陳金釗

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海201620）

用“法治之理”塑造中國法理學(xué)

陳金釗

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海201620）

自法理學(xué)引入中國，由于意識形態(tài)的原因，“法治之理”盡管高度被強調(diào)卻仍未得到有效重視。與之相隨，法理學(xué)科以及研究者的身份地位也在傳統(tǒng)政治與現(xiàn)代法治之間來回?fù)u擺。然而，在當(dāng)下的法治中國建設(shè)中，法治之理作為社會主義法治理論的核心內(nèi)容和法學(xué)原理的政治行動，是建設(shè)中國特色社會主義法治體系的重要支撐，中國的現(xiàn)實社會也需要用法治之理進行打量和改變。從法治思維和法治方式對法治中國建設(shè)的關(guān)鍵作用來看，我們只有在構(gòu)建了成熟的法治之理基礎(chǔ)上，才能用法治理想改變中國。在此過程中，需要基于法理學(xué)科和法理學(xué)者的身份焦慮以及法治中國建設(shè)的需求，對當(dāng)代中國法理學(xué)研究中的問題和思維方式上的缺陷進行反思。

法治；法理學(xué)；法學(xué)理論體系；法治中國；法治思維

“從來沒有人讀書，只有人在書中讀自己，發(fā)現(xiàn)自己或檢查自己。”

——羅曼·羅蘭

在全面推進法治中國建設(shè)之際，我們需要用法治之理來打量中國①由于篇幅所限以及問題研究的針對性，本文中筆者并未詳細論述“法治之理”的含義、特征和意義，對此將會專門梳理。另外，作為本文的姊妹篇，作者也已另文撰寫《用法治之理打量中國》、《用法治之理改變中國》，系統(tǒng)性地圍繞“法治之理”對法治中國建設(shè)及法理學(xué)科的發(fā)展進行論述。。然而，當(dāng)我們以世界的眼光來反觀中國的法治建設(shè)成果時，卻會發(fā)現(xiàn)，我們的法理學(xué)研究還并未形成一個成熟的體系。雖然近些年來，有關(guān)法理學(xué)的著述出現(xiàn)“井噴”，但是，當(dāng)社會真正需要用系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)作為世界觀和方法論來分析中國的時候，我們所能貢獻的還只是碎片化的法學(xué)理論，講述“法治之理”時也并不能顯得那么理直氣壯。正如於興中教授所言，在中國目前還找不出一個作為中國法哲學(xué)的代表性著作和人物。當(dāng)然我們也應(yīng)該認(rèn)識到，西方的法理也是碎片化的，尤其是經(jīng)過后現(xiàn)代法學(xué)的解構(gòu)，這種碎片化的現(xiàn)象更加明顯。我們不能因為存在的問題而忽略所取得的成就。在30多年的研究中，中國法理學(xué)在法治之理的建構(gòu)上，做出了自己突出的貢獻。并且，也已經(jīng)在兼容吸收西方法理的基礎(chǔ)上，建構(gòu)了一套以整體性文化為特征的中國特色社會主義法治理論體系。從很多的理論著述中，我們都可以看到，雖然我們所理解的法治之理來自西方，但與西方卻有很大的區(qū)別。這種理論體系的基本立場是，西方法治的“手術(shù)刀”并不能夠醫(yī)治中國社會的現(xiàn)實問題，中國的法治之路需要在制度自信、理論自信和道路自信的基礎(chǔ)上進行建構(gòu)。我們不僅需要警惕西方“法治”的滲透，而且更加需要完善自身的法學(xué)理論體系，從而把黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主和依法治國有機統(tǒng)一于法治中國的建設(shè)進程中。

一、法治中國建設(shè)需要用“法治之理”來塑造法理學(xué)

“美國大作家馬克·吐溫說過一句名言：對于一個手中只有榔頭的人，他所看到的問題都是釘子。西方手里只有一個榔頭，它的名字叫‘民主、自由、人權(quán)’，當(dāng)然其定義只能由西方一家來界定。西方用這個榔頭到處打人，想以此來擺平世界，實現(xiàn)自己政治、經(jīng)濟等戰(zhàn)略利益的全球整合。只是一路打來，被擊倒者無數(shù)，但砸到了中國這根釘子的時候，它的榔頭折了。”［1］我們發(fā)現(xiàn)，在世界范圍內(nèi)法治出現(xiàn)危機的時候，中國卻開啟了法治的征程，全面推進依法治國，轉(zhuǎn)變執(zhí)政方式，建設(shè)社會主義法治國家已經(jīng)緊鑼密鼓地展開。西方頑固勢力用人權(quán)、法治對中國和平演變之所以必然失敗的原因在于：中國這根釘子太硬，是由上下五千年的歷史鑄成的，并在近現(xiàn)代吸收了西方的稀有“金屬”——法治、民主、自由與科學(xué)。雖然我們對制度現(xiàn)代化的覺悟比科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化要晚一些，但是，近30年法治建設(shè)的立場表明，我們在穩(wěn)健地朝著制度現(xiàn)代化的路徑發(fā)展，已經(jīng)建成的社會主義法律體系可以算是個明證。但在此本人并不想一味地沉湎于這份自豪感之中，只是出于法理學(xué)者的思維慣性習(xí)慣了從問題出發(fā)：中國法理學(xué)手中有沒有“榔頭”？如果有的話，法理學(xué)的“榔頭”是什么？又能不能在法治中國建設(shè)中發(fā)揮作用？法理是不是法治之理？假如是的話，法治之理與其他的道理又有什么不同？盡管本人研習(xí)了30多年的法理，但對于“法理”是什么卻也很難用簡單明了的話語來表達。然而，卻是山東財經(jīng)大學(xué)一個沒有學(xué)過法學(xué)的馬騰教授，有一次在不經(jīng)意間突然告訴我說，“法理不就是法律之理嗎”！當(dāng)時覺得恍然大悟，真的法理也許就應(yīng)該是法律之理，里面蘊含著我們所缺乏的理性精神和邏輯基礎(chǔ)。但經(jīng)仔細琢磨，還是覺得法理應(yīng)該是“法治之理”，包含著實現(xiàn)法治的基本理想和要求。盡管我們也很清楚，社會生活不可能完全靠法治之理來運行，由于中國人政治、經(jīng)濟文化生活有太多的隨意，迫使我們必須找出法治之理，從而使遍地的隨意變成普遍的自由。自由絕不是想干什么就干什么的“自由”，而是理性意志的體現(xiàn)。我們需要從偏執(zhí)于高尚道德的說教中解放出來。法治社會不需要壓制和壓服，而是需要運用法律之理對我們的思維結(jié)構(gòu)進行改造。法治之理是建立在保護自由，限制任意的基礎(chǔ)上的法律之理。法治之理在法治中國建設(shè)過程中應(yīng)該大有作為。

可以說，法理學(xué)者不研究法治問題，手中就沒有“榔頭”，但是一旦認(rèn)真研究“法治之理”，就會發(fā)現(xiàn)法治不純粹是法律問題，更主要的是政治和社會問題。人們究竟能不能用法治之理認(rèn)識世界與中國并進而改造中國，這實際上是政治上的法治意識形態(tài)和社會行為的問題［2］。法治之理是中國法理學(xué)能夠生存并作用于社會的意義之根本。本文是作者基于自身研究的感覺所進行的反思，追求的也是簡約的法治之理，更多的是對自己學(xué)術(shù)研究的自我批評，切勿自覺“對號入座”。在中國，由于多種法理學(xué)流派的交融出現(xiàn)了整合性法學(xué)理論［3］，從而使建立在不同研究對象和方法基礎(chǔ)上的西方法理學(xué)學(xué)科，在中國失去了原理體系的獨立性。這種整合性法學(xué)是建立在對立統(tǒng)一的辯證法基礎(chǔ)上的，屬于認(rèn)識論的范疇，因而用整合、整體性理論打量中國社會，很難找出解決問題的操作方法。中國主流的法學(xué)理論雖然對中國現(xiàn)實社會有較強的解釋力，或者說適合中國現(xiàn)有的政治、經(jīng)濟和文化的現(xiàn)實。但是，卻很難形成改造中國的法治思維和法治方式。在以認(rèn)識論為基礎(chǔ)的法學(xué)理論構(gòu)造中，來完成用法治方式凝聚改革共識的任務(wù)，只能是政治上的理想，而缺乏具體可操作的、符合法治之理的行動方案。

