劉雪松，呂 正

(哈爾濱商業(yè)大學(xué)，哈爾濱150028)

一、問題的提出

2013年5月，中貿(mào)圣佳公司發(fā)布公告表示將舉行“錢鐘書書信手稿”拍賣活動，其在網(wǎng)站上登載多篇涉及拍賣活動的媒體報道文章，部分文章以附圖的形式展示了相關(guān)書信稿的內(nèi)容。錢鐘書及其夫人楊季康(楊絳)、其女錢瑗與李國強系朋友關(guān)系，三人曾先后向李國強寄送私人書信共計百余封，楊季康訴至法院稱，李國強擅自將書信稿交給中貿(mào)圣佳公司而為拍賣舉行的準備活動，已經(jīng)構(gòu)成對其著作權(quán)和隱私權(quán)的侵犯，請求法院判令中貿(mào)圣佳公司與李國強立即停止侵犯自己隱私權(quán)、著作權(quán)的行為，公開賠禮道歉，賠償因侵害著作權(quán)給自己造成的50 萬元經(jīng)濟損失，支付15 萬元精神損害撫慰金，支付自己為制止侵權(quán)行為所支出的0.5 萬元合理開支。法院審理認為，涉案書信均為寫信人獨立創(chuàng)作的表達個人感情及觀點，是以文字、符號等形式表達出來的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果，符合作品獨創(chuàng)性要求，構(gòu)成我國著作權(quán)法保護的作品，應(yīng)受我國著作權(quán)法的保護。涉案相關(guān)書信均為寫給李國強的私人書信，均為與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動，屬于隱私范疇，應(yīng)受我國法律保護，錢鐘書、楊季康、錢瑗各自有權(quán)保護自己的隱私權(quán)不受侵犯。因而，北京市第二中級人民法院判決中貿(mào)圣佳公司停止侵害書信手稿著作權(quán)的行為，賠償楊季康經(jīng)濟損失10 萬元。中貿(mào)圣佳公司、李國強停止侵害隱私權(quán)的行為，共同向楊季康支付精神損害撫慰金10 萬元。該案雖然通過著作權(quán)法對錢鐘書、錢媛等死者的私信手稿的財產(chǎn)性價值進行了保護，但是該案中隱含著中貿(mào)圣佳公司利用揭露死者隱私謀利的不法行為。這一案件使我們不得不關(guān)注像錢鐘書這樣的名人在死后的姓名、肖像、隱私等人格要素被商業(yè)化利用的現(xiàn)象。

隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展和大眾傳媒的廣泛普及，人格權(quán)中某些人格要素的經(jīng)濟價值逐漸被挖掘出來用于宣傳商品或者服務(wù)，人格權(quán)被商業(yè)化利用的現(xiàn)象越來越普遍，人格權(quán)在經(jīng)濟方面的利益沖突越來越突出，因而人格的商業(yè)化利用需要得到法律的保護已為大多數(shù)國家立法確認。那么，對死者的人格進行商業(yè)化利用是否同樣需要得到法律的保護以及應(yīng)當(dāng)如何保護都不得不引起我們的關(guān)注和思考。

二、對死者人格商業(yè)化利用保護的法理分析

傳統(tǒng)民法理論認為，自然人死亡后，喪失其權(quán)利主體的資格，人格權(quán)亦隨之消滅，不得成為侵害的對象。又因為人格權(quán)具有專屬性，與其權(quán)利主體不可分離，不得繼承，所以，自然人死亡后的人格利益長期得不到法律的認可。但是，人格權(quán)是以保護人格尊嚴為內(nèi)容的權(quán)利，而且作為根本法的我國《憲法》第三十八條也規(guī)定，中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。因此，自然人死亡后的人格尊嚴和人格價值仍需得到法律的維護已為大多數(shù)國家承認，我國理論上也認可了死者的人格利益。對死者人格的商業(yè)化利用，是利用死者的人格要素進行商業(yè)性使用而獲取財產(chǎn)利益的現(xiàn)象，必然涉及對死者人格利益的侵害，因而需要得到法律的保護。

