李 雄田 力

（1.西南政法大學經(jīng)濟法學院，重慶400031；2.重慶市渝北區(qū)人民法院，重慶401120）

我國勞動關系認定的四個基本問題

李 雄1田 力2

（1.西南政法大學經(jīng)濟法學院，重慶400031；2.重慶市渝北區(qū)人民法院，重慶401120）

勞動關系認定作為勞動法的一個基礎理論問題和重大制度安排，在法治中國背景下已成為當前我國勞動法理論、立法與實務共同面臨的一個難題。勞動關系認定的隨意性使勞動法遭遇選擇性施行，并使勞動司法面臨根本性難題。勞動關系認定在應然層面上，非獨立和靜態(tài)問題，應置身于我國勞動用工制度改革與經(jīng)濟社會發(fā)展大背景，才能獲得最充分的解讀?，F(xiàn)有研究與實踐多從個案或主體視角觀察勞動關系，試圖通過個案解析或主體“畫像”來歸結勞動關系認定的標準。這既是我國勞動關系標準論體系構建的自覺嘗試，也是我國勞動關系認定理論不足的必然反映。勞動關系認定需要系統(tǒng)考量，其本質是一種利益格局的調整，需有明確的價值指向，以統(tǒng)領制度建設的方向；勞動關系認定還是一個關系范疇，需在不同主體不同行為之間動態(tài)把握，以提煉勞動關系認定之內核。同時，我國勞動關系認定標準之構建需走出傳統(tǒng)“從屬性循環(huán)”之怪圈，回應日益多樣化人力資源市場的客觀需要，以“歷史經(jīng)驗”和“現(xiàn)實體驗”作為理解我國勞動關系的雙重視角，樹立“大勞動關系”之觀念，建立一種“系統(tǒng)從屬性”與“不完整從屬性”并舉的雙層標準體系，方能最大限度適應現(xiàn)代人力資源市場及靈活用工之趨勢。

勞動關系認定；價值指向；標準體系；注意問題

一、勞動關系認定：為何要認定？

勞動關系認定是近年來我國勞動法學界、立法部門乃至實務部門反復討論的一個問題①從勞動關系的發(fā)展史看，勞動關系與雇傭關系雖有不同表述，但卻本質相同。為行文方便，如無特別說明，本文對勞動關系與雇傭關系概念互用。，也是勞動法律適用與勞動司法的一個帶有基礎性和全局性的問題。在現(xiàn)有勞動立法尚未對勞動關系予以明確界定、理論界與實務部門持有不同看法的背景下，勞動立法遭遇選擇性施行成為一個普遍性問題。究竟如何界定勞動關系，已成為我國勞動立法改革發(fā)展面臨的一項緊迫任務。為進一步闡釋勞動關系認定的重要性，本文分以下三個方面展開分析：

（一）現(xiàn)階段勞動關系內涵已發(fā)生巨大變化

在勞動法制定當時，勞動關系主要指單位和職工之間的關系。就單位來看，企業(yè)都是清一色的國有企業(yè)。經(jīng)過多年改革發(fā)展，單位概念已經(jīng)發(fā)生巨變，包括國有企業(yè)、私營企業(yè)、三資企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等。問題是，隨著我國勞動用工日益多元化，傳統(tǒng)觀念中規(guī)范性用人單位的范圍不斷縮小，而非正規(guī)性用人組織不斷增多，且后者有相當部分尚未進入勞動法調整范疇［1］。就職工來看，20世紀90年代中期的國有企業(yè)職工都有固定工身份，而現(xiàn)在以勞動合同為載體的非固定工越來越多。

可以說，勞動力市場的逐步形成對我國勞動關系產生了重要影響。比如，盡管國有企業(yè)推行全員勞動合同制度，但在“老人老辦法、新人新辦法”規(guī)則下，一個企業(yè)中兩種甚至更多種勞動用工制度普遍存在，國有企業(yè)中有關系無勞動與大量農民工等有勞動無關系的現(xiàn)象并存。又比如，原本企業(yè)是一個大家庭，且工人是主人翁，企業(yè)領導是公仆，是為大家服務的，可是企業(yè)一改制，領導變成老板，受到裁減的首先是以前作為主人翁的工人。從該意義上講，勞動關系變化是一種利益格局的調整。在該利益格局調整中，利益摩擦、矛盾和沖突往往是難免的，關鍵是要依法對各種新的用工關系予以確認，基于公平正義原則對利益協(xié)調和補償，建立健全新的勞動關系利益協(xié)調機制。

（二）現(xiàn)階段勞動關系呈現(xiàn)出三個突出特點

隨著我國勞動用工制度改革不斷深化，傳統(tǒng)勞動關系內涵在發(fā)生巨變的同時，呈現(xiàn)出若干新的特點。準確理解并把握新時期勞動關系的新特點，既是勞動關系認定的現(xiàn)實背景，也是勞動關系認定的又一根本動因。概言之，現(xiàn)階段勞動關系有以下三個突出特點：

一是勞動力配置方式轉型中“沮喪勞動者”的保護問題。比如，勞動用工市場化轉型釋放的大量企業(yè)冗余人員在向市場就業(yè)的轉移中，面臨日益激烈的競爭壓力，尤其是低素質勞動力過剩使普通勞動者的弱勢地位更加突出，還有尚未加入工會的勞動者在市場法則面前的不利地位非常明顯。為降低成本，一些企業(yè)以各種潛規(guī)則公開抵制勞動法規(guī)，使勞動者的合法權益屢受侵害。

二是勞動用工多元化中各種用工關系的確認問題。比如，勞動者單位從業(yè)不斷弱化，單位人向社會人、固定人向流動人、正規(guī)就業(yè)向非正規(guī)就業(yè)轉變力度不斷加大，勞動力流動速度加快、領域加寬、層次加深，社區(qū)化、小型化、靈活就業(yè)、非正規(guī)就業(yè)、自我就業(yè)等比重日益增大，就業(yè)形態(tài)多樣化，帶來就業(yè)關系多樣化。如何依法確認各種就業(yè)關系，成為勞動關系認定的又一個重要背景與現(xiàn)實動因。

三是勞動用工市場化中經(jīng)濟利益沖擊與防范問題。比如，市場化用工使計劃經(jīng)濟中強調職工愛廠如家、建立職工與企業(yè)利益共同體、構筑企業(yè)是職工成長的搖籃及感情歸屬等很多西方企業(yè)沒有的優(yōu)勢不斷淡化，經(jīng)濟利益成為勞動用工的核心紐帶。如果不及時確認現(xiàn)階段新的勞動用工關系，就可能因損害勞動者勞動經(jīng)濟利益而誘發(fā)諸多不和諧、不穩(wěn)定因素。

（三）現(xiàn)階段勞動關系面臨三個顯著性缺陷

上述三個方面的突出特點，說明市場化勞動用工背景下我國勞動關系構架尚不完善，存在著明顯的缺陷。把握現(xiàn)階段勞動關系面臨的若干缺陷，是科學發(fā)展我國勞動用工制度必須回答的理論和實踐課題。這些缺陷可歸結為以下三個主要方面：