認(rèn)識論基礎(chǔ)上的法理雖然解決思想上的統(tǒng)一，但卻造就了更多矛盾的中國人。他們一方面能夠接受現(xiàn)代法治觀念；另一方面卻又不愿意認(rèn)真落實法治之理。出現(xiàn)這種情況有很多原因。從整體上看，我國的法理學(xué)研究還沒有形成邏輯一致的法治之理，也缺乏具體推進法治中國建設(shè)的方式、方法，只是在認(rèn)識論上注意到了法治的重要性，但還沒有在方法論上找到適合中國法治發(fā)展的具體路徑。全面推進法治中國建設(shè)的決定，雖然講述的多是具體的措施，但在很多深化改革的理念、措施之中還存在著很多的難以克服的邏輯方法上的矛盾。這主要是因為，構(gòu)成當(dāng)今法理學(xué)原理的不只是規(guī)范主義法學(xué)一種，常義中的法理學(xué)包含了價值法學(xué)、法律社會學(xué)、法律經(jīng)濟學(xué)，法律人類學(xué)等等。并且，在法理學(xué)科之內(nèi)，也存在社會立場的身份、價值立場的身份、規(guī)范立場的身份、權(quán)利主體的身份的區(qū)分。懷揣著不同的目的，人們在各自角度敘說法理與社會的關(guān)系，而這種“對法律不同角度的觀察”足以使法理學(xué)的研究者如在云霧之中，說著也許只有自己才能理解的“專業(yè)”話語。當(dāng)然，矛盾是普遍存在的，理論上的矛盾，并不一定會影響法治的事件進程。只是理論研究者的終極目標(biāo)是為政治決策提供沒有矛盾的理論。

在西方，由于在思維方式中對形式邏輯的尊重，法理學(xué)的原理或者說主要內(nèi)容在各自的學(xué)派中本來是清晰的。但是在法理學(xué)傳到中國以后，由于綜合、整合思維方式的作用，使得各種學(xué)派的法理學(xué)思想都融貫整合在法理學(xué)之中。這樣，無論是法律之理，還是法治之理都是“混沌”的。自然法學(xué)與規(guī)范法學(xué)、法律社會學(xué)與規(guī)范法學(xué)等等常在一個人的腦子中“打架”，相互矛盾的思維傾向難以協(xié)調(diào)。中國的很多法理學(xué)研究者的思維過程，呈現(xiàn)在人們面前都是一個思維“分裂”的主體。這使得很多的法理學(xué)人，一方面向往法治，另一方面又屈從于政治權(quán)力；一方面要摒棄傳統(tǒng)的政治決策方式，但另一方面又渴望執(zhí)政者的肯定與認(rèn)同。人們發(fā)現(xiàn)在法律必須適應(yīng)社會的觀念之下，初級法律人有一個較為確定的發(fā)展定向。法科學(xué)生們在學(xué)完法學(xué)專業(yè)以后，一開始都會用法治之理打量中國社會，但很快就會發(fā)現(xiàn)，法治之理與現(xiàn)實社會距離太遠，因而感覺到難以適應(yīng)社會。社會也普遍認(rèn)為，剛畢業(yè)的大學(xué)生需要接受社會的“改造”才能適應(yīng)法律工作。在對社會的不斷適應(yīng)過程中，這些法律人的社會化程度越來越高，但是距離用法治改造社會的理想越來越遠。其中的一部分人，他們原本想用法治之理改造中國，但現(xiàn)實情況是他們必須接受社會的改造。由于接受不了所謂社會的改造，從而衍生了身份的焦慮。而身份焦慮的直接影響就是對中國社會的“正確”分析，使得用法治進行社會轉(zhuǎn)型只能停留在正要發(fā)生。很多抱有法治之理的人，要么被社會同化，要么變成了現(xiàn)實社會的批判者，敘說的似乎都是怨言，而缺乏改造社會的建設(shè)性意見。法治中國建設(shè)不僅需要告訴人們該如何適應(yīng)社會，而且還要告訴人們?nèi)绾芜\用法治之理改造社會。而要做到這一點，首先要求我們需要正確地對待自己的“特色”法治或特色“法治”理論。

二、正確對待“中國特色”的法治建設(shè)及法學(xué)理論

在中國，要求學(xué)完法學(xué)專業(yè)理論的人接受社會的改造，有一個很有說服力的修辭，這就是“中國特色”與“具體國情”。然而，人們卻很少反思，當(dāng)我們用“中國特色”來思考法學(xué)理論的時候，已經(jīng)確定了“中國特色的社會主義法學(xué)”，是一個與西方法學(xué)或法治理論相比較而言的概念，如果沒有這種比較就不會有“中國特色”①在談到這一問題的時候，山東的劉兵教授曾說，有“中國”實際上已經(jīng)就是特色了，沒有必要進行重復(fù)說明。實際上“特色”作為修辭言說的就是不一樣，暗含著對一般的“抗拒”。從學(xué)理上看，西方的一般究竟是不是一般，也是需要論證的。但是，我們在沒有經(jīng)過論證的時候，就已經(jīng)開始把自己定位為特殊了。因而我們可以說這是一種修辭手法的失敗。。盡管中國特色不是隨便編出來的，但肯定與西方法學(xué)的比較有著千絲萬縷的聯(lián)系。因而無法改變作為西方法理學(xué)或法治理論變種的危險。畢竟“特色”作為一種修辭詞，不可能徹底改變法學(xué)理論最本質(zhì)的東西，因為我們原本沒有法理學(xué)或者系統(tǒng)的法治理論。所以，特色只能表明區(qū)別，而難以改變本質(zhì)。所以，各種“特色”的用法，從謀篇布局的角度看是一種失敗的修辭策略。中國法治建設(shè)所需要的法治理論，雖然不一定要具有普適性，但肯定不是與西方比較的產(chǎn)物，而應(yīng)該是法治中國建設(shè)所需要的中國法治之理。在這里面中國是必須突出的，至于有沒有中國特色我們大可不必過于介意。但是，法治之理需要符合中國的現(xiàn)實，能滿足中國法治建設(shè)的需求。特別是我們在分析中國特色的時候，不能只進行抽象意義上“特色”詞語的使用，而不注意對特色、國情的具體內(nèi)容進行必要的論證。

首先，從修辭使用的角度看，強調(diào)“特色”無非是我們感覺到，自己的理論還難以普適化。然而，過分強調(diào)“特色”意味著我們主動讓出了中國法治理論的普世地位。這樣，雖然避免了中國特色的法治理論與西方法學(xué)一爭高低，但是在中國的法治理論沒有成型以前，中國法治理論就已經(jīng)處于被動的地位。這樣，在中西法治思想的交流、對話過程中就會處于不利或者說被動的地位，也暗含著我們的法治永遠也不能成為普適性法治。對于中國法治建設(shè)來說，不是不需要談?wù)撎厣?、國情論，這種強調(diào)是有其必要性的，只是在這一理論之下，我們在理論創(chuàng)新方面沒有了自信，只能以特色突出自身的價值和存在的必要性。可以說，中國特色的法治理論是防御性的，缺乏建構(gòu)的色彩。在一定程度上可以說是我們對來自西方的法理不知所措而選擇的抵御措施。這在邏輯上有兩個方面的修辭意味：一是承認(rèn)自己理論的防御地位，不準(zhǔn)備用這個理論向世界傳播，因為，這種理論只適用于中國，不具備文化的侵略性，這在整體上也屬于韜光養(yǎng)晦在理論研究上的不自覺運用；二是用特色理論來解釋說明當(dāng)下的問題，意味著我們消費不起西方的法理，我們需要自己的特色，不能走西方法治的老路，但實際上我們又不能拒絕西方的文明。這說明，法治之理在整體上還不是中國政治人所能消費的對象。清末民國之初，面對法治被蹂躪的現(xiàn)實，有些西方人認(rèn)為中國沒有資格實施法治也不是沒有一點道理。實施法治需要一定的法理基礎(chǔ)，只是對于西方法理我們不能照單全收，但也不能以特色論來抗衡西方法理的普世性。這意味著我們的法理學(xué)研究還很幼稚，離智庫建設(shè)的目標(biāo)還很遠。等于是自己承認(rèn)沒有足夠的理論自信與勇氣與西方的法治理論相抗衡，只能是有選擇地吸收。