(一)死者人格商業(yè)化利用的正當(dāng)性分析

1.死者人格利益的客觀性是死者人格商業(yè)化利用的前提

對于人格的概念，學(xué)者主張有三層含義:第一，是指作為獨立法律地位的民事主體，包括自然人、法人;第二，是指作為民事主體所必須具備的資格，即人格等同于民事權(quán)利能力;第三，是指人格權(quán)的客體，即民事主體在人格、關(guān)系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離、受法律保護的利益，即人格利益。也有學(xué)者認為，人格包括了人基于自然而形成的物質(zhì)要素，如生命、身體、健康等，和基于一定社會生活而形成的精神要素，包括姓名、肖像、隱私、聲音、名譽、榮譽等。筆者認為，人格應(yīng)當(dāng)是通過各種具體人格要素所體現(xiàn)出來的人之特征，是對人的事實判斷以及對人的尊重。關(guān)于利益的概念，法哲學(xué)將利益定義為適合社會主體生存和發(fā)展需要的各種因素或條件，利益具有客觀性，表現(xiàn)為主體生存與發(fā)展所需的各種條件或因素都是客觀存在的。因此，可以將人格利益定義為與人格要素相關(guān)的利益，即人的生命、身體、健康、肖像、名譽、榮譽、隱私等方面的利益。自然人死亡后，其物質(zhì)性人格要素消滅，但是某些精神性人格要素并不消滅，例如姓名、肖像、隱私等依然客觀存在。而且人格是一個不斷成熟的發(fā)展過程，是動態(tài)和靜態(tài)的結(jié)合體，人格要素的動態(tài)發(fā)展過程促進了個人人格的不斷成熟，實現(xiàn)了個人的價值和尊嚴。人格的靜態(tài)方面表現(xiàn)為個人在過去實現(xiàn)和固定化了的人格特征，能在一定時間內(nèi)繼續(xù)存在并使人格的個性在社會中繼續(xù)得到強調(diào)和表現(xiàn)，即使該主體的生命可能消滅。這表明，姓名、肖像、隱私等不依賴于個體生命存在的人格要素，在人死亡后能夠與主體分離，并體現(xiàn)死者的人格尊嚴和人格價值。因而，自然人死亡后客觀存在的人格利益成為商業(yè)化利用的前提。

2.人格中的財產(chǎn)價值成為死者人格商業(yè)化利用的經(jīng)濟基礎(chǔ)

傳統(tǒng)民法理論認為:“人格權(quán)系以人格為內(nèi)容的權(quán)利，以體現(xiàn)人的尊嚴價值的精神利益為其保護客體。此項人格上的精神利益不能以金錢加以計算，不具有財產(chǎn)性質(zhì)?！比烁駲?quán)制度的主要功能在于保護人格尊嚴，因而人格權(quán)被視為一種純粹的精神性權(quán)利，不包含任何經(jīng)濟利益，不能對人格進行積極的利用。當(dāng)代社會日新月異，人格尊嚴只是消極的不受侵犯難以充分保障個人人格尊嚴，只有將人格尊嚴的內(nèi)涵擴張，通過人格的自由發(fā)展來促進人格尊嚴的實現(xiàn)?！叭烁褡杂砂l(fā)展”與“人格尊嚴不受侵犯”被學(xué)者稱之為人格尊嚴的“積極面向”和“消極面向”，共同構(gòu)成人格尊嚴的新內(nèi)涵。此時的人格權(quán)除了具有消極的防御性權(quán)能，還具有了積極利用的權(quán)能，權(quán)利人可以自主決定和控制其人格，以發(fā)展人格尊嚴和實現(xiàn)人格價值。人格權(quán)作為真正的主觀權(quán)利，可以激勵人們自由行為，努力實現(xiàn)其人格標識的知名度和美譽度。社會經(jīng)濟的快速發(fā)展特別是大眾傳媒的迅速普及，人格權(quán)的積極利用效能，使得利用他人的姓名、肖像進行商業(yè)宣傳獲取經(jīng)濟利益的現(xiàn)象日益普遍，并且成為市場經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢。因而，人格權(quán)中的經(jīng)濟價值逐漸受到比較法上的肯定，對人格權(quán)中的財產(chǎn)性價值的認可，成為死者人格商業(yè)化利用的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

