂之為“分割權(quán)”而不稱分割請求權(quán)④詳見梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿附理由》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年版，第374頁。。

從共有關(guān)系的本質(zhì)及共有制度的目的分析，共有物分割請求權(quán)應(yīng)為形成權(quán)。一則因?yàn)楣灿形锓指钫埱髾?quán)的行使既有廢止共有關(guān)系之意思表示，自有形成權(quán)行使之性質(zhì)。二則因?yàn)楣灿形锓指钫埱髾?quán)隨共有關(guān)系存在而存在，亦有“共有物分割自由原則”，在分割請求權(quán)的行使的限制條件之外，共有物分割請求權(quán)得自由行使⑤法國、德國、瑞士、日本等國家和我國臺灣地區(qū)民法均有相關(guān)規(guī)定，詳見梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿附理由》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年版，第374-375頁。。三則因?yàn)榛诠灿嘘P(guān)系的本質(zhì)特殊性，任一共有人對共有物的管理、使用、處分等絕對、單方之物權(quán)行為對其他共有人之利害關(guān)系有極大之影響，因此均需其他共有人在相應(yīng)份額上的物權(quán)行為的行使或不行使（或授權(quán)委托或多數(shù)同意或一致合意等擬制行使）等才能生效，而與通常意義之非基于共有關(guān)系之物權(quán)行為迥異，毋庸說具有相對效力的債權(quán)行為。因此，任一共有人基于共有物分割請求權(quán)，提出“分割”的“請求”，即有消滅共有關(guān)系并將其應(yīng)有份額由共有變更為單獨(dú)所有得意思表示，并足以使其他共有人負(fù)有與其協(xié)議分割的義務(wù)。若其他共有人同樣作出“分割”的意思表示，則各共有人意思表示一致，均“請求”消滅共有關(guān)系并分割共有物，即基于此而產(chǎn)生協(xié)議分割共有物的效力；若因任一共有人未行使該形成權(quán)而未能達(dá)成各共有人意思表示一致（均“請求”消滅共有關(guān)系并分割共有物），則任何共有人均可訴至法院請求以裁判方式分割共有物。且“需要”更多意義上是指行為人對相對人的意思表示。而任一共有人提出“分割”之“請求”，是形成權(quán)，其單方作出意思表示即可，并非請求其他共有人，而是基于共有關(guān)系之特殊性而制度上需要其他共有人行使或不行使該意義上的形成權(quán)，以便達(dá)成協(xié)議以契約分割共有物或達(dá)不成契約訴請以裁判方式分割共有物。

（二）共有物分割之訴在性質(zhì)上區(qū)別其他共有物分割糾紛

并非與共有物分割相關(guān)的糾紛都屬于共有物分割之訴，共有物分割之訴是一種特定的糾紛類型，是在協(xié)議分割不成的基礎(chǔ)上共有人訴請法院對是否分割或如何分割作出裁判的一種訴訟。關(guān)于共有物分割的協(xié)議分割和裁判分割方式，瑞士、日本和中國臺灣地區(qū)都作了明確規(guī)定⑥詳見梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿附理由》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年版，第374-375頁。。

