韓炳勛

（北京師范大學，北京100875）

單純恐嚇行為的刑法規(guī)制錯位與再定位
——以《刑法修正案（八）》為視角

韓炳勛

（北京師范大學，北京100875）

恐嚇分為自身構(gòu)成犯罪的單純恐嚇行為和作為方法手段的復雜恐嚇行為。對單純恐嚇行為，我國刑事立法一直缺位，直到《刑法修正案（八）》將其納入尋釁滋事罪的調(diào)整范圍予以規(guī)制。但這種立法模式存在司法標準不明確、容易選擇性司法、可能侵犯人權(quán)等問題。借鑒其他國家和地區(qū)的相關(guān)經(jīng)驗并結(jié)合我國的實際情況，應(yīng)在我國刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中增設(shè)恐嚇罪。

單純恐嚇；復雜恐嚇；恐嚇的通告；刑法修正案；恐嚇罪

恐嚇（Threats）是指“對他人制造傷害、損害或采取特定行為的意圖的表示，包括使他人對危害結(jié)果產(chǎn)生必然恐懼的恐嚇和對他人造成各種損害的恐嚇（如殺害、破壞、毀損財物）”。①[英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第1103頁?？謬樞袨橐话惴譃橐允顾水a(chǎn)生恐慌為目的之單純恐嚇行為和作為強制他人方法之復雜恐嚇行為?？謬樞袨椴粌H直接侵犯人身權(quán)益，而且可能同時侵犯其他法益，將恐嚇行為納入刑法規(guī)制范圍確有必要。但從我國刑法現(xiàn)有的規(guī)定來看，其僅對復雜恐嚇行為有所規(guī)定，對社會危害性嚴重的單純恐嚇行為卻缺少規(guī)制。雖然《刑法修正案（八）》將單純恐嚇行為歸入尋釁滋事罪的調(diào)整范圍中，但這一規(guī)定使得單純恐嚇行為的刑法規(guī)制出現(xiàn)立法和司法的錯位，無論是考察我國刑事立法的演進過程，還是立足于恐嚇型尋釁滋事犯罪在司法實踐懲治過程中存在的諸多問題，抑或是對照域外刑事立法的相關(guān)規(guī)定，將單純的恐嚇行為納入尋釁滋事罪的調(diào)整范圍之中的立法模式均存在定位上的偏差。本文旨在分析單純恐嚇行為刑法規(guī)制定位與錯位問題產(chǎn)生的原因，并探索此類行為在我國刑法中的應(yīng)然定位。

一、單純恐嚇行為的界定

筆者認為，恐嚇行為本身即具有一定的社會危害性，因此其既可以單獨構(gòu)成犯罪，又可能構(gòu)成其他犯罪的組成行為或者手段行為。在本文意圖將恐嚇單獨成罪的語境下，前者可能涉及罪與非罪的界分，后者可能涉及犯罪完成形態(tài)及犯罪競合關(guān)系的認定。為行文方便，本文將恐嚇行為分為單純恐嚇行為和復雜恐嚇行為，代指這兩種不同的情形。

單純恐嚇行為是相對于復雜恐嚇行為而言的概念，因此有必要對二者的內(nèi)涵進行分析。此外，單純恐嚇行為與恐嚇通告行為既有區(qū)別又有聯(lián)系，只有在厘清上述概念的基礎(chǔ)上，才能明確本文研究的范疇，為進一步分析單純恐嚇行為的立法定位奠定基礎(chǔ)。

（一）單純恐嚇行為與復雜恐嚇行為

單純的恐嚇行為又稱為狹義的恐嚇行為，是指以造成他人心理恐懼為目的的惡害通告行為，狹義的恐嚇行為除了引起他人心理恐懼之外沒有其他的侵害后果。而廣義的恐嚇行為是指一切引起他人心理恐懼的惡害通告行為，包括單純的恐嚇行為與復雜的恐嚇行為。復雜的恐嚇行為與單純的恐嚇行為不同的是，前者的惡害通告是為了迫使他人接受恐嚇行為人進一步的侵害，或者按照其要求作為及不作為。區(qū)分兩者的意義在于，不同目的、不同手段、不同精神強制程度的恐嚇行為，表現(xiàn)出來的社會危害性大小不盡相同，對恐嚇行為在刑法上可能產(chǎn)生的評價也有重要影響。