(二)死者人格商業(yè)化利用保護的必要性分析

1.死者人格商業(yè)化利用的保護符合現(xiàn)代人權(quán)制度發(fā)展的新趨勢

1948年聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》規(guī)定:“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等。”現(xiàn)代社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，人權(quán)思想深入人心，人權(quán)概念的內(nèi)涵已經(jīng)從個人的公民權(quán)利擴大到人格尊嚴，并且成為人權(quán)的最基本內(nèi)容。人格尊嚴是公民最基本的權(quán)利，對人格尊嚴的法律保護是否到位，體現(xiàn)了一個國家、一個民族是否有較高水準的人權(quán)意識和法治文明?，F(xiàn)代人權(quán)理論保護的重點仍然是生者，并沒有將死者列入人權(quán)保障的范圍，這是因為受時代的局限性，在人權(quán)思想誕生的十七八世紀，生者的人權(quán)尚且得不到保障，更無法想象去保護死者的人權(quán)。人類文明日趨完善的21世紀，我們所生活的現(xiàn)代社會是法治高度發(fā)展，每個國家和地區(qū)都在不遺余力地推進法治的建設(shè)，力圖把人權(quán)的保障做到最完善、最齊備，無懈可擊。尊重死者生前權(quán)利在死后所延續(xù)的利益，是對人生前權(quán)利的最有價值和最實際的維護，也是人權(quán)保護的邏輯歸論。將死者納入人權(quán)保障的范疇符合現(xiàn)代人權(quán)制度發(fā)展方向，而人權(quán)是現(xiàn)代法最基本的價值之一，將死者人格商業(yè)化利用的現(xiàn)象納入現(xiàn)代法的調(diào)整領(lǐng)域內(nèi)，符合現(xiàn)代人權(quán)制度發(fā)展的新方向。

2.死者人格商業(yè)化利用的保護符合保障市場經(jīng)濟多元化利益訴求的需要

市場經(jīng)濟是多元化的利益主體通過市場獲取利益的經(jīng)濟運行機制。市場經(jīng)濟的活躍性產(chǎn)生了多元化的利益主體和主體利益的多元化，多元化利益之間的沖突，要求法律規(guī)定權(quán)利主體的資格和權(quán)利行使的范圍，確認和保障權(quán)利。人格權(quán)中經(jīng)濟價值的肯定與保護是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果，是人文主義理念和市場經(jīng)濟相結(jié)合的產(chǎn)物。死者人格商業(yè)化利用過程中新出現(xiàn)的經(jīng)濟價值，同時涉及到不同主體之間的利益，產(chǎn)生了不同的利益訴求。而現(xiàn)代市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟，保障多元化利益主體的多元利益訴求，是法治經(jīng)濟的根本任務(wù)。法治是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基石，法治的功能是依法設(shè)定主體行為的邊界，建立行為的準則，降低交易成本，使經(jīng)濟運行更加順暢、有效。構(gòu)建對死者人格商業(yè)化利用保護的法律制度，是通過發(fā)揮市場經(jīng)濟的法治化的功能，激發(fā)市場主體內(nèi)生動力，釋放創(chuàng)新創(chuàng)造潛能，滿足市場經(jīng)濟保障多元化利益訴求的需要。

3.死者人格商業(yè)化利用的保護符合我國傳統(tǒng)倫理觀念的要求

首先，我國傳統(tǒng)社會注重孝道，常常以“死者為大”等理由強調(diào)對死者生前過錯的寬恕和對死者的尊重。我國素有尊重先人的傳統(tǒng)，如先人有立“德、言、功”者，必被作為家族寶貴遺產(chǎn)，傳世后人，成為家族興旺發(fā)達的精神動力。雖然宗族社會解體，社會基本單位由宗族大家庭變?yōu)楹唵渭彝?，后人對遠古先人的家庭認同感已漸淡薄，但是秉承孝文化傳統(tǒng)的國人對已逝親人的敬愛追思之情，不會隨時代的變遷而消失。其次，重家族、重血緣、重倫理，是中國傳統(tǒng)文化的特點，在我國古代傳統(tǒng)的身份社會，家族先人的社會評價，尤其是父母的名節(jié)對后人的入仕、婚姻乃至普通生活影響巨大，中國特有的家族身份關(guān)系，使得維護家族先人的名譽至關(guān)重要。近代民法的發(fā)展使得整個社會的形態(tài)實現(xiàn)了由身份向契約的轉(zhuǎn)變，但是，由于中國社會的特殊性，并未像西方國家那樣迅速的從“身份社會”過渡到“契約社會”，仍然處于“半身份社會”。在這種形態(tài)下，身份十分重要，也蘊含了很多的價值，死者與生者關(guān)系密切，對死者人格利益的侵害，往往會降低其社會評價，影響死者后人的發(fā)展。對死者人格商業(yè)化利用過程中人格利益的保護，符合了對死者尊重、保護的中華民族傳統(tǒng)倫理觀念。