一是勞動者對主人翁地位感受不深。市場化勞動關系本是一種共贏的制度安排，但為什么勞動者對主人翁地位感受不深呢？一個重要原因在于，多種勞動用工中那些非正規(guī)就業(yè)部門、靈活用工領域中的勞動關系尚未得到及時、理性地確認，勞動者權利虧損還比較普遍，以前那種主人翁地位不斷受到挑戰(zhàn)。

二是勞動者對共享發(fā)展成果感受不深。市場化勞動關系把勞動和資本等要素同時作為創(chuàng)造社會財富的重要因素，把其對經(jīng)濟社會發(fā)展的貢獻作為社會分配的重要依據(jù)，勞動與資本本應共享發(fā)展成果。關鍵問題是，相當一部分勞動者對共享發(fā)展成果感受不深，尤其是那些處于靈活就業(yè)、非正規(guī)就業(yè)領域中的勞動者對共享發(fā)展成果感受更不明顯。如何依法確認這些突出領域的勞動用工關系，依法維護勞動者的合法權益，成為一個緊迫的問題。

三是勞動者對法律保護感受不深。市場化勞動關系是法律化、契約化和制度化的產物，其要義在于勞資雙方的合法權益皆納入公平、正義的法制軌道。目前面臨的主要問題是，很多勞動者對法律保護感受不深①根據(jù)筆者調研，隨著勞動關系市場化不斷發(fā)展，勞動者地位不穩(wěn)定性不斷增加，在配套的勞動保護方面的法律法規(guī)尚未健全的背景下，出現(xiàn)了一些惡意用工的現(xiàn)象。比較典型的例子有：部分企業(yè)用工極不規(guī)范，要么不依法及時簽訂勞動合同，要么與勞動者簽訂一個內容很不健全不規(guī)范的勞動合同。這在建筑、餐飲、紡織等行業(yè)尤為突出。與之佐證的是：北京大學社會學系大規(guī)模的調查發(fā)現(xiàn)，在勞動合同簽約率提高的同時，“與勞動合同相關的一系列勞動權利，比如保險參與率并不理想。調查表明，沒有參加醫(yī)療保險的占55%，沒有參加養(yǎng)老保險的占71%，沒有參加失業(yè)保險的占83%，沒有參加工傷保險的占64%”。參見董保華：《隱蔽雇傭關系研究》，《法商研究》2011年第5期。。一個重要原因在于普遍流行的社會潛規(guī)則公然抵制勞動法律法規(guī)。這說明現(xiàn)階段勞動關系在調整和改變資本原始積累階段的社會潛規(guī)則上還存在重大體制性缺陷。

二、勞動關系認定：價值指向為何？

在對勞動關系認定的認識上，目前值得注意的一個傾向是：無論是現(xiàn)有制度設計，還是理論研究，甚至是司法實務，對勞動關系的認定幾乎達成了驚人一致的默契：要么從若干具體個案入手，試圖從中歸納出勞動關系認定的普適標準；要么從勞動關系主體切入，試圖通過界定用人單位和勞動者來歸結勞動關系認定的適用標準；要么直接引用國家層面有關規(guī)定來界定勞動關系②國家層面的規(guī)定目前主要是勞動和社會保障部在2005年發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》并規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。實際上，該規(guī)定不僅本身存在邏輯問題，在實質上也未能對勞動關系認定建立一個具有普適性的標準。。

問題是，勞動關系嬗變始終是伴隨著我國勞動用工制度改革而發(fā)展的，必須置身于我國勞動用工制度改革的宏大背景中，才能獲得對其最充分的解讀。實際上，現(xiàn)有基于個案或從主體視角的分析范式，在日益靈活多元化的勞動用工背景下，既不能提煉出具有普適意義的勞動關系認定標準，也無法根據(jù)靜態(tài)研究所得出的結論對勞動關系進行動態(tài)觀察和把握。因為主體變化及用工關系轉換已成為現(xiàn)代勞動力市場的一種常態(tài)，靜態(tài)的身份界定實在難以洞察變化發(fā)展中勞動關系的真正內涵。因此，勞動關系認定首先要解決一個前提性問題，即勞動關系認定最終是要解決什么問題？或者說，勞動關系認定的價值指向為何？如果不厘清這個問題，所謂勞動關系認定，只能是學者一廂情愿的臆想，無法對實踐做出有效的回應。具體而言，我國勞動關系認定的價值指向應主要涵蓋以下三個方面：

（一）適應日益彈性化勞動用工需要，促進勞動用工制度改革發(fā)展

主要原因是：一方面，勞動關系認定實際上是一個如何看待勞動法調整對象的問題。一種具體勞動用工關系一旦認定為勞動關系，就意味著受勞動法調整。另一方面，我國勞動用工制度改革的基本走向是市場化，20世紀80年代開始的勞動用工制度改革不僅打響了我國勞動用工制度從固定工模式向合同工模式改革的“第一槍”，也為90年代中期勞動法的出臺不斷積累改革經(jīng)驗，核心是在勞動用工制度改革中，哪些用工關系受勞動法調整，哪些不是，必須有一個相對明確的界線。同時應當看到，我國勞動關系的認定主要還是基于特定的勞動用工制度改革而逐漸從國家主義勞動關系向市場主義勞動關系不斷轉型的。換句話說，相較于西方雇傭關系獨立主要是基于傾斜保護需要而言，我國勞動關系的認定基本上沒有獨立的空間及余地，主要是伴隨著我國勞動用工制度的改革需要而不斷嬗變的。從該意義上講，我國勞動關系認定不但要堅持近現(xiàn)代勞動法獨立之品格即傾斜保護的普適國際化，還要堅持我國勞動用工制度改革服務的具體國情化。

接下來要討論的問題是，勞動關系認定要促進勞動用工制度改革發(fā)展的整體要求是什么？一是要積極主動。既要緊跟勞動用工制度改革發(fā)展需要，對改革中那些已經(jīng)市場化并已經(jīng)納入勞動法調整的用工關系，要通過勞動關系的厘定給予規(guī)范性確認，在使其回歸勞動關系本色的同時，也促進勞動法制的統(tǒng)一；也要引領勞動用工制度改革，對改革中那些已經(jīng)市場化但尚未納入勞動法調整或者是否納入勞動法調整尚不明確的用工關系，要基于勞動法所屬社會法之本性即傾斜保護需要與積極干預，適時納入勞動關系范疇并給予勞動法之保護，使其盡快脫離法律調整與保護的模棱兩可之尷尬境地。二是要為改革留有空間和余地。綜觀中外，受國家干預及調整能力限制、觀念認識、理論準備、制度建設等方面的影響，雇傭關系社會化必然有一個漸進過程。因此，勞動關系認定又不能完全與勞動用工制度改革同步或者重疊，必須為后者及我國經(jīng)濟社會發(fā)展留有空間和余地。三是要保持勞動關系認定應有的獨立性。從法律調整與反映社會關系的基本要求來看，勞動關系認定除了要遵循法律反映社會訴求的基本規(guī)律外，還必須秉持社會法特殊的價值理念與獨立品格，與勞動用工制度改革保持必要的距離，核心是勞動關系認定除了外化為經(jīng)濟社會改革發(fā)展服務外，還應當內化為其基本理論的建構與勞動法獨立科學發(fā)展提供必要的概念準備與理論支撐。因為在整個勞動法理論體系與制度建構中，勞動關系的內省與認定始終是一個帶有基礎性和全局性的問題。