對于單純恐嚇行為，雖然行為人沒有實施進一步的侵害，只造成了他人的恐懼，但是由于恐嚇的手段不同、產(chǎn)生的精神強制程度不同，對他人可能造成的精神損害也不同。恐嚇人一個簡單的恐嚇表示，可以使受恐嚇人長期處于恐懼之中，背負巨大精神壓力，甚至導致精神失常等嚴重后果。需要說明的是，本文研究的單純恐嚇行為僅指針對一般主體的惡害通報行為，對針對特定主體或者不特定多數(shù)人的單純恐嚇行為，我國刑法已有明確規(guī)定，故不在本文研究范疇內(nèi)。②在我國刑法中，對單純恐嚇行為直接予以規(guī)定的有針對特定犯罪對象以及特定犯罪主體的犯罪行為，例如打擊報復證人罪和打擊報復會計、統(tǒng)計人員罪兩種行為。行為人系通過恐嚇的方式使證人、會計、統(tǒng)計人員產(chǎn)生恐懼心理，實現(xiàn)自己泄憤、報復的目的。還有一類單純恐嚇行為是針對不特定多數(shù)人進行的，例如編造、故意傳播虛假恐怖信息的行為，行為人以編造、故意傳播虛假恐怖信息的方式對不特定多數(shù)人進行恐嚇，意在制造恐慌氣氛、破壞社會秩序，由于這種行為同時侵害了社會管理秩序等其他法益，已經(jīng)屬于妨害社會管理秩序罪中擾亂公共秩序的犯罪行為。

復雜恐嚇行為中的一種是迫使被恐嚇人基于恐懼心理實施一定作為或者不作為。通過恐嚇的手段強迫他人為一定行為的犯罪包括強迫賣血罪、強迫賣淫罪、強迫交易罪、強迫勞動罪、強迫他人吸毒罪等；通過恐嚇的手段，強迫他人不為一定行為的犯罪包括妨害公務(wù)罪、妨害作證罪、聚眾阻礙解救被拐賣的婦女兒童罪等。復雜恐嚇行為中的另一種則是壓制他人的反抗，進一步實施其他侵害的恐嚇行為。如故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、強奸罪、強制猥褻婦女罪等犯罪中的恐嚇行為不是全部的實行行為，而只是整個犯罪行為中的預備行為或者犯意表示的行為，在后續(xù)侵害行為實施的情況下，恐嚇行為被后續(xù)的殺人、傷害、取財、奸污、猥褻等目的行為所吸收，共同構(gòu)成符合構(gòu)成要件的實行行為。如果后續(xù)侵害行為因某種原因未能實施，則之前的有關(guān)行為可能構(gòu)成單純的恐嚇行為。

（二）單純恐嚇行為與恐嚇的通告行為

恐嚇的通告方式有告知和行為兩種，單純恐嚇行為作為一個整體，可以通過告知、行為或者兩者皆有的方式實現(xiàn)，在通告由多種方式或多個行為共同表達的情況下，單純恐嚇行為就是同一個故意下的行為整體。所以，恐嚇的通告行為與單純恐嚇行為之間存在相互聯(lián)系又有所區(qū)別的關(guān)系。

第一，恐嚇的通告行為尚不構(gòu)成犯罪，但單純的恐嚇行為可能已經(jīng)具有了嚴重的危害性，如恐嚇行為人持械打砸自己的東西并對被恐嚇人表示惡害的。這種自損的行為不構(gòu)成犯罪，但是作為恐嚇行為的整體，有可能給被恐嚇人造成較大的精神強制。這時作為整體的單純恐嚇行為就可能需要予以刑法評價。

第二，恐嚇的通告行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況。如上例中，恐嚇行為人如果是在打砸被恐嚇人的財物，并對其通告惡害的，其打砸行為已經(jīng)構(gòu)成了故意毀壞財物罪，如果單純恐嚇行為作為一個整體也滿足了入罪的標準，則一個恐嚇的通告行為同時符合了兩個犯罪構(gòu)成要件，形成想象競合，如果單純的恐嚇行為整體上不足以成立犯罪，恐嚇的通告行為就具有了獨立成罪的意義。另外，如果恐嚇的通告行為是為了其他目的實施的，隨后恐嚇行為人又以此行為來恐嚇他人，則這兩個行為不具有整體評價的條件，不能以想象競合處理。

綜上，本文研究的單純恐嚇行為是專指針對一般主體所實施的惡害通告行為，既包括行為人實施惡害通告僅以造成被恐嚇人產(chǎn)生恐懼心理為目的之恐嚇行為，也包括行為人惡害通告意圖對被恐嚇人形成心理強制，迫使他人接受進一步侵害或者按照自己的要求作為及不作為，但是由于某種原因沒有實施進一步的侵害行為之恐嚇行為。