4.對死者人格商業(yè)化利用的保護有利于構(gòu)建社會主義和諧社會

和諧社會是以人為本的社會，尊重和保障權(quán)利和人權(quán)是和諧社會的基本特征，對死者人格的尊重與保護，符合構(gòu)建社會主義和諧社會的需求。和諧社會要求整個社會安定有序，人的基本安全得到保障。死者人格標識的商業(yè)化利用涉及死者的人格尊嚴、死者近親屬的財產(chǎn)利益以及利用者的利益，這些利益如果得不到法律的妥善保護，勢必會造成生者害怕死后的人格被侵害，而整日惴惴不安，造成整個社會秩序混亂不安的后果，所以，將死者人格商業(yè)化利用納入人格權(quán)的保護范圍有利于維護社會和諧。反過來，和諧的社會秩序也能夠充分發(fā)揮人的潛能去自由發(fā)展，以實現(xiàn)人格的最大價值。

三、國外關(guān)于死者人格商業(yè)化利用的保護模式的借鑒

(一)國外對死者人格商業(yè)化利用的保護模式

1.美國法的二元保護模式

美國是對人格商業(yè)化利用保護最早的國家，以美國為例，美國法上并不存在由各項具體人格權(quán)所構(gòu)成的人格權(quán)體系，而是通過隱私權(quán)對個人的人格利益(精神利益)提供保護，隱私權(quán)主要是一種消極防御性的權(quán)利，且具有專屬性，不能讓與，無法繼承，不能滿足個人積極利用其姓名、肖像等所包含經(jīng)濟價值的需求。于是，美國法在隱私權(quán)之外創(chuàng)立了獨立的公開權(quán)制度來彌補隱私權(quán)對人格上財產(chǎn)利益的保護不足，即允許個人或者授權(quán)他人對其姓名、肖像、聲音等人格特征進行商業(yè)利用的權(quán)利。公開權(quán)被視為一種獨立的財產(chǎn)權(quán)，具有讓與性、繼承性的特征，而且美國各州的法院多肯定公開權(quán)得為繼承。美國法通過隱私權(quán)和公開權(quán)的雙重權(quán)利保護模式對人格權(quán)中的精神性利益和財產(chǎn)性利益進行保護。精神性利益由隱私權(quán)保護，自然人死亡后，其隱私權(quán)消滅，精神性人格利益不復(fù)存在，無法律保護的必要;公開權(quán)可由繼承人繼承，在死者的人格遭受商業(yè)化利用的情形下，繼承人以其繼承的公開權(quán)被侵害為由主張救濟而保護死者人格的財產(chǎn)性利益。由此可以看出，美國法的二元保護模式只保護死者人格商業(yè)化利用過程中的財產(chǎn)性人格利益，而忽視對死者人格精神性利益的保護。

2.德國法的一元保護模式

德國通過司法判例確立了對人格的商業(yè)化利用權(quán)。德國法不同于美國法，德國法上存在一般人格權(quán)與具體人格權(quán)之分的完整的人格權(quán)體系，因而未采取美國法上的隱私權(quán)與公開權(quán)的二元保護模式。德國著名法學(xué)家基爾克認為，人格利益具有雙重屬性，既具有精神性的價值，也具有物質(zhì)性的價值。德國法堅持傳統(tǒng)人格權(quán)理論，以既有的人格權(quán)框架體系為基礎(chǔ)，通過對傳統(tǒng)人格權(quán)的內(nèi)涵進行擴張解釋，使其同時包含精神利益與財產(chǎn)利益的方式，實現(xiàn)對人格權(quán)中經(jīng)濟價值的保護。對于死者人格的商業(yè)化利用問題，德國司法判例摒棄了否認死者人格權(quán)的傳統(tǒng)理論，認為自然人死亡后，其精神性人格利益和財產(chǎn)性人格利益仍繼續(xù)存在，并且財產(chǎn)性人格利益受制于精神性人格利益的保護。德國法對死者人格商業(yè)化利用的保護，經(jīng)歷了由無到有，由不充分到充分的過程，其統(tǒng)一的保護模式對死者人格的精神性利益和財產(chǎn)性利益提供了充分的保護。