在協(xié)議方式分割共有物可能產(chǎn)生幾種糾紛：一是共有人之間已就消滅共有關(guān)系達(dá)成合意，并對共有物份額的具體分配作出約定，但對協(xié)議約定的具體份額或約定不明或又有異議。此時，對于協(xié)議分割契約所確定的共有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的爭執(zhí)，可以向法院起訴，要求就契約所確定的共有人之權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在與否或共有人的份額進(jìn)行確認(rèn)。若訴請確認(rèn)因該協(xié)議分割契約所定之權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在，是為積極確認(rèn)之訴；若訴請確認(rèn)因該協(xié)議分割契約所定之權(quán)利義務(wù)關(guān)系不存在，是為消極確認(rèn)之訴。另一種情況是，共有人之間已就消滅共有關(guān)系達(dá)成合意，并對共有物份額之具體分配作出約定，共有人因其他共有人不履行分割協(xié)議或其它違約行為而向法院提起訴訟請求其他共有人履行分割協(xié)議。共有人就共有物分割達(dá)成協(xié)議后，分割共有物請求權(quán)即已因行使而消滅，故共有人不得再請求以協(xié)議或裁判分割⑦轉(zhuǎn)引自吳明軒：《試論不動產(chǎn)分割之訴》，載《月旦法學(xué)雜志》第81期，臺北：元照出版公司，第77頁。。但共有人并未取得其所分得部分的單獨(dú)所有權(quán)，僅取得履行分割協(xié)議的請求權(quán)，如其他共有人不按已成立的協(xié)議履行，其可以訴諸法院要求履行分割協(xié)議，如動產(chǎn)的交付占有或不動產(chǎn)的辦理交付登記等，顯然此訴訟應(yīng)為給付之訴，而非形成之訴。

共有物分割糾紛中還有一些與共有物分割有關(guān)但區(qū)別于共有物分割之訴。一是共有人對有沒有共有權(quán)、所持有份額有異議，徑行向法院起訴，此種情形應(yīng)屬確認(rèn)之訴。二是共有人基于“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”向其他共有人主張共有物分割部分的民事責(zé)任①《中華人民共和國物權(quán)法》第一百條第二款：“共有人分割所得的不動產(chǎn)或動產(chǎn)有瑕疵的，其他共有人應(yīng)當(dāng)分擔(dān)損失?！保缦蚍ㄔ浩鹪V，則應(yīng)為給付之訴。

（三）共有物分割之訴的內(nèi)部形態(tài)及其聯(lián)系

協(xié)議不成而請求以裁判方式分割共有物之糾紛訴至法院，即是共有物分割之訴。共有物分割之訴有幾種形態(tài)，學(xué)界對此認(rèn)識不一。德國通說將共有物分割的糾紛形態(tài)分為廢棄共同關(guān)系之請求與進(jìn)而實(shí)施之共有物分割之請求兩者②Soergel-hadding：BGB§749 Rz 4，11 Aufl.，Stuttgart：W.Kohlhammer，1985；Münchkomm-Hüffer，§749 Rd Nr.18，2 Aufl.，1986。。日本學(xué)界傳統(tǒng)學(xué)說除個別學(xué)者曾予區(qū)別外，多未將此二者予以明確劃分，但晚近學(xué)說已注意及此。日本學(xué)者高橋宏志認(rèn)為：“在共有物分割的請求中，實(shí)際上存在著“共有關(guān)系終止”（從共有關(guān)系中脫離出來）和“因共有關(guān)系終止而產(chǎn)生的分割實(shí)施”兩個方面”③呂太郎：《民事訴訟之基本理論（一）》，臺北：智勝文化事業(yè)有限公司，1999年版，第8頁。。臺灣學(xué)界通說將共有物分割糾紛形態(tài)及對應(yīng)的訴訟分為兩類：“共有人間就共有物之分割發(fā)生紛爭有兩種形態(tài)：一是對于共有物可否分割發(fā)生爭執(zhí)；二是共有人對于廢止共有關(guān)系皆無異議，僅因共有人間不能就分割方法達(dá)成協(xié)議。前者之訴訟標(biāo)的為分割請求權(quán)，后者并非以確定法律關(guān)系為對象，而是透過法院作合理、適當(dāng)之分割方法，以代替共有人不能協(xié)議分割之分割方法，此種事件性質(zhì)上應(yīng)屬非訟事件?！雹荜愑嬆校骸斗指罟灿形镏V之審理及其裁判之效力》，載《民事訴訟法之研討（二）》，臺北：三民書局，1990年版。