二、單純恐嚇行為的刑法規(guī)制錯位

（一）歷史原因造成的立法缺位

雖然早在1950年7月25日中央人民政府法制委員會公布的《中華人民共和國刑法大綱草案》中就已經(jīng)出現(xiàn)了對恐嚇行為進行規(guī)制的內(nèi)容，③該草案在第十一章第144條規(guī)定：“以威脅方法使人恐懼而取得他人財物者，為恐嚇，處四年以下監(jiān)禁?！眳⒁姼咩戧选②w秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽（上）》，中國人民公安大學出版社1998年版，第164頁。此后我國立法機關(guān)草擬的數(shù)個刑法草案也包含了恐嚇行為的內(nèi)容，但最終單純恐嚇行為未能被納入刑法。

在1979年《刑法》的制定過程中，刑法草案的第27次稿、第30次稿和第33次稿均曾將恐嚇行為納入分則第一章規(guī)定的反革命罪中（具體內(nèi)容見表1）。④同上注，高銘暄、趙秉志編書，第298頁、第326頁、第354頁。

表1 恐嚇行為在我國1979年刑法通過之前的規(guī)制演變

值得注意的是，1978年12月《中華人民共和國刑法草案（修訂稿）》（第34次稿）對上述包含恐嚇行為的反革命挑釁、煽惑犯罪的規(guī)定作出了重大調(diào)整，⑤該草案第89條規(guī)定：“以反革命為目的，進行下列挑釁、煽惑行為之一的，處五年以下有期徒刑或者管制；首要分子或者其他罪惡重大的，處五年以上有期徒刑或者無期徒刑：（一）煽動群眾抗拒、破壞國家法律、法令實施的；（二）挑撥離間各民族之間、人民與政府之間的團結(jié)的；（三）挑撥離間群眾之間的團結(jié)，策劃、指揮武斗，制造流血事件的；（四）進行其他反革命煽動，情節(jié)嚴重的?！蓖白ⅱ郏咩戧?、趙秉志編書，第381頁?？謬樞袨閺?979年《刑法》的相關(guān)草案中被正式刪除。此后，第五屆全國人民代表大會第二次會議于1979年7月1日正式通過的我國1979年《刑法》也未將恐嚇行為納入分則的罪名體系之中。

在1979年《刑法》施行之時，雖有學者認為可以用1979年《刑法》的已有規(guī)定對恐嚇行為進行定罪量刑，但更多的學者認為應(yīng)將恐嚇行為獨立定罪。究其原因，1979年《刑法》缺乏對于恐嚇行為的規(guī)定，“以致司法部門對這類危害行為難以追究刑事責任，或者在處理上各行其是，極不一致”。⑥參見趙秉志編：《刑法修改研究綜述》，中國人民公安大學出版社1990年版，第308頁。為懲治和防范當時在我國社會上已較多出現(xiàn)且日趨嚴重的恐嚇行為，有必要增設(shè)恐嚇罪。⑦參見趙秉志、肖中華：《關(guān)于侵犯公民人身權(quán)利犯罪立法完善之探討》，《檢察理論研究》1996年第4期。對于怎樣在刑事立法上新增恐嚇罪，有學者提出如下建議：“行為主體為一般主體；主觀上須出于直接故意；客觀方面表現(xiàn)為，行為人以寫恐嚇信或者其他恐嚇方法，威脅他人人身、財產(chǎn)安全，且情節(jié)嚴重?！雹嗤献?，趙秉志、肖中華文。還有學者指出，應(yīng)將新增恐嚇罪的刑法條文具體表述為：“以使他人產(chǎn)生恐懼心理為目的，采用恐嚇手段威脅他人安全或干擾他人正常生活，并造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或拘役；恐嚇手段特別惡劣，造成后果特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑?！雹嵝旖睿骸督ㄗh我國刑法分則增加恐嚇罪》，《法學》1989年第12期。當然，也有學者從總體上將全部恐嚇行為分成兩類，并分別針對不同的恐嚇行為提出立法建議。關(guān)于單純的恐嚇行為，建議增設(shè)恐嚇罪；關(guān)于作為強制他人之方法的恐嚇行為，則細分為三類。其中，刑法已作規(guī)定的作為犯罪方法的恐嚇行為按照已有立法規(guī)定處理，對于強迫他人犯罪之方法的恐嚇行為應(yīng)增設(shè)強迫他人犯罪罪，而將作為實現(xiàn)非犯罪性目的的方法的恐嚇行為以增設(shè)強迫罪的方式予以定罪處罰。⑩參見劉白駒：《關(guān)于處理恐嚇行為的立法建議》，《法律學習與研究》1989年第6期。此外，還有學者認為，“對實施了恐嚇、跟蹤、糾纏等足以擾亂他人正常生活秩序且情節(jié)嚴重的行為”，應(yīng)增設(shè)騷擾罪專門進行規(guī)制。①參見劉蔚：《建議設(shè)立騷擾罪》，《法學雜志》1992年第6期。