其次，過度強調(diào)特色論與中國已經(jīng)躋身于世界強國的現(xiàn)狀是不相匹配的。中國特色的法理或者法治理論所對抗的是來自西方的法理學(xué)。所面對的問題意識是，在中國不能照搬西方法治模式或法學(xué)理論，法治中國建設(shè)應(yīng)該走自己的路，不能被西方頑固勢力所左右?，F(xiàn)在的現(xiàn)實問題是：不是特色論沒有道理，而是特色論僅僅是“政治”言辭，而沒有系統(tǒng)的理論。特色論似乎是一個防洪堤，只是用來堵塞西方法理或法治的潮流。我們?nèi)绱朔治?，并不是說“中國特色的法學(xué)理論”錯了，而是這些特色論的堅持者缺乏對中國特色社會主義法治理論的深入研究。光講特色而沒有給特色筑起雄厚的理論根基。有一個判斷一直使中國法理學(xué)者耿耿于懷，但基本是針對特色論的側(cè)面回應(yīng)。那就是曾經(jīng)有學(xué)者斷言在中國根本就沒有中國法學(xué)或中國法理學(xué)，中國現(xiàn)有的法學(xué)基本是西方法學(xué)（或法理學(xué)）在中國。過去，我們常嘲諷在民法學(xué)中“言必稱羅馬”，而今天在法理學(xué)中則存在著言必稱德沃金、哈特、波斯納等等。因而斷定所謂的中國法學(xué)實際上是漢字化的西方法學(xué)。在這種法學(xué)中，所謂“特色”只是一種修辭意義的點綴。現(xiàn)在法理學(xué)基本是用漢字表述的西方法理學(xué)。這里面，既沒有承繼中國的文化之根，也沒有連接中國現(xiàn)實社會的土壤，所言說的是通過翻譯傳輸過來的西方法學(xué)，而對于傳來的西方法學(xué)我們只有大面積地吸收，而沒有嵌入相應(yīng)的中國文化，更沒有進行深入靈魂的深刻透視。中國特色的法學(xué)理論，一方面強調(diào)中國特色，但另一方面又沒有特色。所有的特色都集中在政治立場上的某些堅持，而對這種堅持又缺乏必要的邏輯論證。在這種法理學(xué)中，中國學(xué)者缺少自主性的貢獻，所進行的工作基本是翻譯或簡單地比較，而沒有進行認(rèn)真反思。這種理論對中國法治建設(shè)的指導(dǎo)，只能是政治立場的指導(dǎo)，而沒有實現(xiàn)路徑的方法論上的指引。我們的法學(xué)理論中缺少關(guān)于法治思維和法治方式的原理。

再次，在解決中國法理學(xué)為中國法治服務(wù)的問題上，中國的法理學(xué)者一直處在困惑之中?，F(xiàn)實的政治人也在拷問：中國的法理學(xué)是在為西方人拓展學(xué)術(shù)、傳承學(xué)術(shù)思想，還是為中國人創(chuàng)建新的學(xué)科？由于中國法哲學(xué)缺乏中國的根基，并且在很多研究中只有知識論，而沒有中國問題意識，大量的被視為中國法理學(xué)學(xué)術(shù)的基本觀點、知識原理好像西方飄來的“野魂”，總是難以融入中國現(xiàn)實社會，難以得到中國政治、社會和其他學(xué)科的承認(rèn)，成了學(xué)術(shù)圈子里面純粹用于爭論的材料。很多觀點用來自我欣賞還好，但一旦觸及社會生活就顯得微不足道，難以令人信服。我們的研究缺少用法治之理打量中國的研究旨趣。沒有從對西方法理的學(xué)習(xí)中收獲對自己社會的解釋、分析與批判。雖然有學(xué)者朝著這個方面努力，但是得出的結(jié)論也不是那么令人信服。北京大學(xué)李貴連教授提出：中國自古就是法治國家。然而這里的“法治”是指西方的法治，還是在中國有獨特含義的法治？我想作者很清楚中國古代法治與現(xiàn)代法治有很大的區(qū)別，之所以說中國古代的人治就是法治，表明作者是在為現(xiàn)在的法治尋找中國文化之根。并且，該書序的作者王志強認(rèn)為，李貴連教授在“研究方法上突破了對‘法治’概念的神圣化和簡單西方式定義，在更一般意義上適用于中國語境?！保?］這好像是把法治融進了中國，但問題的關(guān)鍵在于：把來自于西方的法理簡單包裝為中國固有的傳統(tǒng)知識以后，我們該如何使用法理來解釋中國社會？在法哲學(xué)中因襲傳統(tǒng)中國文化的因素能否使特色論解壓？“西方法學(xué)在中國”意味著中國法理學(xué)學(xué)者找不到這一學(xué)科的中國文化之根和學(xué)術(shù)之根。在這種情況下，中國法理學(xué)者出現(xiàn)身份焦慮，難以確定學(xué)科的任務(wù)和使命是完全可以理解的。

最后，在“中國特色”的理論問題上，所存在的問題不是要不要中國特色的問題，關(guān)鍵是對此特色的含義如何理解。西方法理傳入中國，肯定會出現(xiàn)中國特色的理解，中國法治理論的構(gòu)建也必然會帶有中國特色。中國特色是與西方比較的產(chǎn)物，是一種客觀的事實。這是一個事實問題，只是我們不能拿著事實問題來言說其他的問題，比如，用中國特色拒斥現(xiàn)代法治文明。中國學(xué)者真的需要認(rèn)真研究中國特色的社會主義法治理論。如果沒有針對中國法治建設(shè)的理論，光靠西方法理學(xué)來解釋中國，出現(xiàn)理論與實踐的錯位肯定在所難免。對中國現(xiàn)實社會來說，直接消費來自西方的法理是一種“奢侈”活動，不僅是我們消費不起的問題，更主要的是會把法治之理裝扮得面目全非，直至出現(xiàn)把“法治”概念“玩死”的現(xiàn)象①在中國歷史上，袁世凱在恢復(fù)帝制的時候已經(jīng)玩死了“共和”的概念，蔣介石在民國訓(xùn)政時期玩死了“民主”的概念，而“自由”也早已經(jīng)被解釋得面目全非。所謂“玩死”就是指來自西方的嚴(yán)肅的概念，已經(jīng)對中國人沒有了吸引力，成了沒有固定意義的趨于實際上已經(jīng)“死亡”的概念。。法治中國建設(shè)需要有自己特色的法治理論，但不能夠把特色任意解釋。任何一個特色都需要經(jīng)過理論的充分論證。這種論證是必要的，是我們能夠?qū)W習(xí)西方、改造中國的前提性條件。不然的話，只能是盲目地接受或拒絕。這對全面推進法治中國建設(shè)來說，肯定是災(zāi)難性的。在中國語境下，我們不可能完全準(zhǔn)確地理解西方的法理，我們所理解的就是我們所能夠理解的；我們所接受的就是我們能夠接受的。從總體趨勢上看，中國法理學(xué)界對西方法理的理解還是存在著一些問題。比如，朱蘇力用西方人實證法學(xué)或者說法律社會學(xué)的眼光來打量中國，結(jié)果得出了結(jié)論：分析解剖中國的現(xiàn)實需要借助西方的理論，在中國法治建設(shè)中需要借助本土資源。還有一些學(xué)者所倡導(dǎo)的教義學(xué)法學(xué)試圖用西方的法律之理來解釋、解決中國的案件，也在很多場景下被指責(zé)脫離中國的實際。法治中國建設(shè)需要社會主義法治理論，但社會主義法治理論還在形成之中。