共有物分割之訴的兩種形態(tài)是在理論研究方面進(jìn)行的分類，具體到每個訴訟中，可能僅表現(xiàn)為“形態(tài)一”即“對于共有物可否分割發(fā)生爭執(zhí)”，或表現(xiàn)為“形態(tài)二”即“共有人對于廢止共有關(guān)系皆無異議，僅因共有人間不能就分割方法達(dá)成協(xié)議”，或者一個訴訟中包含兩種形態(tài)即既對于共有物可否分割發(fā)生爭執(zhí)，又不能就分割方法達(dá)成協(xié)議。但實(shí)際上，上述幾種形態(tài)在本質(zhì)上聯(lián)系非常緊密，法院以裁判代替協(xié)議定分割方法應(yīng)為分割請求權(quán)行使之結(jié)果，所生次位（或?qū)f(xié)議分割而言“強(qiáng)制”）的分割方法。一方面，共有人提起分割之訴的終極目的是消滅共有關(guān)系，因此即使當(dāng)事人僅就共有物是否可為分割有爭執(zhí)或者既對于共有物可否分割發(fā)生爭執(zhí)，又不能就分割方法達(dá)成協(xié)議并訴至法院，如果僅訴請法院判決準(zhǔn)予分割，那么法院在審理查明原告有請求權(quán)存在的情形下，“法院認(rèn)原告請求分割共有物為有理由，即應(yīng)依民法規(guī)定定其分割方法，毋庸為準(zhǔn)予分割之論知，不可將之分為‘準(zhǔn)予分割’及‘定分割方法’二訴。”⑤黃淳鈺：《共有物分割之訴之特殊性》，載《輔仁法學(xué)》第41期，第263頁。另一方面，共有人在就共有物是否可以分割并如何分割方面均有爭議時，或者僅就共有物分割方法有爭議時，如果聲明“請求法院以判決定分割方法，無須另為準(zhǔn)予分割共有物之訴訟聲明；縱經(jīng)為此聲明，法院亦無對之為裁判之義務(wù)”⑥吳明軒：《試論不動產(chǎn)分割之訴》，載《月旦法學(xué)雜志》第81期，第80頁。。

（四）共有物分割之訴應(yīng)為形式的形成訴訟或非訟事件

綜上，結(jié)合作為實(shí)體法基礎(chǔ)的共有物分割請求權(quán)的性質(zhì)和共有物分割之訴的兩種形態(tài)，對應(yīng)“形態(tài)一”之情形即“對于共有物可否分割發(fā)生爭執(zhí)”，當(dāng)事人雙方爭執(zhí)者為分割請求權(quán)之能否正當(dāng)行使，并進(jìn)而形成消滅共有關(guān)系之效果（定分割方法），訴訟標(biāo)的為分割請求權(quán)（實(shí)質(zhì)為形成權(quán)），因此此種訴訟形態(tài)應(yīng)為形成訴訟。但該形成訴訟缺乏實(shí)體法規(guī)定的形成要件，因此與一般的形成訴訟有異，應(yīng)為形式的形成訴訟。對應(yīng)“形態(tài)二”之情形即“共有人對于廢止共有關(guān)系皆無異議，僅因共有人間不能就分割方法達(dá)成協(xié)議”，當(dāng)事人雙方對于分割請求權(quán)之行使并無爭執(zhí)或者說兩造間并無爭執(zhí)之法律關(guān)系存在，爭執(zhí)實(shí)為分割方法，以使共有人能以合理、單獨(dú)取得所有權(quán)?？芍祟愋椭门校⒎且源_定法律關(guān)系為對象，而是通過法院所作合理、適當(dāng)之分割方法，以代替共有人不能協(xié)議達(dá)成之方法，重在合目的性之達(dá)成，而非司法作用，故此種事件性質(zhì)上應(yīng)屬非訟事件。

四、共有物分割之訴的特殊性與我國有關(guān)程序設(shè)置的完善

共有物分割之訴在本質(zhì)上屬于形式的形成之訴或非訟事件，在多個方面表現(xiàn)出與一般訴訟法理和普通訴訟程序相悖的特殊性。在充分認(rèn)識該特殊性的基礎(chǔ)上，應(yīng)在我國的民事訴訟法立法中對此進(jìn)行專門規(guī)定。