(二)我國死者人格商業(yè)化利用保護模式的選擇借鑒

我國立法上尚未認可人格的商業(yè)化利用，但是對人格權(quán)中財產(chǎn)價值的承認、自然人死亡后人格利益的保護，已為大多數(shù)學(xué)者主張，確立對死者人格商業(yè)化利用的保護，如今已成為我國人格權(quán)制度發(fā)展的必然趨勢。對于比較法上出現(xiàn)的保護死者人格商業(yè)化利用的兩種保護模式，立足我國法律制度的本土化，結(jié)合我國的歷史文化和法律文化傳統(tǒng)，認為我國死者人格商業(yè)化利用的保護應(yīng)當(dāng)借鑒德國法一元的保護模式，更具合理性和科學(xué)性。其理由如下:

1.德國的一元保護模式符合我國法律文化傳統(tǒng)

由于美國法缺乏一般人格權(quán)和具體人格權(quán)相關(guān)的人格權(quán)體系，只能通過隱私權(quán)和公開權(quán)對人的行為自由進行限制，以保護人格上的精神利益與財產(chǎn)利益。我國建立起相對完善的人格權(quán)保護體系，對于人格商業(yè)化利用的問題，如果通過創(chuàng)設(shè)公開權(quán)這一新的權(quán)利方式來保護人格中的財產(chǎn)利益，顯然會造成我國現(xiàn)有人格權(quán)法律體系的重大變動，不利于維護法律的穩(wěn)定性。而我國與德國同為大陸法系國家，兩國的法律體系具有一定的相似性，我國現(xiàn)行的民事法律規(guī)范很多借鑒了德國民法的法律規(guī)則與法律原則，兩國民法都建立起了諸如一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的完整的人格權(quán)體系。因而，參照德國法的一元保護模式，在既有的人格權(quán)體系范圍內(nèi)實現(xiàn)對死者人格精神利益與財產(chǎn)利益的保護，既解決了市場經(jīng)濟發(fā)展過程中對死者人格商業(yè)化利用的現(xiàn)實需要，又維護了現(xiàn)行法律體系的統(tǒng)一性與穩(wěn)定性。

2.德國的一元保護模式實現(xiàn)了民法保護人格尊嚴的根本目的

美國法的二元保護模式并未突破傳統(tǒng)人格權(quán)精神性權(quán)利的屬性，將人格商業(yè)化利用權(quán)從人格權(quán)中分離出來作為一種財產(chǎn)權(quán)，雖然有利于發(fā)揮人格權(quán)經(jīng)濟價值的作用，但是卻不利于對人格尊嚴的維護。英美法上不存在死者名譽權(quán)保護的問題，僅在受害人為生者的情況下才可能構(gòu)成侵害名譽權(quán)的侵權(quán)行為，因而死者的人格尊嚴可能因不當(dāng)?shù)纳虡I(yè)化利用而遭受侵害。德國的一元保護模式從積極的角度去理解和構(gòu)建人格權(quán)，不僅承認了人格權(quán)上的精神性利益和財產(chǎn)性利益，而且將人格權(quán)視為每個人自主決定其人格要素的主觀權(quán)利，不但肯定死者人格中的精神性利益和財產(chǎn)性利益外，還規(guī)定了財產(chǎn)性利益不能完全脫離精神性利益，精神性人格利益應(yīng)當(dāng)成為對死者人格進行商業(yè)化利用的天然限制，否則將會出現(xiàn)濫用死者人格或者對死者人格過渡商業(yè)化利用以至于損害死者的人格尊嚴的現(xiàn)象，顯然與人格權(quán)制度的維護人格尊嚴的根本目的相違背。

四、我國死者人格商業(yè)化利用的保護機制

如上文所述，我國應(yīng)當(dāng)在借鑒德國人格權(quán)法的一元保護模式基礎(chǔ)之上，確立我國死者人格商業(yè)化利用的保護機制。對于人格的商業(yè)化利用現(xiàn)象，有學(xué)者借用日本的商品化權(quán)理論，提出“商品化的人格權(quán)”這一概念，這一表述雖然是在既有的人格權(quán)體系之上將人格予以商品化，增加了其經(jīng)濟利用的性質(zhì)，擴張了人格權(quán)的內(nèi)容和權(quán)能，并沒有改變?nèi)烁駲?quán)固有的屬性，相對而言比較準確。但是，這一概念的包容性略顯不足，因為人格標識不僅僅被利用制成商品，還包括其他的商業(yè)化利用方式，應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上提出一個更具包容性和客觀描述性的概念，即“人格商業(yè)化利用權(quán)”的概念。這一概念不但能夠體現(xiàn)這一權(quán)利的本質(zhì)，而且涵蓋了所有的關(guān)于人格的商業(yè)利用方式，更具科學(xué)性。人格商業(yè)化利用權(quán)的確立成為死者人格商業(yè)化利用保護的基礎(chǔ)，并以此展開我國死者人格商業(yè)化利用的具體制度構(gòu)建。