（二）緊跟就業(yè)制度改革步伐，推動我國就業(yè)促進戰(zhàn)略

主要原因有：一則是，勞動關系認定盡管是一個關乎勞動法調整對象與勞權保護的問題，但正如我們已經(jīng)論及的，勞動關系認定主要是伴隨著就業(yè)制度改革發(fā)展而不斷發(fā)展的。甚至我們可以說，中國就業(yè)政策發(fā)展史就是勞動關系演變史，勞動關系認識必須置身于就業(yè)本身才能對其獲得最全面的解讀。勞動關系認定既然主要是一個“伴隨的產物”，就應當理所當然地服務于與勞動用工制度改革價值緊密相依的促進就業(yè)。再則是，勞動關系認定盡管也主要是伴隨著勞動用工制度改革發(fā)展而嬗變，是一個發(fā)展中的問題，但勞動關系所屬的社會法范疇及社會法特有的發(fā)展型社會政策理念和價值承載①比如，社會法所屬的社會權本身具有經(jīng)濟發(fā)展價值，與發(fā)展型社會政策作為生產力的特質相契合。參見龔向和：《論社會權的經(jīng)濟發(fā)展價值》，《中國法學》2013年第5期。，理所當然地要求勞動關系認定必須符合是否有利于促進就業(yè)這一社會發(fā)展的核心目標。

接下來要討論的問題是，勞動關系認定要促進就業(yè)的基本要求有哪些？一方面要完善正規(guī)就業(yè)②正規(guī)就業(yè)概念是相對于非正規(guī)就業(yè)而言的，后者即在低收入、低報酬、無組織、小規(guī)模企業(yè)的就業(yè)。在《1998-1999年世界就業(yè)報告》中又進一步將其描述為：在小企業(yè)、家庭經(jīng)濟和自雇式的就業(yè)。總之，勞動者求職部門正規(guī)與否是區(qū)分正規(guī)就業(yè)與非正規(guī)就業(yè)的標志。參見楊燕綏等《勞動法新論》，中國勞動社會保障出版社2004年版，第18頁。。勞動關系盡管是勞動用工制度改革的“副產品”，但反過來也會通過對就業(yè)法律關系的確認實現(xiàn)對就業(yè)相關主體合法權益的保護。主要任務是：勞動關系認定應當促進勞動就業(yè)的規(guī)范化與人力資源市場的有序化發(fā)展，關鍵是要通過勞動關系的標準化研究與權利義務合理科學的制度化配置，進一步完善正規(guī)就業(yè)?；韭窂绞牵簞趧雨P系認定既要對勞動用工制度改革中已經(jīng)形成的、以國有企業(yè)為代表的、正規(guī)就業(yè)部門的勞動用工關系給予勞動法要求的法律規(guī)制，使正規(guī)就業(yè)部門的勞動關系真正依法運行；又要對改革中因為體制轉軌、制度對接等歷史原因造成的各正規(guī)就業(yè)部門實際上勞動關系不統(tǒng)一的局面，依法給予規(guī)范性重塑與確認，破解我國長期以來正規(guī)部門就業(yè)適用法律存在的主觀上隨意、執(zhí)行上混亂、效果上不一的困局。另一方面要規(guī)范靈活就業(yè)③靈活就業(yè)是針對就業(yè)形式而言的，是指在勞動時間、勞動報酬、工作方式、工作場所等方面具有靈活性的就業(yè)形式。參見楊燕綏、趙建國：《靈活用工與彈性就業(yè)機制》，中國勞動社會保障出版社2006年版，第16頁。。盡管我國市場化勞動關系發(fā)軔于正規(guī)就業(yè)，但在日益彈性的勞動力市場中，各種靈活就業(yè)日漸異軍突起，成為現(xiàn)代勞動力市場中的一道“風景”④關于靈活就業(yè)的規(guī)模，根據(jù)勞動和社會保障部2002年12月全國城市勞動力就業(yè)和社會保障隨機抽樣調查推算，全國城鎮(zhèn)靈活就業(yè)人數(shù)約為1.5億，占就業(yè)總人數(shù)的20.34%。參見石美遐：《非正規(guī)就業(yè)勞動關系研究》，中國勞動社會保障出版社2007年版，第25頁。。如何規(guī)制靈活就業(yè)，成為我國勞動立法面臨的一個現(xiàn)實挑戰(zhàn)，而如何依法確認靈活就業(yè)中的法律關系，成為我國勞動關系認定要回答的又一課題?；痉较蚴牵簞趧雨P系要以其自身的最大彈性與適應性來檢視各種靈活就業(yè)，既要根據(jù)靠近原則揭開靈活用工的神秘面紗，把該類用工關系納入勞動關系予以調整；又要基于區(qū)分要求對靈活就業(yè)所形成的各種不完整勞動關系配置相應的權利義務，實施柔性調整。

（三）秉承傾斜保護價值理念，堅守勞權保障“底線”

主要原因是：勞動關系是一個關系范疇，勞動關系認定首先是一種利益格局的調整，即一旦某種具體用工被納入勞動關系，就意味著首先要確保勞動者的基本勞權，并要正確處理勞資雙方合法權益的相互關系尤其是認真對待勞動者的合法權益。同時，雇傭關系獨立于民法由勞動法調整的根本動因即傾斜保護又為勞動關系認定在價值取向上提供了最好的注腳。因此，勞動關系認定除了要服務于我國勞動用工制度改革發(fā)展并促進就業(yè)外，還應當秉持傾斜保護的價值理念，堅守勞權保護的“底線”。

接下來要討論的問題是，勞動關系認定要有利于保障勞權的整體思路是什么？核心是引領勞動法的擴面保護。勞動關系乃由傳統(tǒng)雇傭關系發(fā)展而來［2］，但雇傭關系的勞動法調整始終有一個漸進過程，國家總是把那些最需要保護的雇傭關系優(yōu)先納入勞動法予以獨立調整。在現(xiàn)代勞動力市場中，傳統(tǒng)勞動法所依附的“福特式用工”環(huán)境已發(fā)生翻天覆地的變化，勞動樣態(tài)日益多元化，勞動風險不斷增加。如何回應這些新變化，可以說是現(xiàn)代勞動法不能回避的重大現(xiàn)實課題。因此，基于勞動法特有的傾斜保護理念，勞動關系認定必然有一個范圍不斷擴大的漸進過程，在保持理論前瞻性的同時，引導國家把部分勞動就業(yè)關系適時納入勞動關系范疇，給予勞動法的特別保護。