（一）單純不能協(xié)議而定共有物分割方法的案件以非訟程序處理

基于共有物分割之訴的兩種典型形態(tài)及訟與非訟程序法理的差異，具體的案件類型也應(yīng)分別適用不同的程序類型。單純不能協(xié)議而定共有物分割方法的案件，應(yīng)在關(guān)于非訟程序的法律條文中明確予以規(guī)定，依非訟案件程序進(jìn)行處理，則此類型案件審理中存在的諸多理論上及實(shí)務(wù)上的問題即可迎刃而解。但如有其他實(shí)體上的爭執(zhí)，如就應(yīng)有部分之比例爭執(zhí)，或交付分割的共有物，或有關(guān)共有物登記的問題，仍應(yīng)依民事訴訟程序辦理。雖然規(guī)定以非訟案件程序?qū)徖?，但可?guī)定應(yīng)經(jīng)過必要的言詞辯論，并在實(shí)務(wù)中適度依職權(quán)查明情況，解決相應(yīng)的問題。

（二）共有物分割之訴應(yīng)屬特殊類型的固有必要共同訴訟

多數(shù)情況下，共有物分割糾紛的當(dāng)事人一方或雙方為兩人以上，此時應(yīng)按固有的必要共同訴訟處理。共有人對于共有物之共有權(quán)利，系抽象的存在于共有物之每一部分，并非具體的存在于共有物某特定部分，涉及共有關(guān)系之訴訟，如與共有物有關(guān)者，原則上應(yīng)以共有人全體為當(dāng)事人，其當(dāng)事人始為適格，屬于固有必要共同訴訟①楊建華：《確認(rèn)共有物所有權(quán)之訴之當(dāng)事人適格》，載《司法周刊》，第538期，1991年9月第3版。。其中，由于共有物之分割必須共有人一同行之，因此共有人，以裁判請求共有物分割時，不得單就共有人中某人為之，必須有共有人全體共同參與，此為共有性質(zhì)上當(dāng)然之結(jié)果。共有物分割之當(dāng)事人，為共有人全體，由同意分割者為原告，反對分割者為被告，合兩造而成一個固有必要共同訴訟②姚瑞光：《民法物權(quán)論》，自版，1999年，第133頁。。之所以規(guī)范為必要共同訴訟，并非訴訟法之適法要件，而僅為私權(quán)保護(hù)要件，私權(quán)保護(hù)要件之存否（是否為共有人）以事實(shí)審言辭辯論終結(jié)時之共有狀態(tài)為準(zhǔn)。以別訴訴訟，之后將各訴合并者，亦具備私權(quán)保護(hù)要件③黃淳鈺：《共有物分割之訴之特殊性》，載《輔仁法學(xué)》第41期，第245頁。。

共有人中一人已先行提起分割共有物之訴，另一共有人又另行提起分割共有物之訴，此時當(dāng)事人應(yīng)屬同一，兩訴訟之訴訟標(biāo)的雖為不同共有人所享有之分割請求權(quán)之主張，但兩訴訟之目的皆為廢止同一共有關(guān)系，為避免當(dāng)事人重復(fù)進(jìn)行訴訟之不利及法院重復(fù)審理之不經(jīng)濟(jì)性，亦為防止發(fā)生矛盾裁判之考慮，共有人中一人或多人提起共有物分割之訴時，其訴訟標(biāo)的對于共有人之全體必須合一確定。在發(fā)生訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾?，訴訟系屬時當(dāng)事人為共有人，而訴訟進(jìn)行中，如果共有人將其應(yīng)有部分讓與他人者，不影響原訴訟正常進(jìn)行，但該受讓人如經(jīng)原、被告雙方當(dāng)事人同意，可以向法院提出申請要求代原當(dāng)事人承擔(dān)訴訟；如果共有人于訴訟前或訴訟中死亡，該共有人所持之份額應(yīng)由其繼承人繼承，相應(yīng)地參加訴訟。