(一)死者人格商業(yè)化利用的范圍

死者人格被商業(yè)化利用已經(jīng)成為市場經(jīng)濟中非常普遍的現(xiàn)象，由于我國立法和司法的滯后，對于利用死者的姓名、肖像、隱私等人格要素獲取商業(yè)利益的侵權(quán)行為，行為人很難受到法律應(yīng)有的制裁。人格商業(yè)化利用雖然為人格權(quán)的權(quán)能，不能與權(quán)利主體分離，但是其本質(zhì)上財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，使得權(quán)利人死亡后，該部分財產(chǎn)價值由繼承人繼承亦符合民法基本原則。繼承人對其所繼承的可商業(yè)化利用的人格財產(chǎn)價值的利用，既要保護死者人格的財產(chǎn)性利益，又要注重對死者人格精神利益的維護。我國古代法律文化主張“重義輕利”，該觀念雖然與現(xiàn)代市場經(jīng)濟追求利益最大化的目標發(fā)生沖突，但是趨利性可能會使繼承人拋卻人倫道德束縛而置死者人格尊嚴于不顧，使本應(yīng)入土為安的死者成為牟利工具。比如，自然人死亡之后，其姓名、肖像等人格特征被用于宣傳假冒偽劣商品，或者有傷風(fēng)化的服務(wù)，將會有損死者生前積攢的好名聲，降低社會對死者的評價，損害死者的人格尊嚴?；诖?，應(yīng)當(dāng)對繼承人利用死者人格獲取商業(yè)價值的范圍和方式進行限制。

1.死者人格商業(yè)化利用的范圍

我國將人格權(quán)分為一般人格權(quán)和具體人格權(quán)。眾所周知，抽象意義的一般人格權(quán)難以商業(yè)化利用，只有那些由具體人格要素構(gòu)成的具體人格權(quán)方可進行商業(yè)化利用。有學(xué)者主張可商業(yè)化利用的人格要素必須具有“外在性”、“可支配性”、“可商業(yè)利用性”等特征。姓名、肖像是最典型的人格要素，因而能夠商業(yè)化利用。聲音與形象，也具有反映表彰自然人個體特征的人格標識意義，應(yīng)納入人格權(quán)法的保護范圍。隱私雖然不具有“外在性”，但是可以被寫成回憶錄、小說等出版而具有財產(chǎn)價值，亦可商業(yè)化利用。人的生命、身體、健康等物質(zhì)性人格要素不可商業(yè)化利用，否則將會導(dǎo)致人的“物化”，自然人死亡后，其生命、身體、健康等人格要素當(dāng)然不復(fù)存在，對于死者的遺體、遺骨等，繼承人不可違背公序良俗而擅自商業(yè)化利用。除此之外，死者的人格要素只要具有可商業(yè)化利用的可能性，并且不違背公序良俗就可以被商業(yè)化利用。

2.死者人格商業(yè)化利用的方式

人格的商業(yè)化利用權(quán)雖然肯定了人格權(quán)中的經(jīng)濟價值，但是，人格權(quán)中的經(jīng)濟價值屬于人格權(quán)的組成部分，無法徹底脫離人格權(quán)本身。因此，人格權(quán)中的經(jīng)濟價值無法讓與，而只能進行許可使用，而且在許可使用的情形下，人格權(quán)中經(jīng)濟價值的利用還要受到人格權(quán)中精神利益的限制，如權(quán)利人許可他人對其人格權(quán)進行商業(yè)化利用的期間內(nèi)，如果商業(yè)化利用行為妨礙了權(quán)利人人格的繼續(xù)發(fā)展時，出于維護個人人格尊嚴和人格自治利益的需要，應(yīng)當(dāng)賦予權(quán)利人撤回許可的權(quán)利，但應(yīng)當(dāng)賠償無過錯的相對人因此所遭受的損失。自然人死亡后，繼承人繼承的并非死者的人格權(quán)，而是死者人格方面的商業(yè)化利用權(quán)，至于該財產(chǎn)價值如何利用應(yīng)當(dāng)受到限制。首先，繼承人可以自己將所繼承的死者的人格商業(yè)化利用權(quán)加以合理使用，以獲取財產(chǎn)利益。其次，根據(jù)人格權(quán)中經(jīng)濟價值無法讓性的特點，繼承人不得將該商業(yè)化利用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，只能通過許可使用合同的方式授予他人對死者人格商業(yè)化利用。最后，對死者人格的商業(yè)化利用不得危害死者人格的精神性價值，也不得違背死者生前明示或可推知的意思。