三、勞動關系認定：標準體系怎樣？

從世界范圍來看，長期以來，學者們眼中的產業(yè)關系是標準的勞方與管理方的關系。在該標準勞動關系框架下，公司和員工之間具有相互的、長期的互惠關系。工人享有就業(yè)保障、福利、培訓和職業(yè)流動的權利。雇主對雇員的期望以及對在職培訓的投資，能夠獲得勞動效率提高的收益①Francoise Carre，Marianne A.Ferber，Lonnie Golder and Stephen A.Herzenberg，Nonstandard Work—The Nature and Challenges of Changing Employment Arrangement，2000，pp.1。在我國，既然我們已經(jīng)認識到，在我國勞動用工制度改革與勞動力市場建設的特殊背景下，勞動關系認定不是一個獨立的權利保護問題，不太可能有一個絕對、單一的標準，必然要回應現(xiàn)實彈性就業(yè)與靈活用工的復雜性，樹立大勞動關系之觀念，從中提煉相對合理的復合式認定標準，可能不失為一種相對理性的研究思路和方法論②很多勞動法學者也認為，勞動法來源于民法，繼承了民法的一些精神和原則，但勞動法獨立后面臨的問題更難。勞動法有其特殊性，把握這些特殊性，是理論與實踐應優(yōu)先解決的重大問題。就勞動關系認定來看，把握其特殊性與內在規(guī)律，同樣是理論與實踐面臨的共同課題。。同時，這種復合式標準具體包括一般標準與特殊標準。前者是指在標準勞動關系中，基于勞動法獨立初始狀態(tài)下的典型法律關系特征以及傳統(tǒng)理論，明顯的、系統(tǒng)化的從屬性是認定勞動關系的一般標準。后者是指在靈活勞動用工中，基于一般標準內涵的傾斜保護價值理念與適應日益彈性勞動力市場發(fā)展的客觀需要，不完整的、非體系化的從屬性是認定勞動關系的特殊標準。

之所以做如此理論模型建構，還主要基于如下考量：首先，在于目前研究范式多體現(xiàn)為一種幾乎純粹的理論范式。盡管學者多從個案分析或主體角度對勞動關系本質特征即從屬性做了頗為豐富的研究與展示，但有關勞動關系認定的最終結論多少難免有種“從屬性循環(huán)論”之意味?；蛘哒f，從屬性表面上已達成共識，但其內核以及彰顯的社會法精神等卻一直在學界遠未達成普遍共識，而有關結論在解決更為復雜的具體問題時也顯得力不從心。

其次，在于理性建構勞動關系認定的標準體系，必須置身于我國特殊的勞動就業(yè)制度改革發(fā)展的宏大背景中，才能對其獲得最充分的解讀。道理很簡單，不同的勞動用工制度決定了不同的勞動法調整價值取向與具體模式，前者主要屬于社會政策范疇，后者則屬于法制建設范疇，從政策到法制轉型是現(xiàn)代社會治理的一般進路。比如，在計劃經(jīng)濟背景下，我國實行國家意志主導的勞動用工制度，沒有真正意義上的勞動力市場，所謂勞動關系主要體現(xiàn)的是國家與職工之間的不平衡關系，也就是管理者與被管理者的關系。這就是當時勞動關系的內核。同時，這種管理與被管理的關系幾乎涵蓋各個方面，是一種國家包辦的綜合勞動關系。在改革初期，以《勞動法》實施為節(jié)點，我國勞動用工基于勞動法的統(tǒng)一要求與改革前的制度慣性，形成了一種涵蓋標準主體、標準用工過程以及標準從屬性的勞動關系模式。所謂標準主體，主要是以國有企業(yè)為代表的用人單位以及對應的以職工為主體的勞動者。同時，這種主體之間的關系既有法律上的平等，也有實踐上的不平等，不平等特征更為明顯。所謂標準用工，主要體現(xiàn)為基于勞動關系傳統(tǒng)人身屬性等而禁止建立雙重或多重勞動關系，工作時間不僅連續(xù)且長度適中，工作地點與工作內容等相對明確以及社會保險關系單一等。所謂標準從屬性，主要是指傳統(tǒng)的人身從屬、組織從屬、經(jīng)濟從屬等。在全面市場化勞動用工時期，以《勞動合同法》實施為節(jié)點，我國勞動用工呈現(xiàn)出一派嶄新局面，形成了一種涵蓋主體多元化、用工多樣化以及從屬性非完整化和非體系化的勞動關系模式。所謂主體多元化，主要是指用人單位與勞動者都發(fā)生了巨大變化，包括用人單位的擴容、用人單位的非組織化和單位制瓦解、勞動者的擴容以及勞動者身份的多元化等。所謂從屬性非完整化和非體系化，主要是指傳統(tǒng)的從屬性范式在各種靈活勞動用工中正發(fā)生著內涵重構、形式重讀、判斷重定的多重嬗變。

綜上，勞動關系認定標準之建構，顯然不能拘泥于傳統(tǒng)的經(jīng)濟社會背景以及對應的從屬性理論，而必須積極回應現(xiàn)實客觀需要。同時，現(xiàn)代勞動力市場紛繁復雜的用工基本上可概括為正規(guī)用工與靈活用工。勞動關系認定既是一個以勞權保護為中心的問題，也是一個如何看待現(xiàn)代勞動力市場的方法論問題。重構新時期勞動關系認定標準，與其繼續(xù)陷入“從屬性循環(huán)”之泥潭，不如勇敢轉變研究范式，以當下及未來一個時期兩種主要用工類型為分析背景，分別構建適用于正規(guī)用工的一般標準與靈活用工的特殊標準，無論是在理論邏輯上，還是在對現(xiàn)實回應上，應該都沒問題。

（一）勞動關系認定的一般標準

一般標準是指在標準勞動關系中，基于勞動法獨立初始狀態(tài)下的典型法律關系特征以及傳統(tǒng)理論，明顯的、系統(tǒng)化的從屬性是認定勞動關系的一般標準。從勞動關系的歷史演進來看，勞動關系產生的原因首先在于勞動者獨立人格的確立和其失去生產資料無法生存的客觀現(xiàn)實，使得勞動力與生產資料能在不同主體之間得以結合，但最為根本的是由于生存的需要，勞動力先天相較于資本所處的弱勢地位，而勞動力又存在于勞動者身體內須臾不能與其人格相分離。因此，這種結合對兩個主體而言并非是純粹對等的，而是有從屬性的。勞動關系是勞動者與用人單位之間因從屬性勞動而發(fā)生的財產關系和人身關系［3］。從勞動關系的歷史演進中我們找尋到了勞動關系的本質屬性即從屬性。如果勞資雙方地位平等，則無法律對當事人一方提供特殊保護之必要，直接適用民法之雇傭合同規(guī)則即可［4］。關鍵問題是：從屬性究竟如何界定呢？