（三）訴訟標(biāo)的額之確定與訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)

就訴請裁判分割共有物之訴訟，依臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第七十七條之規(guī)定及臺灣“最高法院”民庭決議意見，應(yīng)以原告在第一審起訴時因分割所受利益之客觀價額為準(zhǔn)，此種案件上訴時，其訴訟標(biāo)的的價額及上訴利益額，亦以此為準(zhǔn)，不因被告或原告提起上訴而有所歧異④劉明生：《民事訴訟法實(shí)例研習(xí)》，臺北：元照出版公司，2011年版，第214頁。。因分割所生之損失及費(fèi)用，自應(yīng)由各共有人按其應(yīng)有部分分擔(dān)之。⑤黃淳鈺：《共有物分割之訴之特殊性》，載《輔仁法學(xué)》第41期，第262頁。而根據(jù)我國《訴訟費(fèi)用交納辦法》第13條之規(guī)定，共有物分割之訴按財產(chǎn)案件交納標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算，顯然將共有物分割之訴混同于普通財產(chǎn)訴訟，忽略了其形式的形成訴訟或非訟事件的本質(zhì)，值得商榷。

訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)方面，應(yīng)按照共有物分割之訴的兩種形態(tài)區(qū)別對待。在共有人之間就是否分割有爭議訴至法院裁判分割時，若法院判定原告主張無理由而駁回訴訟，此時應(yīng)由原告承擔(dān)訴訟費(fèi)用，若法院判定原告主張有理由而裁判分割，或者在共有人之間對是否分割無爭議，僅就分割方法達(dá)不成協(xié)議訴請法院裁判分割時，該裁判定分割方法的程序本質(zhì)上是非訟事件，無所謂勝訴敗訴，原則上亦不能以勝訴敗訴決定訴訟費(fèi)用的分擔(dān)，應(yīng)以應(yīng)有部分比例計算。因此，我國《訴訟費(fèi)用交納辦法》第29條第3款規(guī)定之共同訴訟訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)的一般原則應(yīng)不適用于共有物分割之訴。具體分兩種情況來說，法院依原告主張的分割方法做出裁判時，不能認(rèn)為系原告勝訴、被告敗訴，從而判令被告負(fù)擔(dān)全部訴訟費(fèi)用；反之，法院不依原告所主張而自行另定分割方法時，亦非原告全部或部分?jǐn)≡V，進(jìn)而判令原告負(fù)擔(dān)部分或全部訴訟費(fèi)用。