針對刑法學者提出的上述意見，在對1979年《刑法》展開全面修訂的過程中，立法者確實也曾考慮過要將恐嚇行為納入刑法。從1988年9月全國人大常委會法制工作委員會公布《中華人民共和國刑法（修改稿）》時起，至1996年12月20日全國人大常委會辦公廳秘書局印發(fā)八屆全國人大常委會第二十三次會議文件（八）即《中華人民共和國刑法（修訂草案）》時止，在有關(guān)刑法修改的13種文件中均包含了專門規(guī)制恐嚇行為的條款（具體內(nèi)容見表2）。②表2的有關(guān)內(nèi)容，均根據(jù)高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽（中）》，中國人民公安大學出版社1998年版，第856-1597頁。

表2 恐嚇行為在我國1997年刑法中規(guī)制的演變

由表2不難看出，在對我國1979年《刑法》進行全面修訂的過程中，盡管不同時期的刑法修改草案對于恐嚇行為的規(guī)定存在客觀行為方式和法定刑處罰上的區(qū)別，但立法者始終堅持將恐嚇行為定位為侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪，并使之與其他類型的犯罪加以區(qū)別。

值得注意的是，雖然在1997年1月10日由全國人大常委會法制工作委員會公布的《中華人民共和國刑法（修訂草案）》中仍然包含著規(guī)制恐嚇行為的條款，但在全國人大常委會辦公廳秘書局于1997年2月17日印發(fā)的、八屆全國人大常委會第二十四次會議文件（六）即《中華人民共和國刑法（修訂草案）（修改稿）》中，立法者卻刪除了相關(guān)規(guī)定。此后，八屆全國人大五次會議秘書處于1997年3月1日印發(fā)的、八屆全國人大五次會議文件（十七）和1997年3月13日由八屆全國人大五次會議主席團第三次會議通過、八屆全國人大五次會議秘書處印發(fā)的、八屆全國人大五次會議文件（三十七）中所載的刑法修訂草案均再未將恐嚇行為納入刑法的規(guī)制范圍。恐嚇行為從有到無的這一立法轉(zhuǎn)變對于最終在1997年3月14日通過的1997年《刑法》的影響是十分深遠的，以至于在1997年《刑法》施行十余年的時間里恐嚇行為始終無法在我國刑事立法中找尋到應(yīng)有的位置，這也為之后我國立法機關(guān)將恐嚇行為納入尋釁滋事罪予以規(guī)制埋下了伏筆。

（二）《刑法修正案（八）》引發(fā)的定位偏差

2011年2月25日，經(jīng)第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《刑法修正案（八）》將恐嚇行為納入刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪一章中。根據(jù)該修正案第42條的規(guī)定，在刑法第293條第2款增加“恐嚇他人，情節(jié)惡劣的”構(gòu)成尋釁滋事罪的規(guī)定。

根據(jù)相關(guān)立法工作者的解釋，《刑法修正案（八）》之所以會作出上述修改，主要是考慮到司法機關(guān)在“對利用恐嚇手段對他人進行心理威懾的行為打擊上遇到盲區(qū)。一些犯罪分子，尤其是一些黑惡勢力團伙，……憑借自己在當?shù)氐膼好?，……靠言語恐嚇、聚眾造勢等非暴力手段就能奏效。他們……借助人多勢眾，制造現(xiàn)場緊張、恐慌氣氛。部分黑惡勢力頭目要求手下采取‘逼而不打、打而不傷、傷而不重、重不致命’的策略，給對方或者當?shù)厝罕娛┘泳薮笮睦硗兀斐伤诵睦砜只牛粦?zhàn)而勝即可達到目的?！祟愋袨閷ι鐣伟参：O大，嚴重破壞公民正常的生活環(huán)境，給當事人及家人造成巨大心理壓力，……危害性要大于尋釁滋事中列舉的‘追逐、攔截、辱罵’等行為”，在立法調(diào)查過程中，公安機關(guān)普遍建議將此類單純的恐嚇行為以尋釁滋事罪定罪處罰。③參見黃太云：《〈刑法修正案（八）〉解讀（二）》，《人民檢察》2011年第7期。