從大陸法系國家來看。雖然不同國家對從屬性的具體判斷標準稍有不同，各有側重，但基于勞動者立場，人格從屬、經(jīng)濟從屬與組織從屬這三方面基本一致。比如，德國勞動法通說以人格從屬性作為判斷勞動關系的最主要標準，人身依賴性是人格從屬性的實質內容［5］。日本學界與司法實踐仍然沒有脫離德國法上的“人格從屬性”這一核心標準。在多數(shù)日本學者看來，“人格從屬性”即“勞動過程中，勞動者處于服從使用者支配的地位，勞動時間、地點、內容等由使用者單方?jīng)Q定”。同時，多數(shù)日本學者將“人格從屬性”的具體指標細化為以下幾個方面：對從事和依賴的工作是否有承諾的自由；工作時間和地點有無拘束性；工作內容和方法是否有使用者的指揮命令；有無第三者代替工作的可能性；報酬與提供的勞動力是否有等價性［6］?！敖?jīng)濟從屬性”是指“勞動者的經(jīng)濟社會地位以及簽訂契約時契約內容的被決定性等”［7］，“經(jīng)濟從屬性”不過是“人格從屬性”的前提條件，是對“人格從屬性”的具體詮釋。“組織從屬性”是指雇員將勞動力處分權委諸雇主，因此被嵌入雇主之經(jīng)營組織內，在雇主統(tǒng)一指揮下勞動?！敖M織從屬性”一般被包含在“人格從屬性”之中。

從英美法系國家來看?；诠椭髁?，“控制性”成為普遍認同的標準。在英國，自維多利亞時代的1880年Yewens V.Noakes一案確立“控制性”標準以來①Alison Bone and Marnah Suff，Essential Employment Law（2nd，ed，），Cavendish Publishing，1999 London，p17.，理解雇傭關系的鑰匙是“控制”（control），“控制性”是判斷雇傭關系最傳統(tǒng)的一個標準。其后，英國對雇傭關系判斷的“控制性”標準對美國、加拿大等國家產生了顯著影響。

從我國立法與實踐來看。我國勞動法在法律層面并未對勞動關系給出明確界定，只在有關勞動行政法規(guī)中提及。比如，《勞動部關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定：中國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。原勞動和社會保障部于2005年頒布了《關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱《通知》），該《通知》規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

從兩大法系以及我國對勞動關系認定的標準來看，無論是大陸法系國家的“從屬性”標準，還是英美法系國家的“控制性”標準，乃至我國《通知》和《意見》采用的“組織從屬性”與“控制性”相結合的標準，皆基本上遵循了勞動關系認定的傳統(tǒng)即“從屬性”這一主線，只是各自對“從屬性”理解的視角不同罷了。大陸法系國家堅持的“從屬性”是從勞動者角度觀察的被動認知結果，英美法系國家堅持的“控制性”標準則是基于雇主角度觀察的主動認知結果。兩者在判斷勞動關系上應無本質區(qū)別。即便是在一些傳統(tǒng)上受大陸法系影響的國家，其成文勞動法典中的“控制性”常常也成為判斷勞動關系是否存在的依據(jù)。比如在日本，在判斷勞動關系標準時也考慮到了控制性因素。

需要深入探討的問題是：無論是基于勞動者視角的“從屬性”，還是基于用人單位視角的“控制性”，都離不開對勞動者和用人單位及其如何形成勞動關系這三個基礎性問題繼續(xù)展開。

就勞動者來看。不同學科對勞動者有不同的定義。勞動關系中勞動者的定義要體現(xiàn)和反映現(xiàn)代產業(yè)中的勞動關系特征?，F(xiàn)代產業(yè)中的勞動關系是指以市場經(jīng)濟的社會化生產為背景、以雇傭勞動為特征的勞動關系［8］。在該勞動關系中，勞動者是與生產資料所有者相對應并受雇于其的直接生產者。概言之，勞動關系中的勞動者，是指在現(xiàn)代產業(yè)社會中受雇于他人，以勞動工資收入為基本生活來源的體力和腦力工作者［9］。從該定義中可以看出，被雇傭是勞動關系中勞動者的關鍵特征，而被雇傭的主要標志是以勞動工資作為勞動者的基本收入來源。史尚寬先生因此將勞動關系中的勞動者稱為“受雇人”，并謂：“受雇人謂勞動法上勞動之人。何謂勞動法上之勞動，乃指‘基于契約上之義務在從屬的關系所為之職業(yè)上有償?shù)膭趧印??！保?0］這一學理性的定義，應該說至今仍然是關于勞動者的最權威的表述。

就用人單位來看。對于用人單位的界定，各國有不同標準。美國勞工標準法規(guī)定：雇主包括與雇員有關的直接或間接地代表雇主利益的人并包括公共機構，但不包含任何勞工組織或該勞工組織中的職員或代理人①參見美國公平勞工標準法（1938）第3條。。我國用人單位界定有其特定的歷史淵源，其原型主要是計劃經(jīng)濟時代的國有企業(yè)。現(xiàn)有勞動立法規(guī)定我國境內“企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和民辦非企業(yè)單位”統(tǒng)稱為用人單位。在日益多樣化的勞動力市場中，用人單位向雇主轉型成為勞動法學界近年來普遍關注的問題，改革的重點是把握雇主的基本特征即“雇傭他人為其勞動”，這與勞動者的基本特征即“被雇傭”形成鮮明的對比。

就如何形成勞動關系來看。靜態(tài)觀察勞動者與用人單位，無法探究其間是如何形成動態(tài)的勞動關系的。而如何形成勞動關系的關鍵是把握勞動的涵義。在勞動關系范疇中，勞動乃是按照勞動契約約定和用工者的指令及要求所從事的協(xié)作活動，是勞動者接受資方管理、參與資方內部分工協(xié)作和集體勞動的過程［11］。勞動的兩個基本特征是從屬性和有償性，具體表現(xiàn)為：受雇于個人、公司或機構，使用雇主提供的勞動工具或設備，在工作中依據(jù)雇主指揮完成一定的生產或經(jīng)營任務，由雇主支付勞動工資［12］。我國勞動合同法雖規(guī)定用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關系，但對什么是用工卻語焉不詳?！坝霉ぁ币辉~在實踐中被廣泛使用，但被納入我國勞動立法并作為一個重要的法律概念來使用，勞動合同法尚屬首次。立法機關只是對其籠統(tǒng)地解釋為“勞動者實際提供勞動”［13］，并未厘清其法律內涵。有學者認為，判斷是否“用工”，除了要把握勞資雙方主體適格和從屬性標準外，還要有勞動給付和接受的行為［14］，也就是要有用工合意［15］。筆者以為，如何判斷勞動給付與接受行為，不能僅以具體勞動及勞動報酬支付來認定，因為實踐中可能會出現(xiàn)：即便沒有具體勞動但勞資雙方從屬性已經(jīng)產生，或者即便沒有支付勞動報酬但勞動行為已經(jīng)給付等情形。實際上，勞資雙方的從屬性標準已經(jīng)涵蓋如何具體認定用工的核心思想與標準。進言之，只要勞資雙方具有某種形式、某種程度的從屬性，就可以推出用工已經(jīng)產生，就可以認定勞資雙方已經(jīng)形成勞動關系。