（四）在裁判定分割方法上明確當(dāng)事人主張的非約束性與裁判分割的自由裁量

基于辯論主義的三大命題①李木貴：《民事訴訟法（上）》，臺北：元照出版公司，第1-77頁，李木貴、駱永家、陳榮宗之主要觀點(diǎn)。，法院之裁判必須以當(dāng)事人聲明的事項(xiàng)為限，當(dāng)事人未聲明之事項(xiàng)，法院不得裁判，禁止法院為訴訟外裁判。然而，訴請裁判分割共有物訴訟本質(zhì)上屬非訟事件，因其未經(jīng)實(shí)體法明定有分割之要件，其需求的是具創(chuàng)設(shè)性、展望性的判斷，并非要求當(dāng)事人或法官回顧或認(rèn)定像買賣、借貸等交易行為當(dāng)時的要件事實(shí)，而是面對未來追求公平、妥當(dāng)性，不應(yīng)承認(rèn)有關(guān)分割方法之聲明的拘束性②邱聯(lián)恭等：《訴訟法理與非訟法理之交錯適用——從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機(jī)能》載《民事訴訟法之研討（二）》，臺北：三民書局，1990年版，第475頁。?；诖耍瑧?yīng)當(dāng)在立法上明確當(dāng)事人在關(guān)于分割方法的訴訟請求方面的處分權(quán)受到相應(yīng)限制，而法律應(yīng)相應(yīng)地賦予法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)以公平地確定共有物分割方法。一方面有助于避免加重原告的負(fù)擔(dān)，造成原告及其他共有人在訴訟中不斷提出各種分割方法并舉證質(zhì)證以備法官采信，另一方面也避免加重法官負(fù)擔(dān)，造成法官對當(dāng)事人不斷提出的各種分割方法進(jìn)行審理斟酌。因此，不要求當(dāng)事人在訴訟中提出具體的分割方法主張，而且當(dāng)事人即使在訴訟請求中提出分割方法，該主張對法院也無約束力。臺灣學(xué)者陳榮宗對此持不同見解，認(rèn)為訴之聲明事項(xiàng)分為三種，當(dāng)事人就分割共有物量的方面的聲明、質(zhì)的方面的聲明、分割方法的聲明。質(zhì)的聲明和分割方法的聲明，法院可不受拘束，依裁量權(quán)分割；量的聲明法院應(yīng)受約束③詳見陳計男：《分割共有物之訴之審理及其裁判之效力》，載《民事訴訟法之研討（二）》，臺北：三民書局，1990年版，第531頁，陳榮宗教授發(fā)言內(nèi)容。。法院可基于公平原則綜合考慮各種因素依職權(quán)徑行裁判定分割方法。法院采取之分割方法當(dāng)事人無法預(yù)見，為防止發(fā)生裁判突襲，法官應(yīng)將當(dāng)事人無法預(yù)見之分割方法闡明，使當(dāng)事人就此項(xiàng)觀點(diǎn)有陳述意見，提出有利于己之攻擊防御方法之機(jī)會。較為典型的立法例，澳門地區(qū)民事訴訟法典在共有物分割之訴規(guī)定了鑒定人、利害關(guān)系人會議等程序性保障制度④詳見澳門地區(qū)民事訴訟法典第五卷特別程序第八編共有物之分割第九百四十六條至第九百五十一條。。

（五）共有物分割之訴的上訴及上訴當(dāng)事人

通常訴訟中，當(dāng)事人只有在敗訴的情況下，才能對該判決提起上訴。與一般訴訟目前實(shí)務(wù)上采形式的不服說是有所不同，實(shí)務(wù)上對于分割共有物的上訴采實(shí)質(zhì)的不服說，雖然原告請求分割共有物已準(zhǔn)予分割，但對分割之方法本身不服時，裁判實(shí)質(zhì)對原告不利時，原告也可提起上訴⑤詳見陳計男：《分割共有物之訴之審理及其裁判之效力》，載《民事訴訟法之研討（二）》，臺北：三民書局，1990年版，第525頁。。而且基于共有物分割之訴有其非訟事件的特殊性，在原告訴請法院準(zhǔn)予分割，法院認(rèn)為有理由并裁判定分割方法時，無論原告或被告均得對分割方法提出上訴⑥吳明軒：《試論不動產(chǎn)分割之訴》，載《月旦法學(xué)雜志》2002年第81期，臺北：元照出版公司，第89頁。。但基于共有物分割之訴兩種形態(tài)的不可分性，對分割方法的上訴效力及于訴之全部（準(zhǔn)予分割及定分割方法）。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，共有物分割之訴屬固有必要共同訴訟，共同訴訟人之一人提起上訴，其效力及于其他共同訴訟人，應(yīng)將其他共同訴訟人列為上訴人。因此當(dāng)事人上訴效力及于人和事項(xiàng)的范圍，有以下幾種情形：1.原告訴請準(zhǔn)予分割（無論是否請求裁判定分割方法），一審法院判決駁回原告訴訟，原告一方為兩人以上，此時原告方任一人提起合法上訴，即應(yīng)視為其他共同原告亦提起上訴，二審應(yīng)依是否同意分割而分為兩方當(dāng)事人。2.一審法院認(rèn)為原告訴請有理由，依原告主張判決定分割方法，被告一方為兩人以上，只需其中一人提起上訴，其他共同被告即被視為提起上訴。3.一審法院不受原告或被告主張之約束，以判決定分割方法時，原、被告任一方或同時為兩人以上時，只需其中一人主張裁判分割方法不當(dāng)，均得對之提起上訴，效力及于兩方全體共有人。4.原告或被告對于一審判決所定分割方法部分不服，其上訴效力及于訴訟全部。例如，判決以原物分割加補(bǔ)償方式分割，共有人對該分割方式無異議，但對份額或補(bǔ)償數(shù)額有異議，那么該共有人對份額或補(bǔ)償數(shù)額部分的上訴效力及于訴訟全部。而且，對共有物分割之訴提起上訴后的裁判應(yīng)屬“不利益變更禁止原則”的例外。通常訴訟的上訴審判決只能在上訴范圍內(nèi)為裁判，上訴裁判的結(jié)果不能作對原來更不利之裁判，但由于上訴審理后裁判可以改變分割方法，則此裁判結(jié)果可能相較一審更不利，在通常訴訟中應(yīng)作上訴駁回，但是在分割共有物之訴時，應(yīng)為非常特別之形態(tài)。