從上述關(guān)于恐嚇行為入罪的背景介紹可以看出，立法者將恐嚇行為納入尋釁滋事罪的目的，主要是為了懲治司法實踐中出現(xiàn)的那些有組織的、公然利用恐嚇手段對特定被害人或針對不特定的被害人即公眾進行心理威懾，從而嚴重擾亂社會公共秩序的行為。

應(yīng)當承認的是，將恐嚇行為納入尋釁滋事罪的調(diào)整范圍中予以規(guī)制的立法模式確實便于司法機關(guān)對恐嚇行為進行定罪處罰，有助于提高司法實踐中懲治恐嚇行為的力度，同時也能夠極大地降低司法機關(guān)懲治恐嚇犯罪的司法成本，便于最終實現(xiàn)以最小的成本來懲治恐嚇行為發(fā)生的立法目的。但是，這種做法卻是存在危險的，因為“妨害社會管理秩序罪本是為防止刑事法網(wǎng)掛一漏萬而設(shè)置的兜底性罪名群”④張訓：《口袋罪視域下的尋釁滋事罪研究》，《政治與法律》2013年第3期。，其具有高度的概括性和模糊性。從一定意義上來講，任何一種犯罪行為甚至任何一種違法行為無不包含著妨害社會管理秩序的內(nèi)容。因此，如果不考慮行為本身的特有屬性，而只是為了更快速、更便捷地對之施以刑事處罰，就將其納入妨害社會管理秩序罪的調(diào)整范圍之中，這會使妨害社會管理秩序罪成為我國刑法中一個無所不包的口袋罪的罪名群，從而使刑罰適用的正義性受到質(zhì)疑。

（三）司法實踐中的規(guī)制錯位

單純恐嚇行為規(guī)制的錯位問題不僅體現(xiàn)在我國刑事立法的演進過程中，還在司法實踐中有所表現(xiàn)。具體而言，在對于恐嚇型尋釁滋事罪的認定方面容易出現(xiàn)虛置1997年《刑法》第293條第1款第2項中有關(guān)“情節(jié)惡劣”對恐嚇型尋釁滋事犯罪成立的限定，導致司法實踐中認定恐嚇型尋釁滋事罪存在一定的隨意性。⑤例如河南張某尋釁滋事案。2011年11月的一天，在華某某（已訴）的指使下，被告人張某伙同張某一、高某某、張某二（三人已訴）等人，駕車竄至鎮(zhèn)平縣賈宋鎮(zhèn)“金世紀”超市門前，用自噴漆在超市大門、柱子上噴涂“還錢”、“死”的字樣，對被害人李某進行恐嚇，后三人駕車逃竄。法院經(jīng)審理認為，被告人張某結(jié)伙恐嚇他人，情節(jié)惡劣，其行為構(gòu)成尋釁滋事罪。依照現(xiàn)行刑法的有關(guān)規(guī)定，判決被告人張某犯尋釁滋事罪，判處拘役4個月。參見河南省鎮(zhèn)平縣人民法院于2013年1月6日出具的（2013）鎮(zhèn)刑初字第012號《刑事判決書》，載“北大法寶”：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=118924373&keyword=%e6%81%90%e5%90% 93%e4%bb%96%e4%ba%ba&EncodingName=&Search_Mode=accurate，2014年12月1日訪問。顯然，行為人張某所實施的恐嚇他人的行為并不符合《解釋》第3條中前四項的要求，司法機關(guān)并未對行為人張某所實施的恐嚇行為對被害人的工作、生活、生產(chǎn)、經(jīng)營等造成的影響進行舉證，也難以認定其行為符合《解釋》第3條第5項的規(guī)定。因此，在本案中，司法機關(guān)僅以“結(jié)伙”為由就認定張某之行為屬于情節(jié)惡劣的情形，實際上與上述《解釋》的規(guī)定是不相符的。又如上海劉某尋釁滋事案。參見上海市崇明縣人民法院于2012年1月6日出具的（2012）崇刑初字第3號《刑事判決書》，載“北大法寶”：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx? Db=pfnl&Gid=118402950&keyword=%e6%81%90%e5%90%93%e4%bb%96%e4%ba%ba&EncodingName=&Search_Mode=accura，2014年12月1日訪問。該案中，即便是將行為人劉某所實施的行為認定為尋釁滋事犯罪的上海市崇明縣人民法院也承認，劉某實施恐嚇他人行為是為了實現(xiàn)其霸占上海市崇明縣某鎮(zhèn)某港鰻苗收購市場的目的，而并非是為了單純的尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等。這就說明，從主觀方面來看，行為人劉某所實施的恐嚇行為是其為實現(xiàn)強迫交易的目的所采取的手段行為，而不屬于恐嚇型尋釁滋事犯罪中所要求的單純的恐嚇行為。當然，從客觀方面來看，行為人劉某在客觀上也確實實施了強迫他人退出鰻苗收購市場并控制該市場的行為。因此，其行為應(yīng)當被認定為強迫交易罪，而非恐嚇型尋釁滋事罪。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2013年7月15日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）第3條的規(guī)定，恐嚇他人，破壞社會秩序，“情節(jié)惡劣”的恐嚇型尋釁滋事罪包括六種情形。⑥這六種情形包括：“第一，多次恐嚇他人，造成惡劣影響的；第二，持兇器恐嚇他人的；第三，恐嚇精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會影響的；第四，引起他人精神失常、自殺等嚴重后果的；第五，嚴重影響他人的工作、生活、生產(chǎn)、經(jīng)營的；第六，其他情節(jié)惡劣的情形?！钡痉▽嵺`中對這六種程度條件的限定把握并不精確，尤其是第六種情形本來就存在“其他情形”的兜底性質(zhì)表述，從而使得恐嚇行為作為尋釁滋事罪中的一種“兜底”行為。這就導致了恐嚇犯罪行為與恐嚇違法行為不分的混亂局面。對于那些不屬于典型的隨意毆打、追逐、攔截、辱罵、強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物、在公共場所起哄鬧事等非恐嚇型尋釁滋事行為，又需要對之課以懲罰的，司法機關(guān)均可以該行為對被害人造成了心理威懾為由，將之認定為恐嚇型尋釁滋事罪。無疑，這又在尋釁滋事罪不斷擴張其打擊范圍時進一步擴大了該罪的打擊半徑。無怪乎有學者會得出這樣的結(jié)論，《刑法修正案（八）》“將‘恐嚇他人’的行為納入尋釁滋事罪之中，可以預見它的范圍今后還會膨脹”⑦于志剛：《口袋罪的時代變遷、當前亂象與消減思路》，《法學家》2013年第3期。。究其原因，單純恐嚇行為在刑法立法中的規(guī)制錯位對司法實踐起到了不容忽視的影響，其主要體現(xiàn)在以下三個方面。