值得一提的是，“從屬性”與“控制性”的同質性使得尋求國際上具有普適價值的勞動關系認定標準成為可能。國際勞工組織（ILO）于2006年通過第198號《關于雇傭關系的建議書》，規(guī)定成員國在界定雇傭關系時應充分考慮如下兩大類指標：（a）該工作是基于另一方指令并在其控制下進行的；該工作涉及將該勞動者納入企業(yè)的組織之中；該工作完全或主要是為另一人的利益履行的；該工作必須由該勞動者親自完成；該工作是在下達工作的一方指定或同意的特定工作時間內或工作場所完成的；該工作有一定的持續(xù)時間并具有某種連續(xù)性；該工作要求勞動者隨叫隨到；該工作要求下達工作一方提供工具、物料和機器等事實。（b）定期向勞動者支付報酬；這種報酬成為勞動者唯一或主要收入來源；以食物、住房或交通便利等實物形式付酬；對每周休息和每年節(jié)假日等權利的承認；下達工作一方支付勞動者履行工作的差旅費用；或勞動者無財務風險①http：／／www.ilo.org／ilolex／chinese／docs／rec198.pdf=2010-3-1。。實際上，國際勞工組織上述兩大類指標本質上是對“從屬性”或“控制性”標準的具體化，可作為我國勞動關系認定一般標準建構的重要參考。

（二）勞動關系認定的特殊標準

如果說勞動關系認定的一般標準主要是回應確認標準勞動用工關系而構建的一種理論與實踐的制度安排與方法論，那么，如何回應現(xiàn)代勞動力市場中各種靈活用工關系之確認，則需要一種更加富有彈性和最大適應性的勞動關系認定的標準體系，以此填平法律對現(xiàn)代勞動力市場調整的“鴻溝”。畢竟在現(xiàn)有制度安排下，無論是勞動者，還是用人單位，都面臨因為主體單一而無法涵蓋現(xiàn)代勞動力市場中全部勞動關系之困境［16］。可以說，建立對靈活勞動用工關系確認的特殊標準，既是靈活用工對現(xiàn)代勞動立法提出的新要求，也是靈活用工對依法確認勞動關系提出的新課題。

靈活用工導致勞動關系的變化。靈活用工導致勞動關系主體多元化和內容碎片化的發(fā)展趨勢。前者主要表現(xiàn)為：用工單位類型不斷增多，包括不同所有制與不同的合資模式，正規(guī)部門與非正規(guī)部門的界限越來越模糊；出現(xiàn)勞務派遣、人事代理、業(yè)務外包等用工制度；勞動關系的雙重性與多重性特征日漸明顯；等等。后者主要表現(xiàn)為：用工條件被分解，自由組合的結構將構成多種用工模式和就業(yè)模式；用工模式趨于靈活，勞動關系雙方均可根據(jù)經(jīng)營環(huán)境變化提出變更勞動合同內容，勞動合同變更功能加大，人事管理應當更加有效但難度增加；等等［17］。

靈活用工下勞動關系認定的特殊標準。靈活用工作為現(xiàn)代勞動力市場的重要組成部分，必然驅動勞動立法的改革。靈活用工法律調整與勞動關系認定的應有姿態(tài)是：既要允許靈活用工中勞動關系的多元化，又要以“剛柔并舉”的思路調整各種靈活用工關系?！皠偂奔磳`活用工所形成用工關系的認定要基于傾斜保護理念采取靠近原則，即在靈活用工中，只要具備從屬性的因素尤其是人格從屬性——盡管這種從屬性是不完全的和非體系化的，就可以把該類用工關系認定為勞動關系。從該意義上講，靈活用工所形成的勞動關系不再是傳統(tǒng)意義上那種純粹的、單一的勞動關系，而是一種似是而非的勞動關系，是一種“更接近勞動關系的勞動關系”?！叭帷奔磳`活用工所形成的勞動關系實施彈性法律調整，核心是對該類勞動關系配置與標準勞動關系有別的權利與義務。勞動立法的功能在于適當扶助弱者并創(chuàng)造平衡，如果簡單根據(jù)傾斜保護理念把靈活用工中一部分用工關系納入勞動關系調整，盲目或武斷擴大勞動關系范圍，可能因為制度不配套、經(jīng)濟社會政治等因素不匹配等而使勞動者權利事實上得不到切實保障，并刺激用人單位“探底競爭”，把勞動關系轉化為經(jīng)濟關系，從而使勞動立法的價值落空，最終導致勞權實際虧損與勞動法擴面適用反而被架空的“雙輸”結局。因此，對靈活用工中勞動關系的認定，不是一個簡單的權利保障問題，而是一個涉及經(jīng)濟、社會、法律等因素的綜合性問題。說到底，對靈活用工中勞動關系認定的關鍵是要處理好勞權保障與促進發(fā)展的關系。改革的基本思路是：根據(jù)不同的用工主體、不同的勞動者、不同的用工方式等相應地配置不同的權利與義務，使勞權保障與促進發(fā)展盡可能求得某種程度的平衡。

值得深入討論的問題是：靈活用工中勞動關系的認定往往會牽涉如何區(qū)分勞動關系與勞務關系的問題。勞務關系是我國勞動立法創(chuàng)設的一個特殊概念，學界與實務部門往往基于若干要素來刻意區(qū)分勞動關系與勞務關系。問題是，以從屬性為核心的區(qū)分點似乎也未必能把勞動關系與勞務關系涇渭分明［18］，且兩者皆含有對弱者的傾斜保護。因此，與其繼續(xù)糾結于勞動關系與勞務關系的比較，讓勞務關系擾亂對勞動關系的準確界定，不如以社會法應有的主動干預精神，對勞務關系實施分流治理，讓勞動關系的認定走向純化。改革的基本路徑是：把具備從屬性因素的勞務關系納入勞動關系調整，把無從屬性因素的勞務關系還原到民法調整。

四、勞動關系認定：應注意哪些問題？

在一個處于轉型復雜的勞動力市場中，即便我們建立了勞動關系認定的雙元結構即一般標準與特殊標準，勞動關系認定也不會自動沿著我們預設的制度軌跡，達成改革的預期目標，需進一步處理好若干問題。接下來要繼續(xù)探討的是，勞動關系認定需注意哪些主要問題？