在筆者看來，“法治之理”不應(yīng)該直接入世，而應(yīng)該經(jīng)由中國特色法治理論入世。法治之理應(yīng)該探尋更超脫的理論，而特色理論恰恰是對這些作為智庫知識的選擇。只是政治領(lǐng)袖對理論的選擇與識別也是需要能力與資格限定的。在各種事務(wù)纏身的情況下，決策者對各種理論的選擇還有很多的局限。作為智庫知識的法學(xué)理論，不僅是作為一種批判現(xiàn)實力量而存在，而且也包括了指引行動的思路。我們相信，隨著中國法治的進步，以及執(zhí)政者對法治之理選擇能力的提升，法理學(xué)者的努力會得到部分的認(rèn)可。盡管，要想使所有的理論都能被認(rèn)同也是不可能的。法學(xué)研究者追求自由平等的努力，并不見得有一份耕耘就有一分收獲。研究者的努力與理論學(xué)說的獲得是一個復(fù)雜的問題。這里面既有集體成員的努力，也有法治與社會發(fā)展的機遇。在權(quán)力盛行的時代，國家與社會對法治之理的需求不旺盛，現(xiàn)如今不同了，全面推進依法治國，建設(shè)社會主義法治中國，意味著法治之理有了用武之地。剩下的問題就是法理學(xué)者能否貢獻社會所需要的法治理論。另外，法理學(xué)者的身份焦慮需要通過自身的貢獻來獲得解救途徑。對身份的認(rèn)同是一個綜合性的社會角色問題，這其中包括了個人多重角色的轉(zhuǎn)換以及觀察者不同角度的審視。比如，道德、政治、法律身份轉(zhuǎn)換過程中都存在不少的煩惱。過去的時候我們過度講究政治身份，但現(xiàn)在搞法治，政治身份與法律身份的轉(zhuǎn)換也會增加人們的痛苦。政治身份決定了人們必須有大局意識；法律身份更強調(diào)私利；道德身份則強調(diào)對他人的奉獻和犧牲。強烈的私利傾向往往使人們不講大局，過度關(guān)心個人的利益。盡管道德意識也在努力拉回人們對利益的過度追求，但高尚的道德要求很難成為公民的法律義務(wù)。在中國，我們還必須講究法治之理。

三、克服法理學(xué)科及其研究者的身份焦慮②具體相關(guān)論述可參見陳金釗：《法理學(xué)研究的身份焦慮》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。此部分內(nèi)容為該文中未發(fā)表部分，本人認(rèn)為卻很有討論的必要，故在此重新表達并加以說明。

當(dāng)人們用法治之理打量中國的時候，我們發(fā)現(xiàn)，不僅是法理學(xué)者，而且?guī)缀跛蟹▽W(xué)研究者都不同程度的存在著身份焦慮問題。我究竟是誰？在為誰說話？中國法理學(xué)者說的是什么話？是不是也該有一個法治夢？其實“中國夢”從心理學(xué)上講，就是通過修辭所表達的對作為一個中國人的身份“焦慮”。就像當(dāng)年馬丁·路德·金所說的“我有一個夢想”一樣，所思慮的是要解決種族身份的不平等問題。然而，我們對這種基于身份的焦慮不要嘲笑，而是需要認(rèn)真對待。我們需要在對“身份”的追求中，圓一個美好的中國夢，實現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。我們要在中國夢中張揚中國，顯示中國人的存在，凸顯中國人的主體性。我們深知，過度的身份焦慮可能會導(dǎo)致知識創(chuàng)新能力、邏輯推理能力的減弱。然而，要想建構(gòu)中國特色的社會主義法學(xué)理論，法學(xué)研究者就必須思考這些問題。雖然這些問題最終都要回到哲學(xué)、回到中國現(xiàn)實才能尋找到較為滿意的答案。但是法理學(xué)者對這些問題的思考，尤其是對身份焦慮的反應(yīng)可能會調(diào)動研究者的熱情，會促成法學(xué)流派的形成，會減少基于身份的焦慮。盡管，在焦慮中可能會出現(xiàn)過高或過低地估計學(xué)科的功能，從而失去謙遜、理性的本色。但是，現(xiàn)在張揚法治之理和法理學(xué)學(xué)科地位是必要的，這不僅是因為十八屆四中全會的《決定》中提出了要進一步完善社會主義法治理論體系，而且還因為中國的法理學(xué)是法學(xué)學(xué)科之林中的基礎(chǔ)學(xué)科。從法治是治國理政的基本方式角度看，以研究法治如何實現(xiàn)為基本內(nèi)容的法理學(xué)目前所發(fā)揮的作用還是太小，人們對法理和法理學(xué)科的重視程度還不足以支撐法治思維成為社會的意識形態(tài)。因而，只有這樣才能使得中國法理學(xué)者給自己準(zhǔn)確定位、社會對法治之理或法理學(xué)高度認(rèn)可，從而使法治之理在國家和社會治理中發(fā)揮更為重要的作用。

具體說來，法理學(xué)者的身份焦慮包括兩個方面：一是在究竟是政治人，還是法律人問題上糾纏；二是由此而導(dǎo)致學(xué)科的任務(wù)不明確。自20世紀(jì)80年代至今，法理學(xué)一直在尋求學(xué)科的獨立性，建立在規(guī)范主義基礎(chǔ)上的法理學(xué)，是一種積極入世的世界觀和方法論，它要把實現(xiàn)法治當(dāng)成自己的最重要任務(wù)。文學(xué)家式的那種市隱式的、率性恣意、平淡從容的生活與法理學(xué)者生活與研究無關(guān)。法理學(xué)者的焦慮更多的是來自對社會矛盾難以解決、法治難以實現(xiàn)的無奈?？梢哉f，法理學(xué)者的身份焦慮是一種對中國法治建設(shè)艱難進程所承擔(dān)責(zé)任的憂患意識。在這種焦慮之中包含有特定學(xué)科的歷史使命感。也許只有當(dāng)中國的法理學(xué)者能夠有勇氣說出“我只是扮演了上蒼偶爾賦予我的角色而已”，這一成功人士常說的話時，中國法理學(xué)者的身份焦慮才有可能徹底消除。盡管本文筆者在這段時間的研究思考，好像也多少引進了不少的文學(xué)色彩，但寫作過程始終不可能像文學(xué)家那樣輕松自如。這種身份焦慮首先來自于對建構(gòu)“中國法理學(xué)”的著急心態(tài)；其次來自于學(xué)術(shù)界對“中國法哲學(xué)者”學(xué)術(shù)貢獻較低的認(rèn)同度。

就目前的法理學(xué)現(xiàn)狀來說，長期在西方法理學(xué)的陰影之下，中國法理學(xué)缺乏自主性貢獻，也與中國法治實踐離得比較遠，學(xué)科的主要內(nèi)容就是把西方法理學(xué)引進到了中國。但是，以翻譯為主要貢獻的中國法理學(xué)，在很少有自己建樹的情況下，想獲取較高的身份地位也是不可能的。我們發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)下中國的法理學(xué)研究中，對法條本身的教義學(xué)關(guān)注逐漸被放逐，法哲學(xué)問題基本上進入了大而空的境界，法理學(xué)家越來越像政治學(xué)家、社會學(xué)家、哲學(xué)家，卻唯獨不像法學(xué)家。在交叉研究、跨學(xué)科研究的旗幟下，法學(xué)家已經(jīng)失去了對法律自身意義安全性的牽掛。言語之中只剩下了政治引領(lǐng)下的政法理念。我們對法治的理解和運用，還是停留在認(rèn)識論階段。經(jīng)世致用的法學(xué)在我們的眼中，還只是認(rèn)識法律、法治本質(zhì)的工具，從而在依法治國的背后缺乏方法論的足夠支撐。我們可以推斷，法學(xué)家如果找不到自己的榔頭，即使我們把法治視為治國之利器，但不掌握方式的方法，沒有系統(tǒng)的法治方法論體系，法治也仍不能改變中國的命運。因而，法學(xué)研究要以法治之理為本業(yè)，積極探尋法治思維、法治方式和法治方法，從而為法治中國建設(shè)找到恰當(dāng)?shù)穆窂?。只有這樣，關(guān)于法律人身份的焦慮才有可能得到緩解。法學(xué)如果沒有積極入世的方法，在實力主義之下身份地位得不到改善。按照阿瑪?shù)賮喌挠^點，保障自由是法治的承諾，擴展人們的自由是一個過程，推進法治實際上是推進自由的解放。自由在發(fā)展中具有建構(gòu)作用，同時也發(fā)揮著手段性作用［5］。這意味著法理學(xué)者對法治理論和法治實現(xiàn)的途徑貢獻越多，其身份地位就越高。