首先，尋釁滋事罪在我國現(xiàn)行刑法中具有明顯的口袋罪的特征，且日益呈現(xiàn)出打擊范圍不斷擴張的惡性發(fā)展的趨勢。將恐嚇行為納入尋釁滋事罪中予以規(guī)制，難免會使其帶上尋釁滋事罪口袋罪的特征，這就使得司法實踐中出現(xiàn)了將本不屬于刑法規(guī)制范圍的行為認定為構(gòu)成恐嚇型尋釁滋事罪的情形。

其次，與故意殺人、故意傷害、強奸、搶劫、綁架等犯罪能夠以某種客觀的、具體的、有形的標準來衡量該行為對被害人造成的損害所不同的是，恐嚇行為的危害在于使被害人產(chǎn)生某種內(nèi)心恐懼。這種內(nèi)心恐懼會因被害人心理承受能力的不同而不同，也會隨現(xiàn)實環(huán)境的變化而變化，據(jù)以對損害程度進行準確衡量的標準到目前為止是并不存在的。因此，在刑事立法過程中，應(yīng)當為恐嚇犯罪的成立設(shè)定某種客觀的評價標準，并嚴格限定該類犯罪的成立范圍和成立條件。如果沒有這種客觀的評價標準，凡是能使他人產(chǎn)生內(nèi)心恐慌的行為均能以恐嚇犯罪論處，將會為司法機關(guān)濫用司法裁量權(quán)埋下隱患，有可能形成司法權(quán)限任意侵蝕公民合法權(quán)益的危險局面。由此觀之，我國現(xiàn)行刑事法非但沒有對恐嚇犯罪的成立條件作出嚴格限定，反而將其置于尋釁滋事罪之中，這就進一步地模糊了恐嚇犯罪的罪與非罪、本罪與他罪的界限，從而助長了司法機關(guān)在恐嚇犯罪認定時的隨意性。