（一）勞動關系認定應與工傷認定保持適當距離

勞動關系重在解決勞動用工領域權利義務的配置問題，貫徹的是權利與義務一致原則。工傷作為社會保險的組成部分，重在解決誰用工誰承擔的社會保險責任問題，貫徹的是“需要就是權利”原則。因此，勞動關系與工傷分屬于兩個不同的領域，在應然層面上應保持相對獨立性。

我國在特定歷史背景下建立的勞動關系作為工傷認定的前置條件制度，盡管發(fā)揮了積極的歷史作用，但面臨的諸多制度缺陷日益顯露，并受到學界詬病。

現(xiàn)在面臨的一個普遍性問題是：實務部門不是嚴格執(zhí)行工傷認定勞動關系前置的制度安排，而是根據(jù)具體需要來認定工傷是否成立。根據(jù)筆者多年與法院等實務部門合作及調研顯示，法院對勞動關系認定可以說是一種非常復雜的心情。主要問題是：理論與法律對勞動關系認定沒有統(tǒng)一的標準時，實務部門對該問題的認識與做法可謂百花齊放。在應然層面，勞動關系認定首先要有統(tǒng)一的法律尺度和司法標準。對于非標準勞動關系，立法與司法也應有一個彈性配置權利義務的統(tǒng)一規(guī)定。但實際情況是，不僅實踐中把勞動關系認定與否與勞動者主張什么具體權利“掛鉤”，而且索性根據(jù)法官自主判斷來具體認定是否有勞動關系。比如，如果勞動者主張工傷，一些勞動行政部門和法院就不予認定有勞動關系；如果勞動者主張涉及用人單位直接支付的勞動報酬、加班費等，一般則認定有勞動關系①比如：筆者所在單位曾邀請重慶市渝北區(qū)勞動人事仲裁院有關領導與研究生座談，他們認為，勞動關系在實務部門主要是基于需要來具體認定。比如，主張基本權利（工資、加班費等）就傾向認定為勞動關系，主張社保的，一般不認定為勞動關系。。更有甚者，一些法院認為，如果勞動者請求事項沒有涉及實體權利，那么即便認定有勞動關系，也沒有實質意義。必須明確的是，勞動者即便只主張認定勞動關系，而不主張與勞動關系相關的具體實體權利，也不能說勞動者沒有任何權利，主張勞動關系本身就是其權利的具體體現(xiàn)，至于相關權利，根據(jù)社會法特有的干預精神和要求，除了法律規(guī)定不予自主放棄的外，也最多理解為勞動者對權利的自由處分。進言之，不能因為勞動者只要求認定勞動關系而沒有主張具體權利就簡單化處理，并不認定有勞動關系。如此一來，勞動關系認定作為一個很嚴肅的、涉及勞動者切身利益的法律問題，最終被不同地方不同法院不同法官的不同認識而被不同認定。試問，如何體現(xiàn)司法的公平正義呢？說到底，主要還是一個地方保護、部門利益保護和法官自我保護的問題。

改革出路在于：要么嚴格堅持工傷認定勞動關系前置的制度安排；要么由最高人民法院出臺司法解釋，在勞動關系與工傷之間劃出一條隔離線來，各自按照對應的標準具體認定。

（二）勞動關系認定應處理好擴面保護改革中的區(qū)分對待問題

勞動法擴面保護改革是近年來學界討論較多的一個話題，關乎勞動者切身利益的勞動法保障。在日益多元化勞動力市場中，勞動關系認定與勞動法擴面改革緊密勾連。同時，正如我們已經(jīng)論及的，勞動關系認定既要促進勞動就業(yè)制度改革發(fā)展，又要在勞權保障與促進發(fā)展之間取得平衡，因此，勞動關系認定要處理好勞動法擴面保護改革中的區(qū)分對待問題。

基本思路是：勞動關系認定首先要堅持靠近認定的底線保護原則②底線保護的基本理念是體面勞動。國際勞工組織（ILO）在其2002年第90屆會議的報告六——《體面勞動與非正規(guī)就業(yè)》中指出：“所有勞動者都享有工作中的權利，不論其在哪里工作，國際勞工組織及第三方成員承諾使體面勞動成為所有工人和雇主的現(xiàn)實。目標是以發(fā)展為導向，以脫貧為中心，通過性別平等，沿著從非正規(guī)到正規(guī)經(jīng)濟的整體，連續(xù)地促進體面勞動?！眳⒁娫搱蟾娴?頁。，同時對不同形式、不同程度的勞動關系實施“剛柔并舉”與區(qū)分對待的調整模式。比如，在首先要明確將正規(guī)就業(yè)與靈活就業(yè)統(tǒng)一納入一個勞動關系調整體系的前提下，建立一個適用于正規(guī)就業(yè)與靈活就業(yè)的勞動關系調整新機制，關鍵是依法構建兩者皆覆蓋的核心勞動標準，包括最低工資、最長工作時間、法定勞動保護標準以及核心社會保障標準等［19］。當然，如何具體掌握拿捏剛性與柔性的度，確實是一個技術難題，需要深入研究。

（三）勞動關系認定的標準體系有其內在的適用邏輯

根據(jù)我們對我國勞動用工制度改革背景與現(xiàn)代勞動力市場中勞動關系認定標準的刻畫，勞動關系認定在標準適用上并非隨意的，有其內在的適用邏輯。基本路徑是：針對各種勞動用工所形成的不同用工關系，應先以勞動關系認定的一般標準即“系統(tǒng)從屬性”來對照認定，能得出認定結論的就得出是否存在勞動關系的結論；不能得出認定結論的，再用勞動關系認定的特殊標準即“不完整從屬性”來具體認定是否存在勞動關系?！跋到y(tǒng)從屬性”之一般標準是勞動關系認定的最高標準，“不完整從屬性”之特殊標準是勞動關系認定的最低標準，勞動關系認定實際上有一個從最高標準到最低標準的漸次適用邏輯。

這樣安排的好處是：一方面，“系統(tǒng)從屬性”標準與“不完整從屬性”標準構成一個相對全面的勞動關系認定的標準體系，可以最大限度涵蓋日益多樣化勞動力市場中的各種勞動用工關系。另一方面，從“系統(tǒng)從屬性”之最高標準向“不完整從屬性”之最低標準的漸次適用，還可以把那些具有從屬性因素的勞動用工關系盡量納入勞動法調整，把那些不含有從屬性因素的用工關系（比如勞務關系）還原到民法調整，從而可以破解我國長期以來存在的勞動用工關系確認中面臨的諸如勞動關系、雇傭關系、勞務關系等并存的難題。

（四）勞動關系認定應根據(jù)有利原則處理好各種用工關系①有利原則是基于勞動法的立法宗旨而獨立出現(xiàn)的一項勞動法的調整原則，其要義是：若勞資雙方約定、用人單位勞動規(guī)章制度、法律規(guī)定等不一致或有沖突時，應作出對勞動者有利的解釋。有利原則具有生存權優(yōu)于經(jīng)營權、實質平等優(yōu)于形式平等、社會公共利益優(yōu)于個體利益等法理基礎和正當性。參見許建宇：《有利原則的提出及其在勞動合同法中的適用》，《法學》2006年第5期。