從學(xué)科發(fā)展的歷史來觀察，中國的法理學(xué)者之所以關(guān)注身份問題，在一定意義上是因為在中國廣為流傳的梅因那句至理名言：“所有社會進步運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動”［6］。在這一判斷中，身份被從多個角度批判，成了身份特權(quán)的代名詞。與身份特權(quán)對應(yīng)的是封建專制社會，而契約精神成了與法治自由對應(yīng)的社會。人們對身份的批判存在著很多的誤解。實際上在法治理論中，基于契約的身份是一種平等的身份，身份依然存在，只是少了特權(quán)。我們不能因為身份與等級特權(quán)相連而徹底拋棄身份。契約所體現(xiàn)的是自由與平等實際上是一種新的身份。我們發(fā)現(xiàn)，在很多法學(xué)理論的描述中，身份問題好像是封建社會的古董，而契約代表了現(xiàn)代法治的精神。特別是一些學(xué)者推崇盧梭的“社會契約論”，使得對身份貶抑的思維更加明顯。伴隨社會契約的傳播，契約中所蘊含的平等、自由價值就成了與法治共生共亡的重要概念，而身份只是在刑法學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)、訴訟法學(xué)中有所涉及。很明顯，人們在理解社會契約的時候存在著以偏概全的錯誤。在法理學(xué)中如果排除特權(quán)，身份依然在法治理論中占據(jù)重要地位。因為，對身份的關(guān)注就是對人性的關(guān)注。雖然在法律或法學(xué)中，人已經(jīng)被抽象化了，失去生物學(xué)或心理學(xué)意義上的多樣性，但法學(xué)的研究者以及法學(xué)研究的對象畢竟是人，無論對研究者還是研究對象的身份及心態(tài)關(guān)注都是必要的，也是有積極意義的。即使在法治社會中如果沒有身份的關(guān)注也會出現(xiàn)“身份”的焦慮，甚至?xí)绊懙綄W(xué)科的發(fā)展。其中，美國內(nèi)戰(zhàn)的原因在很大程度上是對身份的確認(rèn)所引發(fā)的，德雷德·斯科特案件的法官判詞就是驅(qū)動因素［7］。

中國法理學(xué)的研究者之所以會產(chǎn)生身份焦慮，不僅是因為身份在中國有著特殊的意義，而且還在于法理學(xué)者身份的多重性是與內(nèi)心的焦慮相伴隨的。“身份越多的人，‘焦慮越甚’”［8］。身份一詞有多種含義。早期含義是指人們在交往中體現(xiàn)個體差異的特征或標(biāo)志。但隨著使用的廣泛，后來的含義越來越多，甚至有了意識形態(tài)上的修辭意義。身份意味著話語權(quán)，有諸如社會角色、社會地位等方面的涵義。在社會學(xué)中，身份問題有著非常重要的理論與現(xiàn)實意義，盡管中國法理學(xué)界對這一問題專門的研究并不多見，但在研究法治問題時卻進行了部分涉獵。身份與社會地位、身價等社會現(xiàn)象聯(lián)系密切，一個人和一個學(xué)科都會考慮身份。特別是在中國，身份作為意識形態(tài)是中華民族精神的主要組成部分，我們基本是以階序意識來確定自己和他人的關(guān)系，并決定自己的行為方式。在此意義上，法理學(xué)者對身份的追求不同于其他學(xué)科，他們非常強調(diào)基于法治的平等，注重契約精神。畢竟，法理學(xué)科的產(chǎn)生與對法治的追求密切相關(guān)，法治雖然也是統(tǒng)治的一種方式，但與統(tǒng)治者直接用權(quán)力進行統(tǒng)治不同，在權(quán)力行使中加上了法律的柵欄。法理學(xué)者就是要加入到用法治進行治理的活動中去，從而實現(xiàn)由被統(tǒng)治者向社會治理者的身份轉(zhuǎn)變。

在學(xué)科發(fā)展問題上的“身份”焦慮問題，如果是在可控制的范圍內(nèi)，是一種關(guān)于學(xué)科發(fā)展的憂患意識，而憂患與焦慮如果轉(zhuǎn)換成發(fā)奮的動力，所焦慮的問題就可能得到解決。但是，焦慮過度也會產(chǎn)生負(fù)面的作用。在筆者看來，中國法理學(xué)學(xué)科及學(xué)者之所以身份地位不高，社會的認(rèn)同度不夠，就是因為在已經(jīng)過去的歷史時期對法治的需求不旺盛，因為社會沒有對法治的旺盛需求，以法治理論為研究核心的法理學(xué)自然地位不會很高。然而，在全面推進法治中國建設(shè)的今天，中國社會的治理、公民權(quán)利的保護、美好生態(tài)環(huán)境的建設(shè)等都需要法治理論，我們需要從法理學(xué)的角度研究身份問題。在法治已經(jīng)成為“政治正確”的前提下，我們相信中國法理學(xué)學(xué)科和法理學(xué)研究者的身份地位都會有很大的改觀。但這需要法理學(xué)科有相對獨立的發(fā)展。如果像現(xiàn)在這樣，在政治學(xué)、社會學(xué)、哲學(xué)等綁架下的法理學(xué)，不能取得獨立的身份，不能為法治建設(shè)貢獻出獨立的理論，基于身份的焦慮還會持續(xù)下去。在傳統(tǒng)文化和權(quán)力意志支配下，法理學(xué)科所特有的那種追求自由、自主的思維理路是一個痛苦的過程。因為，當(dāng)代的法理學(xué)者很難擺脫各種政治大詞的糾纏，永遠難以做出自主的選擇，也很難不受各種社會學(xué)思想的影響。再加上法理學(xué)者在社會中本來就有各種身份的糾纏，使得身份的焦慮不僅在現(xiàn)實生活中有所表現(xiàn)，而且在學(xué)科的研究中也難以幸免。然而，我們不必氣餒，因為任何思想都是在歷史的長河中被各個時代的意識形態(tài)所左右，而意識形態(tài)的內(nèi)容也是處于經(jīng)常的變化之中?，F(xiàn)在，推進法治中國建設(shè)已經(jīng)成為政治意識形態(tài)的組成部分［9］，社會需要法理學(xué)說建構(gòu)法治意識形態(tài)。這也就為法理學(xué)者改變身份地位提供了契機。

積極入世是法理學(xué)的特點之一。因而，法理學(xué)的研究者應(yīng)該有對社會現(xiàn)實問題的關(guān)懷，從而使我們的研究積極靠近國家與社會的重大需求。在中國古代文化的表象中，入世和出世是儒家與道家的分水嶺之一。入世與出世盡管在思維方向上有很大差別，但在人生的終點上并沒有太多的出入。人們通過辯證思考發(fā)現(xiàn)，以老子為代表的道家思想也是一種入世思想，為無為則無不為就是一種有為思想。我們發(fā)現(xiàn)，很多思想家有獨特的心理路程，他們往往用隱居的方式來顯示其存在。閉門謝客、饒文經(jīng)史、飽覽釋典、不參俗務(wù)，以狂傲顯示其與世俗的差異，其所體現(xiàn)出的精神貴族的氣質(zhì)，令很多學(xué)人為之敬仰。然而，這種退出江湖的隱居是有“資本”的，所謂退出江湖首先需要身在江湖，出名成家以后才有所謂的隱居，沒有取得顯赫的身份資格就難言隱居。對那些本來就屬于蕓蕓眾生沒有身份地位的人來說，所謂“隱居”就是一種自戀式的孤芳自賞。現(xiàn)實的問題是，即使你天天哭著喊著追求身份地位，也未必得到社會的認(rèn)同。對眾多的知識分子來說，對自身身份地位的焦慮是一種常態(tài)。盡管很多人都在追求身份地位，但多數(shù)人留下的只是悲涼與無奈。只有在看透一切之后才能恢復(fù)寧靜的理性精神。對很多文人來說，本來過的就是近乎隱居式的生活，其所憂患的恰恰是身份不彰。即使一些號稱隱居者，更多也是為了吸引眼球，渴望的還是重出江湖，張揚自己的存在。法哲學(xué)研究者對身份的追求，反映的是沉重的肉身與精神自由的矛盾。如果焦慮長期存在，身份得不到承認(rèn)，患者就可能難以自我克制，對人有疏離感；對社會的理解就會混亂，很難用法治之理來研讀中國；對體制就會產(chǎn)生某種程度的反抗。但如果是適度的結(jié)合，把身份的焦慮化解為研究的動力，對法哲學(xué)研究乃至于法治建設(shè)來說都可能有積極的意義。所謂適度就是不把焦慮變成抑郁，在焦慮中還能正常地思維。我們應(yīng)該在法治理念之下，正確對待身份及其基于身份的焦慮。