最后，刑法“分則條文都是為了保護具體的法益，而非保護抽象的法益；對保護法益的抽象程度越高，其所包含的內(nèi)容就越寬泛，受刑罰處罰的范圍就越廣，從而具有將不值得科處刑罰的行為解釋為犯罪的危險”。⑧張明楷：《尋釁滋事罪探究（上篇）》，《政治與法律》2008年第1期。與刑法分則條文應(yīng)保護具體法益的要求并不相符的是，尋釁滋事罪保護的法益是社會公共秩序，這一法益不可謂不抽象。以尋釁滋事罪來懲罰恐嚇行為也無異于為恐嚇犯罪同樣設(shè)置了一個高度抽象的保護法益。這樣，恐嚇行為所包含的內(nèi)容順勢增加，恐嚇犯罪所應(yīng)受刑罰處罰的范圍也被大大擴寬，同時，也就相應(yīng)提高了將本不屬于犯罪的恐嚇行為錯認為恐嚇犯罪的可能性。

三、單純恐嚇行為的刑法規(guī)制再定位建議

如前所述，盡管將單純恐嚇行為納入尋釁滋事罪中更便于回應(yīng)司法實踐中打擊恐嚇犯罪的需要，但這種立法模式卻是以增加司法權(quán)被濫用和公民合法權(quán)利被侵犯的風險為代價的。有鑒于此，應(yīng)針對單純恐嚇行為在我國刑法中的規(guī)制錯位的問題，對之予以重新定位。

（一）域外立法比較

對于單純的恐嚇行為，一些典型的域外刑法典都有抽象化、一般化的規(guī)定。雖然不同國家和地區(qū)規(guī)定的罪名不同、犯罪的客觀方面有所差異，法定刑種類與輕重各異，但是將單純恐嚇行為入罪，可以有效打擊恐嚇犯罪，減少可能對當事人造成的損失，故此種立法模式得到了許多國家和地區(qū)的采用。按照罪名的不同，主要有以下三種立法例。

其一，規(guī)定為脅迫罪、威脅罪。例如《日本刑法典》第222條脅迫罪規(guī)定，以加害生命、身體、自由、名譽或者財產(chǎn)相通告脅迫他人的，處2年以下懲役或30萬元以下罰金。以加害親屬的生命、身體、名譽或者財產(chǎn)相通告脅迫他人的，與前項同。⑨[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第47-51頁。《德國刑法典》第241條也將此類行為規(guī)定為脅迫罪⑩徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第118頁。，《西班牙刑法典》第169條將此類行為規(guī)定為威脅罪①潘燈譯：《西班牙刑法典》，中國政法大學出版社2004年版，第65頁。。

其二，規(guī)定為恐嚇個人罪。例如我國臺灣地區(qū)“刑法”第305條恐嚇個人罪規(guī)定，以加害生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)之事，恐嚇他人致生命危害于安全者，成立恐嚇個人罪。處兩年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。②林山田：《刑法各罪論（上）》，北京大學出版社2011年版，第137頁。

其三，規(guī)定為恐嚇罪。例如《加拿大刑事法典》第264-1條恐嚇罪規(guī)定：任何人無論以何種方式故意發(fā)出、傳送或使他人受到恫嚇造成下列后果者為犯罪：致他人死亡或重傷，為可訴之罪，處5年以下監(jiān)禁；燒毀或損壞動產(chǎn)或不動產(chǎn)，為可訴之罪，處2年以下監(jiān)禁。③卞建林譯：《加拿大刑事法典》，中國政法大學出版社1999年版，第180頁?！斗姨m刑法典》第20章侵犯人身自由罪第7條恐嚇罪規(guī)定：用武器指向他人或者以其他犯罪威脅他人，在此情況下，被如此威脅的人有理由相信其本人或者他人的人身或者財產(chǎn)安全處于嚴重的危險之中，應(yīng)當因為恐嚇被判處罰金或者最高2年有期監(jiān)禁，除非法律的其他地方對該行為規(guī)定了更為嚴厲的刑罰。④于志剛譯：《芬蘭刑法典》，中國方正出版社2005年版，第110頁?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第119條恐嚇罪規(guī)定：以殺死或嚴重損害健康為威脅，如果有理由擔心威脅付諸實施的，處2年以下的限制自由，或處4個月以上，6個月以下的拘役，或處兩年以下的剝奪自由。⑤黃道秀譯：《俄羅斯刑法典》，北京大學出版社2008年版，第32頁。

（二）我國刑法對單純恐嚇行為規(guī)制再定位的建議

在刑法上規(guī)定恐嚇犯罪，是大陸法系國家和地區(qū)刑事立法的普遍做法。我國刑法中對單純恐嚇行為缺少準確的評價，需要增設(shè)相應(yīng)的單純恐嚇罪來完善對恐嚇行為的刑法規(guī)制。由于我國刑法中并沒有以恐嚇為名的犯罪，為簡捷起見，建議將單純恐嚇行為直接規(guī)定為由恐嚇罪加以調(diào)整。