［1］（日）高橋宏志，林劍鋒.民事訴訟法制度與理論的深層分析［M］.北京：法律出版社，2003.

［2］沈志先.法官自由裁量精義［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］蘇永欽.民事立法與公私法的接軌［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2005.

［4］楊立新.共有權(quán)研究［M］.北京：高等教育出版社，2003.

［5］蘇永欽.民法物權(quán)爭議問題研究［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2004.

［6］呂太郎.民事訴訟之基本理論（一）［M］.臺北：智勝文化事業(yè)有限公司，1999.

［7］陳計男.分割共有物之訴之審理及其裁判之效力［C］.民事訴訟法之研討（二）.臺北：三民書局，1990.

［8］黃淳鈺.共有物分割之訴之特殊性［J］.輔仁法學(xué).第41期.

［9］楊建華.確認(rèn)共有物所有權(quán)之訴之當(dāng)事人適格［J］.司法周刊.第538期.

［10］吳明軒.試論不動產(chǎn)分割之訴［J］.月旦法學(xué)雜志.第81期.

［11］劉明生.民事訴訟法實(shí)例研習(xí)［M］.臺北：元照出版公司，2011.

［12］駱永家.民事訴訟法Ⅰ［M］.臺北：元照出版公司，1997.

［13］陳計男.民事訴訟法論（上）［M］.臺北：三民書局，2006.

［14］陳榮宗.共有物分割請求權(quán)是否為形成權(quán)［C］.民法物權(quán)爭議問題研究.北京：清華大學(xué)出版社，2004.

The Nature of Shared Object Segmentation Suit

Yang Chaoyong
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120）

The misunderstanding of the nature of the litigation of the shared object segmentation and the humble rules in the legislationcaused the realistic predicament in judicial practice.Understanding the essential attribute of object segmentation suit，we should base on the substantive rights of claim for a total of object segmentation and the properties of the concrete forms of Shared objects segmentation proceeding to determine.The object segmentation right belongs to rights of formation，and the litigation should belong to the lawsuits of formation. Due to the lack of the substantive law rules，it is actually the formal litigation of formation.It can be defined as non-litigation cases if the mutual owners consent with the abortion of the communion but disagree with the methods of dividing.Based on the differences between the communion segmentation suits and the common suits in jurisprudence and procedure，the rules of our country should be refined.

shared object segmentation suit；shared object segmentation claim

D923.9

A

2095-3275（2015）03-0168-08

2015-02-15

楊朝勇（1984— ），男，河南鞏義人，西南政法大學(xué)法學(xué)院2012級博士研究生，研究方向：民事訴訟法學(xué)。