此外，身份的焦慮還是普遍存在的，并且是不可避免的。焦慮不完全是負(fù)面的，還可以激發(fā)人奮發(fā)向上的激情。但過度的身份焦慮沒有什么好處。有人說哲學(xué)豁達的世界觀可以消解身份的焦慮，但這一點并不具有絕對性。中國法理學(xué)在一定意義上也屬于哲學(xué)的組成部分，但是，并沒有消除這一學(xué)科研究者的身份焦慮。在很多場景下，身份的高低決定了人情冷暖，無論窮人富人都會受到身份焦慮的困擾，這個問題似乎還沒有醫(yī)治的良方。由于我們很多人對自己在法治中國建設(shè)中的身份地位以及應(yīng)該發(fā)揮的作用并不知曉，因而對法治采取一種圍觀，甚至謾罵的姿態(tài)。這是在法律領(lǐng)域中的犬儒主義。這種犬儒主義在很大程度上已經(jīng)支配很多人的頭腦，形成了一股強大的阻遏法治中國建設(shè)的力量。只有在擺正身份與契約的位置以后，才能真正地實現(xiàn)從身份到契約的轉(zhuǎn)變，真正把契約作為法治精神，并善待身份。在契約精神之下，善待身份，并且認(rèn)真地研究身份是形成法治之理的前提。比如身份的平等就是法治之理要確定的價值之一。

四、“法治之理”需要擺脫政治言辭的束縛

法治之理主要是講給政治行動者聽的理論。因而，要想擺脫法治與政治的關(guān)系是不可能的，也是沒有意義的。筆者發(fā)現(xiàn)，西方法理學(xué)者始終甩不掉的是道德，而中國的法理學(xué)者除了道德以外，還有另外兩個甩不掉的情結(jié)：

一個是西方的法治之理與法學(xué)原理。無論研究什么問題，在中國法理學(xué)者一直揮之不去的是西方法治經(jīng)驗和西方法理學(xué)者的研究成果。這已經(jīng)被近百年中國法理學(xué)學(xué)科進化的歷史所證明，并且還會持續(xù)很長時間。但是，中國法理學(xué)的問題研究又必須面對中國現(xiàn)實的環(huán)境。這就造成了雖然夢中的法理學(xué)之根在西方，但那里又不是中國法理學(xué)者的精神家園。由于長期受西方法學(xué)的熏陶，在我們的無意識之中，已經(jīng)構(gòu)筑了一個來自西方法學(xué)所傳播的“法治”夢想。盡管很多具有與中國情結(jié)的人不愿意承認(rèn)這一現(xiàn)實，并在一定程度上還對西方法治抱有警惕的姿態(tài)，但西方法治模式已經(jīng)成了很多人一廂情愿的寄托。人們正是拿著西方法治的模式來衡量和思考我們今天的法治?；氐綕h唐，我們不是渴望那時的法治，實際上我們幾乎沒有人能夠知道那時的法治是什么樣子。即使能夠知道《唐律疏議》已經(jīng)屬于相當(dāng)完備了，尤其是，當(dāng)我們把歷史進行五個階段的劃分以后，法理學(xué)者心目中的唐代法律就是殘忍的、專制的封建法律。人們對西方法治的了解和期望遠遠超過漢唐。雖然我們擺脫不了眼下中國現(xiàn)實的捆綁，但心目中的法治，依然是那個被通過各種渠道流入腦中留下深刻印象的西方法治。

另一個是國內(nèi)的現(xiàn)實政治言辭的束縛。在法治就是政治的思想影響下，人們不是用法治去約束政治，而是片面地理解法治與政治的關(guān)系，認(rèn)為法治在政治之下，就是為政治服務(wù)的工具。因而很多的法治之理在中國被改造以后漸變成了政治之理。中國在近百年的傳統(tǒng)中形成了特有的政法思維。原本政治與法治的聯(lián)系非常密切，但是，法治對政治的約束，政治行為都應(yīng)該按照法治方式展開。但在政法思維之下，法治要服務(wù)于政治，難以形成對政治的制約?？梢哉f，政法思維一直是現(xiàn)代法治不彰的重要原因之一。多少年來，中國法理學(xué)一直在努力與政治聯(lián)姻，試圖把自己綁在政治的戰(zhàn)車上。人們發(fā)現(xiàn)，“在中國，商既成不了官，官也成不了商。跟不跟權(quán)力綁在一起是必選題，跟誰綁在一起則是選擇題，答錯了你會攤上事。”［10］你不關(guān)心政治，政治關(guān)心你。在各種關(guān)系和關(guān)心中，法治、法律和中國法理學(xué)都失去了自我，成了混沌秩序的一個環(huán)節(jié)。法治之理在西方已經(jīng)成常識的一部分，因而法理學(xué)科的地位并不是很高。但在中國，由于法理所傍的政治具有獨特的地位，從而導(dǎo)致著法治之理無法在政治生活中得到張揚。

我們發(fā)現(xiàn)，法理學(xué)的政治化對提升法理學(xué)科的地位并沒有產(chǎn)生大的作用。在政法思維支配之下，中國法理學(xué)既沒有學(xué)科的獨立性，也沒有在國家和社會關(guān)系中找到自己的位置，雖然表面上，我們法理學(xué)在教學(xué)課程體系中的地位很高（屬于必修的法學(xué)專業(yè)課程），然而學(xué)科本身所講述的法治之理對中國社會，甚至對中國司法的影響卻十分有限。過去的中國，對法治需求不是很旺盛，因而關(guān)于法律、法治之理的市場自然不會很大。但是，在最近二十年來情況發(fā)生了變化，執(zhí)政黨在法治中國的建設(shè)上顯現(xiàn)了充分的戰(zhàn)略定力，實施依法治國的方略已經(jīng)有了近二十年的歷史。在推進法治中國建設(shè)的過程中，法治訴求、公民的法律意識、權(quán)利要求逐漸增強，尤其是最近執(zhí)政黨關(guān)于法治中國建設(shè)全面推進已經(jīng)開啟，這使得法理學(xué)的核心——法治理論的地位有所提高，法治功能盡情發(fā)揮的的契機似乎已經(jīng)到來。全面推進中國法治需要法治理論，但是在政法思維支配下，有些政治行為者并不習(xí)慣甚至不喜歡法治這種國家治理的新辦法，還是習(xí)慣或者喜歡以權(quán)力為本位的行政命令那種老辦法。其實，在筆者看來，即使一般的公眾也不見得真心地待見法治，骨子里面不喜歡規(guī)則和程序是我們的傳統(tǒng)，在今天并沒有根本的改變。在潛意識層面，人們更喜歡的還是青天大老爺。然而，面對中國當(dāng)前的諸多復(fù)雜社會矛盾，那種建立在權(quán)力基礎(chǔ)上的管理措施——老辦法已經(jīng)不管用，并且許多人對法治這種新辦法還不會用或者不愿意用。形式法治之理，目前還無法和習(xí)以為常的天理、常理和權(quán)力相抗衡，法治還在政治之下。法治社會確實需要法理，而現(xiàn)實社會還不是很認(rèn)同，這是全面推進法治中國建設(shè)所必須首先解決的問題。

法治雖然也是政治，但它是政黨政治的制約因素。在法治中國建設(shè)中，法治與政治是并行的且相互制約的關(guān)系，而不是依附關(guān)系。法治雖然是政治的手段，但是法治與政治有很大的區(qū)別。政治是統(tǒng)治者以整體的方式對社會的控制與調(diào)整，因而需要用抽象的大詞來喚起群體的覺悟，但法治的調(diào)整（從方法論的角度看）是對個體行為的治理，一個政黨不管人數(shù)多少，只能以個體的身份出現(xiàn)，才能在法律方法論上推論下去。如果個人被吸納進國家、階級、政黨、教會、群眾、人民等等大詞之中，很難成為法律關(guān)系的或者說法治的主體。在政治言辭之下，所講的都是集合概念，法治所需要的契約精神就難以有所作為。各種動聽的政治大詞實際上都是為權(quán)力統(tǒng)治服務(wù)的。政治可以停留在意識形態(tài)，能發(fā)揮多大作用就發(fā)揮多大作用，但是，法治之理卻不能僅僅停留在意識形態(tài)層面。用法治之理打量中國，是要用法治之理改造中國，這就需要我們把法治理想的實現(xiàn)，托付給每一個生命個體，讓每一個人（包括社會組織）通過社會契約和具體的法律關(guān)系去實現(xiàn)法治，從而不依附于政治家所設(shè)計的難以個體化的大詞之中。只有這樣才能挖掘出每一個人基于自主身份的力量，才有可能擺脫把法治異化成為束縛、奴役人的力量，也才有可能真正地實現(xiàn)現(xiàn)代法治。