(二)死者人格商業(yè)化利用的保護期限

臺灣的“緋韓案”也引發(fā)了我們對于死者人格商業(yè)化利用的保護期限的思考。該案中，韓愈的第39 代直系孫韓思道向法院起訴被告侮辱先人韓愈的名譽，該案歷經(jīng)“臺北地方法院”和“臺灣高等法院”都認定被告構(gòu)成侵權(quán)，并判處罰金300 元。但是，該判決一經(jīng)作出便廣受爭議，被指責(zé)與歷史上的“文字獄”無異，到20世紀80年代后，臺灣學(xué)者楊仁壽在其出版的《法學(xué)方法論》一書中對該案進行了自我檢討，“韓愈案”被宣告為錯案。法律對任何權(quán)益的保護都是有期限的，繼承人所繼承的對死者人格商業(yè)化利用權(quán)也并非永久存在，應(yīng)當(dāng)具有一定的期限。一方面，由于人格利益的形成與發(fā)展取決于人格要素的動態(tài)發(fā)展過程，人死亡后無法通過其行為來強化其固定化了的人格形象，死者的人格形象會隨著時間的經(jīng)過而慢慢湮滅，人格的財產(chǎn)性價值也會在一定的期間后消亡;另一方面，部分死者由于其生前的特殊性質(zhì)，在其死亡后的一段時間，一定程度上成為歷史人物而慢慢地融入到國家或民族的歷史之中，成為共同的民族財富，停止對其私權(quán)的保護，使其進入公共領(lǐng)域，有利于社會文化的進步。死者人格利益具有一定的存續(xù)期間，超出該期間就得不到法律的保護已經(jīng)成為大多數(shù)國家的共識。我國對死者人格商業(yè)利用中的保護期限，應(yīng)當(dāng)依據(jù)保護利益的不同而確定不同的保護期限。

在死者人格商業(yè)化利用過程中，死者人格精神利益應(yīng)當(dāng)由其繼承人予以保護，死者人格精神利益的保護期限應(yīng)當(dāng)限定為死者繼承人的存活期間，大概為50年左右。但是，由于每個死者繼承人的存活時間上有差異，而且有的死者甚至沒有存活著的繼承人，這種規(guī)定方式將會造成司法實踐中保護期限的不統(tǒng)一的后果，不利于法律的統(tǒng)一和安定。在此，可以參照我國《著作權(quán)法》關(guān)于著作人身權(quán)保護期限為作者死后50年的規(guī)定，對死者人格精神利益采用保護50年的規(guī)定。

死者人格商業(yè)化利用中對死者人格財產(chǎn)利益的保護期限，我們可以借鑒比較法上的做法。德國聯(lián)邦最高法院認為，對于死者人格財產(chǎn)利益的保護期限不應(yīng)當(dāng)超過對死者人格精神性利益的保護期限。死者人格商業(yè)化利用中的財產(chǎn)性部分源于精神性部分，并依附于精神性部分的存在，隨著時間的推移，精神性部分逐漸消退，財產(chǎn)性部分也會隨之逐漸消退。因此，死者人格商業(yè)化利用中的財產(chǎn)利益只能在一定期限內(nèi)獲得保護，其保護期限應(yīng)當(dāng)與精神性部分相同，也是50年。

(三)對死者人格商業(yè)化侵害的救濟

1.防御性請求權(quán)