建設和諧勞動關系是新時期促進社會公平正義面臨的一項重大課題，尤其是在我國勞動者階層意識不斷崛起的形勢下，勞動關系認定要研究“社會可承受度”問題，有關制度安排要因勢利導，關鍵是依法確認各種用工關系，切實維護勞動者的合法權益。同時，在日益多元的勞動力市場中，用工主體不僅多樣化，用工形式也多樣化，用工所形成的法律關系也多樣化，傳統(tǒng)上那種純粹、單一的勞動關系日益減少，很多勞動用工關系表現(xiàn)為勞動關系與非勞動關系并存的混合體。如此一來，勞動關系認定的“從屬性”或“控制性”標準在很多時候都是相對的，或者說勞動關系的從屬性就是“在多大程度上的從屬性”。事實上，綜觀世界各國對勞動關系的界定，不難看出勞動關系本身是一個內涵豐富但又不確定的概念。究竟對其采用何種界定方式？在多大程度上從屬？可以說各國皆有不同答案。或者說，勞動關系是一個具有不同“意思場域”的多形概念，是一個需要國際化思維與國家化行動的具體問題。

面對這些新形勢和新要求，勞動關系認定勢必植入公共政策理念，勞動關系認定標準制定者的任務不過是領會社會弱者本質，而法官的任務則是在個案中找尋“從屬性”的標簽。在我國當下，面對日益彈性化發(fā)展的人力資源市場以及日益靈活化的勞動用工趨勢，勞動關系認定應當始終保持應有的價值理念與制度目標，尤其是要著力解決勞動用工制度改革中出現(xiàn)的新“雙軌制”問題②自《勞動合同法》對勞務派遣和非全日制用工確認以來，各種靈活用工不斷發(fā)展，形成與正規(guī)用工鮮明對比的新“雙軌制”。靈活用工本是市場化勞動用工發(fā)展的應有之意，但在我國現(xiàn)有強化書面勞動合同制度的“催化”下，各種隱蔽雇傭日漸壯大，集中體現(xiàn)為以民事關系掩蓋雇傭關系和以非標準雇傭關系掩蓋標準雇傭關系兩種形態(tài)。勞動關系認定勢必要刺破勞動合同功能的“神話”，回歸其作為觸發(fā)勞動關系機制的有限功能，以國際勞工組織倡導的“事實第一原則”作為治標措施，引導法官必須在事實的基礎上做出決斷。參見董保華：《隱蔽雇傭關系研究》，《法商研究》2011年第5期。。必須指出的是，當勞動關系認定的從屬性這一核心標準仍不足以切實保障當前及今后一個時期弱勢勞動者合法權益的時候，公共政策在勞動關系認定中是一個不容忽視的重要考量因素。從該意義上看，勞動關系認定與其說是在找尋從屬性，毋寧說是認識勞動關系的一種世界觀和方法論。

［1］黎建飛.勞動關系內涵發(fā)生巨變［N］.法制日報，2005-09-21（5）.

［2］謝增毅.勞動關系的內涵及雇員和雇主身份之認定［J］.比較法研究，2009，（6）.

［3］沈同仙.勞動法的理論與實踐［M］.北京：中國人事出版社，2003.23.

［4］謝增毅.勞動關系的內涵及雇員和雇主身份之認定［J］.比較法研究，2009，（6）.

［5］杜茨.勞動法律［M］.張守文譯.北京：法律出版社，2003.17.

［6］［7］田思路，賈秀芬.契約勞動的研究——日本的理論與實踐［M］.北京：法律出版社，2007.78，77.［8］常凱.勞動關系學［M］.北京：中國勞動社會保障出版社，2005.153.

［9］常凱.勞動關系·勞動者·勞權——當代中國的勞動問題［M］.北京：中國勞動出版社，1995.16.［10］史尚寬.勞動法原論［M］.北京：世界書局，1934.7.

［11］秦國榮.法律上的勞動概念：法理邏輯與內涵界定［J］.江蘇社會科學，2008，（3）.

［13］楊景宇，信春鷹.中華人民共和國勞動合同法解讀［M］.北京：中國法制出版社，2007.22.

［14］許建宇.用工法律問題初探［J］.北方法學，2009，（3）.

［15］徐志強.用工法律基本問題初論［J］.社會法學研究，2013，（1）.

［16］鄔硯.從單一走向多元：勞動合同法主體模型的解析與重構［J］.現(xiàn)代法學，2013，（4）.

［17］楊燕綏，趙建國.靈活用工與彈性就業(yè)機制［M］.北京：中國勞動社會保障出版社，2006.143.

［18］呂琳.論勞動者主體界定之標準［J］.法商研究，2005，（3）.

［19］石美遐.非正規(guī)就業(yè)勞動關系研究［M］.北京：中國勞動社會保障出版社，2007.284.

The Four Basic Principles of Labor Relations In China

Li Xiong1Tian Li
（1．Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120；2．Chongqing Rubei District People’s Court，Chongqing 401120）

As a basic theory issue of labor law and an important institutional arrangements，labor relations identifying is a difficult problem in the current labor law theory，legislation and practice of our country.，which makes the labor law encounter the selective implementation.Determination of labor relations in the aspect of value，is not an independent and static problem.Only returning to the large background of our labor employment system reform and the development of economy and society can we obtain the best interpretation.The existing research and practice from the perspective of labor relations case or subject，attempts to refine the labor relations identified standards through the case analysis or subject“portrait”.This is a kind of awareness error，also a kind of method error.The essence of labor relations identified is an adjustment of the pattern of interests，needs to have a clear value orientation，to guide the direction of system construction；and labor relations identified is also a category of relationship that needs to grasp the dynamic between the different subjects，to extract the core labor relations identified.Therefore，China’s labor relations identified construction should be out of the traditional“dependency circulation”standard，respond to the increasingly diverse needs of human resources market，establish the concept of large labor relations，the establishment of a“system dependency”and“incomplete dependency”，to adapt maximally the trend of modern human resource market and flexible employment.

determination of labor relations；the value orientation；standard system；attention problems

D922.5

A

2095-3275（2015）03-0112-11

2015-02-22

本文系國家社科基金一般項目“平等就業(yè)權法律保障制度研究”（項目編號：13BFX139）、國家社科基金重點項目“勞動關系認定實證研究”（項目編號：14AFX021）、西南政法大學校級重點課題“我國法律碩士教育職業(yè)化定位與發(fā)展進路研究”（項目編號：2012-XZZD14）的階段性研究成果。

李雄（1975— ），男，四川閬中人，西南政法大學經(jīng)濟法學院副教授，碩士研究生導師，國家公派中法聯(lián)合培養(yǎng)法學博士，中國社會法學研究會理事；田力（1966— ），男，重慶市渝北區(qū)人民法院專職審判委員會委員。