用法理打量中國，不能缺少的是對個體因素的重視。在法治劇場中，國家、社會和個體是三個主角。我們發(fā)現(xiàn)，“西方人做什么都喜歡從個體入手，因為它有個人主義的傳統(tǒng)。如果我們也采用這種辦法，可能只能永遠在西方后面爬行。我們發(fā)揮自己的長處，從整體入手來促進個人利益更好的實現(xiàn)?！保?1］可問題在于，如果在全面推進法治中國建設(shè)過程中，還是從整體主義入手，這和傳統(tǒng)做法有什么區(qū)別？如果說個體主義和整體主義都有好處，實現(xiàn)整體主義與個體主義結(jié)合的話，可能問題會有所改觀，但是這只能是一種存在于理論上的設(shè)想。我們不是要取消整體主義的傳統(tǒng)，只是我們的思維必須加入個體主義的因素。從法治實現(xiàn)方法的角度看，如果僅僅從整體主義的角度入手，法治之理或者法律方法論的功能根本就無法展開，如果沒有法律方法的支撐，實現(xiàn)法治也就成了純粹的理想。而現(xiàn)實中我們卻發(fā)現(xiàn)，很多政治思想家所談?wù)摰姆ㄖ?，不僅從整體主義入手，而且在整體主義之下還大講辯證法，試圖用中國固有的中庸思想來協(xié)調(diào)來自西方的民主法治。各種各樣的法治與某某“統(tǒng)一”論觀點隨處可以看到。無原則的統(tǒng)一已經(jīng)成了不假思索的口頭表達，從而使得在統(tǒng)一論中，法治、民主、自由、權(quán)利最后都在整體、實質(zhì)和辯證思維之下沒有了核心意義。

這種政治的整體性思維還體現(xiàn)在對實質(zhì)主義的過度鐘情。有人說：“比較理想的民主應(yīng)該是‘實質(zhì)民主’和‘程序民主’的結(jié)合，但首先是‘實質(zhì)民主’，即體現(xiàn)民主的內(nèi)容及其所要服務(wù)的價值。民主的內(nèi)容就是要體現(xiàn)人民的意愿，民主的價值就是實現(xiàn)國家的良好治理和人民高品質(zhì)的生活，而民主的程序和形式應(yīng)該由各國根據(jù)自己的民情和國情來探索。這個探索遠遠沒有結(jié)束?！保?2］這種觀點，實際上是一種實質(zhì)主義的思維方式，是傳統(tǒng)政治思維的理論基礎(chǔ)。盡管說起來言之鑿鑿、頭頭是道，但就是沒有具體的可操作方法，任意和專斷的行為在實質(zhì)的旗幟下隨時可能出現(xiàn)。中國法理學(xué)要想發(fā)展，就需要克服這種實質(zhì)主義的思維方式，認(rèn)真對待形式法治。實質(zhì)主義的民主與法治僅僅是自欺欺人的言辭而已。我們不能天天在喊著民主的呼聲中等待。我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，多年以來中國當(dāng)代文化的主導(dǎo)精神是：科學(xué)發(fā)展、公平和諧和民主法治［13］。然而，在當(dāng)今盛行的主流話語依然是政治掛帥，權(quán)力獨尊還有很大市場，以權(quán)利為本位的法理學(xué)不僅沒有身份地位，而且也沒有多少人認(rèn)同法理學(xué)的基本教義。這種狀況如不加以改變，推進法治中國建設(shè)不可能真正開展。

公允地說，在權(quán)力盛行的國度，用法理打量中國并不是特別容易。因為別說是官方的思維，就是學(xué)者們對于法治也存在著很多“糊涂”的認(rèn)識。有學(xué)者說：“隨著對中國先秦歷史文獻、出土典籍乃至古代傳說的了解，我終于意識到原來最早在一個廣土眾民的崛起大國實現(xiàn)法治的是中國；原來最早提出法治道路選擇的也是中國。原來，人類最早的法治實踐和法治理論的創(chuàng)建者竟然是那個千百年來被視為專制殘暴、刻薄寡恩，最終作法自斃、身敗名裂而被現(xiàn)代法律人深深不齒的法家人物商君公孫鞅，和那個野蠻秦國的中興之君、虎狼之師的始作俑者秦孝公渠梁?！保?4］然而，這種認(rèn)識明顯缺乏對現(xiàn)代法治基本價值的認(rèn)同，與民主、權(quán)利、自由保障為核心的法治相差甚遠。這種提法盡管沒有顛覆法治之意，但是卻明顯地丟掉了“社會契約論”所隱含的民主、自由和平等精神。這種法治觀念是統(tǒng)治、管理意義上的法治，而不是平等參與治理意義上的法治。“學(xué)界的以往研究，多是聚焦于當(dāng)代西方的法治成就。因而往往關(guān)注現(xiàn)階段的‘同時比較’相比于西方法治的當(dāng)下發(fā)展，我們更應(yīng)當(dāng)重點考察那些與當(dāng)代中國處境相似的‘法治轉(zhuǎn)折’時期，考察其建立司法權(quán)威和法治信仰的歷史過程?！保?5］現(xiàn)代性是一個難以回避的問題。不能正視這一問題，中國的法治很難進步。

五、“法治之理”還需要擺脫傳統(tǒng)的“牧民”思想

改變傳統(tǒng)的“牧民”思想，就是要實現(xiàn)由管理向治理的思維方式轉(zhuǎn)變。在十八屆三中全會《決定》中，也明確提出了實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的目標(biāo)。我們過去所說的管理，基本上是來自古代的“牧民”思想。以維護權(quán)力為核心，以方便管理為手段，只管對統(tǒng)治有利的秩序，而不管個體自由、權(quán)利能不能得到實現(xiàn)?！澳撩瘛彼枷胧莻鹘y(tǒng)中國政治學(xué)的主流觀點，無論是儒家的為政以德，還是法家的法、術(shù)、勢結(jié)合，所講述的都是對臣民的駕馭能力和統(tǒng)治方式。在以維護權(quán)力為核心的管理思想中，雖然也講法律的作用，但法律就是馭民之工具。這與現(xiàn)代法治所講的在自由、平等基礎(chǔ)上的法治之理有很大的區(qū)別。法治之理講的是平等參與的治理思想。在治理模式中，雖然權(quán)力的有效行使依然不可缺少，但已經(jīng)沒有了絕對化色彩，權(quán)力也失去了核心地位。法治是要在權(quán)力與權(quán)利的平衡關(guān)系中實現(xiàn)社會秩序。法律不僅是維護權(quán)力的工具，還要保護權(quán)利，更主要的是限制權(quán)力的工具，追求的是以權(quán)利為本位的平等、自由等價值。在“牧民”社會中，身份是獲取特權(quán)的主要途徑，而在法治社會中，法理學(xué)者所追求的是一種參與社會治理的平等身份。法治反對專制、反對特權(quán)，如果說，“牧民”式的管理主要靠法、術(shù)、勢的壓服，那么法治方式的治理則是建立在以理服人的基礎(chǔ)上的方法論的運用，從而改變傳統(tǒng)中以權(quán)力為核心、以身份為標(biāo)志的差序格局，在權(quán)力與權(quán)利的平衡中建構(gòu)法治秩序。

在傳統(tǒng)的中國社會對身份的追求包含有功名情緒，長期的身份制使得中國人內(nèi)心認(rèn)為只有達到某種身份地位才是人生最大的成功，這就形成了基于追求特定身份的壓力?，F(xiàn)實的中國，雖然思維中的契約趨向已經(jīng)萌動，但在很多領(lǐng)域身份制依然存在。在他人眼里，我是一個怎么樣的人，對他人有什么價值，他人如何看待自己及其賴以生存的事業(yè)，都是一個嚴(yán)肅的問題。盡管有些漫不經(jīng)心者，好像自己做什么只是自己的事情，完全可以不顧及別人的評價。然而，這只是個例，不足以代表整體?？梢哉f幾乎每一個人都關(guān)注他人的評價，身份問題一直纏繞著每一個人的心靈。盡管有一些自認(rèn)為無所事事的文人，天天喊著要去桃花源，可是，人們只是在夢中追尋桃花源。不管是否想著入世，但能夠入世可能是他們基礎(chǔ)性的想法。因為每一個人都潛藏著一種身份的焦慮，濃妝淡抹也無非是想引起他人的關(guān)注。在心理學(xué)上，早已有人關(guān)注過這種“身份”的焦慮，但是在學(xué)術(shù)界對此關(guān)心還不夠。因而，我們就需要考慮釋放這種焦慮的途徑在哪里。人們渴望身份，渴望知道焦慮的起因，即使是普通人也想著人們對他有一種英雄般的崇拜。然而，這是不可能的。實際上身份的確認(rèn)是有很多制約因素的。我們無法找到解決問題的萬能之方法。