是否具有防御性的人格請求權(quán)雖然我國立法未予以規(guī)定，但是，學(xué)界大多數(shù)學(xué)者對此均予以承認?？隙巳烁駲?quán)請求權(quán)的內(nèi)容，對于人格的不法商業(yè)化利用，權(quán)利人自然能夠主張人格權(quán)請求權(quán)的保護。因而，未經(jīng)許可對死者人格商業(yè)化利用，不法侵害死者人格利益時，繼承人可以主張排除妨害，有妨害之虞時，可以主張防止妨害。另外，人格權(quán)請求權(quán)的行使不需要侵害人具有過錯，只要侵害行為具有違法性，且違法行為與侵害的利益之間具有因果關(guān)系即可。防御性請求權(quán)的效力在于權(quán)利人可以向人民法院申請訴訟禁令，以避免更為嚴重的侵害人格權(quán)后果的發(fā)生。正如前述的“錢鐘書書信手稿”案，囿于當(dāng)時我國《民事訴訟法》尚未認可法院禁令制度，對于當(dāng)事人的申請，法院只能求助于知識產(chǎn)權(quán)禁令的規(guī)定。新頒布實施的《民事訴訟法》關(guān)于行為保全的規(guī)定也為人格防御請求權(quán)的確立提供程序法上的支撐。

2.損害賠償請求權(quán)

對死者人格商業(yè)化利用的保護，除了保護死者的人格尊嚴外，主要是為了保護死者遺留給繼承人的財產(chǎn)利益，而損害賠償是保護財產(chǎn)利益的主要救濟手段。但是，對于損害賠償數(shù)額的確定卻存在一定的困難，一方面對死者人格商業(yè)化利用，不會造成繼承人積極財產(chǎn)的損失;另一方面，除非繼承人存在特定的將其繼承的死者人格商業(yè)化利用的許可使用合同等，否則消極財產(chǎn)損失也難以認定。但是，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第20 條規(guī)定:“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償;被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償;侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額?！痹摋l規(guī)定除了間接認可了人格權(quán)中的經(jīng)濟價值外，還獨創(chuàng)性地提出了人格權(quán)中經(jīng)濟價值受損后的具體損害賠償方式，因此，該條規(guī)定可以作為侵害人格商業(yè)化利用權(quán)后的損害賠償方案，并將其延伸到對死者人格商業(yè)化利用中繼承人財產(chǎn)利益的保護。

3.不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)

死者人格商業(yè)化利用中的財產(chǎn)利益部分應(yīng)由死者的繼承人繼承，未經(jīng)繼承人同意，將其所繼承的死者人格進行商業(yè)化利用，獲取財產(chǎn)利益的行為，顯然符合沒有合法根據(jù)取得他人利益，給他人造成損失的權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?。根?jù)不當(dāng)?shù)美囊话阋?guī)則，受益人應(yīng)當(dāng)將其所受利益予以返還，并且，此時的受益人應(yīng)該都是惡意受益人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場價值確定返還繼承人的授權(quán)許可使用費。

結(jié) 論

首先，從法哲學(xué)的邏輯起點來看，法調(diào)整的對象是現(xiàn)世人的行為，法律的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護和信仰，保護死者的人格利益，也是為了要通過規(guī)范現(xiàn)世人的行為而達到服務(wù)于現(xiàn)世的目的。大多數(shù)人都要經(jīng)歷從未出生、到現(xiàn)世、再到死亡的自然過程，對死者人格的保護不只針對特定人，而是所有自然人的共同特征，我們保護死者的人格利益是通過調(diào)節(jié)現(xiàn)世人的行為而服務(wù)于現(xiàn)世的，任何人都不想死后人格利益被人濫用，我們應(yīng)當(dāng)為了現(xiàn)世的個人利益和社會利益而制訂和完善法律，約束現(xiàn)世人的行為。現(xiàn)代法治社會，最直接的任務(wù)就是要實現(xiàn)人的權(quán)利和自由，立法以人為本是法治的終極追求。因此，保護死者的人格利益是符合我國的立法價值取向的。其次，死者人格的商業(yè)化利用不僅可能損害死者的人格尊嚴，還侵害死者繼承人的財產(chǎn)利益。黨的十八屆四中全會提出，保障公民經(jīng)濟、文化、社會等各方面權(quán)利得到落實是建設(shè)社會主義法治國家的重要任務(wù)。法律是治國之重器，良法是善治之前提，建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，要恪守以民為本、立法為民的理念，貫徹社會主義核心價值觀，使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護。最后，對死者人格的商業(yè)化利用，涉及死者、死者繼承人和利用者等多方面主體的利益，良好的社會秩序需要各方面的利益得到平衡。本文通過借鑒德國一元的保護模式，在我國既有的人格權(quán)體系內(nèi)確立人格商業(yè)化利用權(quán)，對死者人格商業(yè)化利用中的人格利益予以保護，完善我國的人格權(quán)法律制度，為構(gòu)建社會主義和諧社會做出貢獻。

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