長期以來，由于中國是一個十分講究身份的國度，社會資源的配置往往依據(jù)身份，因而追求某種特定的身份已經(jīng)在心理上成了情結(jié)。在古代這種身份制度主要來自君權(quán)神授，各級官員的權(quán)力來自君權(quán)授予。在原初的時候，人們對這種差序格局的秩序可能還有些不適應(yīng)，但經(jīng)過長期的熏陶以及倫理證成隨之也就成了習(xí)慣道德的組成部分。雖然歷史上也有陳勝、吳廣喊出了“王侯將相寧有種乎”，但引導(dǎo)社會主流的文化，已經(jīng)對差序格局的秩序進行了精細的論證。人們已經(jīng)習(xí)慣了君權(quán)神圣、皇權(quán)無限，以及所延伸的官大一級壓死人的等級制度，國家、社會乃至于家庭處處顯現(xiàn)身份的重要。由于身份和特權(quán)的相互聯(lián)系，現(xiàn)代法治就要改變政治領(lǐng)域中特權(quán)橫行的狀況。例如在歐洲，由于身份和特權(quán)相連，因而在反對特權(quán)的革命行動中，特權(quán)身份就成了革命的對象。中國近百年來的革命行動，深受法國大革命的影響，即使在中國出現(xiàn)了前所未有的身份解放，然而身份的變化也只是結(jié)構(gòu)性的制度轉(zhuǎn)變，基于身份的特權(quán)“殘余”，影響力依然很強大，幾乎輻射了社會的各個領(lǐng)域，尤其在政治領(lǐng)域這種情況更是突出。身份權(quán)力還在很大程度上決定著人們的行為方式，構(gòu)成了法治中國難以推進的障礙性因素。今天的法治方式就是要打破這種身份情結(jié)，實現(xiàn)由身份到契約的轉(zhuǎn)變，進而在權(quán)力與權(quán)利平衡中建構(gòu)新型的法律關(guān)系。

“牧民”思想貫穿的是以權(quán)力為核心的管理思想。以捍衛(wèi)權(quán)力為核心的管理，所借助的就是特權(quán)身份的影響力，確定的是低級身份對高位階身份的依附?，F(xiàn)代法治從思維走向上看，就是要改變這種依附關(guān)系，實現(xiàn)從縱向的管理向扁平化的治理轉(zhuǎn)變。雖然我們身在中國，但今天的中國已經(jīng)是世界的中國，走向法治的現(xiàn)代化是我們已經(jīng)做出的抉擇。在通向法治之路的過程中，特權(quán)身份、牧民思想必須改變?！艾F(xiàn)代性本具有兩面性，自由、民主、法治等代表著其正面價值，而無意義感、物化感等標(biāo)志著其負(fù)面意義。這種兩面性相互纏繞構(gòu)成現(xiàn)代性?，F(xiàn)代性的正面價值建基于商品社會，而商品社會由于金錢的稀釋功能，必然導(dǎo)致無根性以及物化感，以致出現(xiàn)精神生活的沉淪，價值基礎(chǔ)的坍塌。”［16］現(xiàn)代法治講述的也是關(guān)于自由和自由實現(xiàn)的故事。自由意味著不受外界的阻礙，而身份的爭取實際上就是破除這種障礙，從而獲得更大的自由。身份就是為自由的獲得，尋求社會支持的基礎(chǔ)?，F(xiàn)在人們的文化程度越來越高，對自由、人權(quán)、尊嚴(yán)等的追求越來越強烈，如果我們還用“牧民”思想進行管理，就會使制度與人們的價值追求之間產(chǎn)生更多的矛盾。在中西交融的過程中，人們的思想已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，我們已經(jīng)很難用傳統(tǒng)的方式進行統(tǒng)治。對權(quán)利的尊重，對自由的保護，迫使我們需要用法治之理來進行管理。盡管這種方式會在整體上給統(tǒng)治者帶來不適，但這種不適恰恰是公民增多尊嚴(yán)感和舒適感的來源。

六、結(jié)語

“為什么一個國家現(xiàn)代化上升時期往往是腐敗上升時期？其主要原因就是社會財富迅速增加的同時，國家的法治水平和監(jiān)管水平一時還跟不上，這種情況是大國崛起的陣痛，確實需要時日才能解決，而且即使解決了老的腐敗問題，還會出現(xiàn)新的問題。”［17］因而，這種“陣痛”是全面推進法治中國建設(shè)所必須的。如果一個社會只會讓公民感覺不適，必然激發(fā)更多的社會矛盾?，F(xiàn)在各種社會矛盾云集，都需要我們用法治方式來化解。當(dāng)然，這是一個整體的思路。具體矛盾的化解還需運用多種方法。就法律方法論而言，綜合各種方法的法律修辭方法很重要。通過把法律作為修辭來進行思維，從而實現(xiàn)一種有效說服的目的。這種方法的核心是用法律話語建構(gòu)法治意識形態(tài)，最終用法治思維和法治方式化解社會矛盾［18］。也因此說，法律方法論是塑造法治之理的基礎(chǔ)性理論，盡管很多學(xué)者已經(jīng)意識到，但仍缺乏充足的認(rèn)識。在法治中國建設(shè)中，我們必須在此方法論的指引下，用法治之理來促成法理學(xué)的不斷完善與發(fā)展。

［1］［11］［12］［17］張維為.中國震撼——一個文明國家的崛起［M］.上海：上海人民出版社，2011.143，131，145-146，11.

［2］陳金釗.意識形態(tài)法治化及其意義［J］.北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2015，（1）.

［3］陳金釗.對當(dāng)代“中國法哲學(xué)”研究現(xiàn)象的反思［J］.揚州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2014，（4）.

［4］王志強.法治是什么？從貴族法治到民主法治［M］.桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2013.序言.

［5］曾志華.自由與發(fā)展的辯證邏輯［N］.社會科學(xué)報，2014-01-30.

［6］［英］梅因.古代法［M］.沈景一譯.北京：商務(wù)印書館，1997.97.

［7］［美］丹尼爾·A·法伯.致命的失衡：回顧德雷德斯科特案［A］.鄒奕譯，陳金釗.法律方法［C］（第14卷），濟南：山東人民出版社，2014.214-239.

［8］朱剛.從“焦慮”到傳統(tǒng)［N］.文匯報，2014-03-24.

［9］陳金釗.法律修辭方法對構(gòu)建法治意識形態(tài)的意義［J］.杭州師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2014，（6）.

［10］肖鋒.富人窮人和官人［J］.特別關(guān)注，2014，（2）.

［13］俞吾金.當(dāng)代中國主流文化三論［J］.湖北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2014，（1）.

［14］［15］凌斌.法治的中國道路［N］.法制日報，2014-01-29.

［16］妥建清.現(xiàn)代性言說的中國考察——以思想文化面向為中心［J］.西北師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版，2013，（5）.

［18］陳金釗.法治思維和法治方式的意蘊［J］.法學(xué)論壇，2013，（5）.

Using“the Principle of Rule of Law”to Shape the Jurisprudence of China

Chen Jinzhao
（Law School，East China University of Political science and Law，Shanghai201620）

From the Jurisprudence being introduced into China，due to ideological reasons，“the principle of rule of law”hasn’t been valued although highly emphasized.Along with it，the status of both of jurisprudence and its researchers is also swinging back and forth between the traditional politics and the modern rule of law. However，during the contemporary period of China law construction as the core content of the socialist legal theory and the political action of law principle，“the rule of law principle”is of great importance in building up a law system of socialism with Chinese characteristics.China’s social reality also needs the rule of law principle to focus and change.Observing from the key role of rule of law thinking and way in China’s law construction，without the ripening law theory，we can not use the rule of law idea to chang China.In this process，we should base on the jurisprudence and legal scholars’identity anxiety，to reflect the problems and thinking defects in China’s jurisprudence researching.

The rule of law；Jurisprudence；Legal theory system；Rule of law in China；The rule of law thinking

D920.0

A

2095-3275（2015）03-0001-12

2015-01-13

本文系國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果。

陳金釗（1963— ），男，山東莘縣人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，自主設(shè)立二級學(xué)科“法學(xué)方法論”專業(yè)博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，研究方向：法學(xué)方法論、法律解釋學(xué)。