1.恐嚇罪的主觀構(gòu)成要件

恐嚇罪的犯罪主體是一般主體。犯罪的主觀方面是故意，行為人實施恐嚇行為，僅僅是希望或者放任被恐嚇人產(chǎn)生恐懼心理。如果行為人過失造成他人產(chǎn)生恐懼的，不能構(gòu)成本罪。犯罪的動機原則上不影響本罪的成立。如果行為人還有其他的犯罪目的，只要追求或放任他人產(chǎn)生恐懼的，其他目的是否實現(xiàn)不影響本罪的構(gòu)成，如果產(chǎn)生牽連、競合或者被后續(xù)行為吸收的，按照牽連犯、想象競合犯或者吸收犯處理。

2.恐嚇罪的客觀構(gòu)成要件

單純恐嚇行為侵犯的客體是人身權(quán)利，具體來說是特定公民的意志自由和精神安寧，屬于單一客體?？謬槂?nèi)容侵害的權(quán)益應(yīng)當包括被恐嚇人及與其有密切聯(lián)系的第三人的生命、身體、自由、名譽或者財產(chǎn)等權(quán)益。⑥例如《日本刑法典》第222條規(guī)定，以加害生命、身體、自由、名譽或者財產(chǎn)相通告脅迫他人的，處2年以下懲役或30萬元以下罰金。以加害親屬的生命、身體、名譽或者財產(chǎn)相通告脅迫他人的，與前項同。參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第47-51頁。而《德國刑法典》只做了抽象規(guī)定，該法第240條第2款規(guī)定，如果使用暴力或者以惡行相威脅迫使他人達到所追求的目的，被視為可受譴責的，該行為即是違法。參見徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第118頁。要成為恐嚇罪調(diào)整的行為，這些權(quán)益必須是重要的人身權(quán)利或者重大的其他利益，只有如此才能體現(xiàn)出恐嚇行為的危害性。如果是對他人微小的利益進行恐嚇，則不足以產(chǎn)生心理恐懼，也就不能依據(jù)刑法來進行調(diào)整。筆者認為，恐嚇罪應(yīng)當規(guī)制那些具有較大社會危害性的、針對重要權(quán)益的侵害，如侵害他人生命、身體、自由、名譽等對人身權(quán)益的恐嚇，都屬于比較嚴重的恐嚇行為。如果是對于財產(chǎn)的威脅，則需要是對具有較高經(jīng)濟價值的或者對被恐嚇人來說有特別重大意義的財物，才能納入恐嚇罪調(diào)整的財產(chǎn)權(quán)益范圍。

單純恐嚇行為在客觀方面表現(xiàn)為以損害他人及與其有密切關(guān)系的第三人的生命、身體、自由、名譽或者財產(chǎn)相通告，致使被恐嚇人產(chǎn)生恐懼心理的行為。

其一，恐嚇通告的方式。一般來說，以將要采取暴力及與暴力相當?shù)男袨?，對他人進行恐嚇的，對被恐嚇人可以造成較強的心理強制，危害性相對較大，特別是以使用兇器、展示武力或者令人聯(lián)想到血腥殘酷手段的通告方式進行恐嚇的，就應(yīng)當認為是恐嚇罪的恐嚇行為。在通告方式上，恐嚇可以當面向被害人用口頭、書面或其他方法表示，也可以通過電話、書信等方式表示；可以是行為人親自發(fā)出，也可以是委托第三人轉(zhuǎn)達。在恐嚇通過第三人表達的場合，需要考察第三人是否與恐嚇人具有共同犯罪的故意，如果第三人沒有恐嚇故意的情形下，向被恐嚇人炫耀武力、傳遞信件，從而使對方產(chǎn)生恐懼心理的情況，一般不屬于共同犯罪。但是如果第三人能夠了解到恐嚇人的恐嚇故意，仍然實施相關(guān)轉(zhuǎn)達恐嚇信息行為的，應(yīng)當認為其與恐嚇行為人形成了共犯的故意，構(gòu)成共同犯罪。

另外，行為人恐嚇施加惡害的行為，可以是行為人自己實施的，也可以是由第三人來實施的。但是在由第三人實施的情況下，行為人必須要讓被恐嚇人知道或者可以推測到自己能夠影響到第三人，這樣才能對被恐嚇人形成心理強制，使其產(chǎn)生恐懼心理。這種情況并不需要第三人與行為人有共謀關(guān)系。

其二，恐嚇加害的對象?？謬樇雍Φ膶ο罂梢允潜缓θ吮救?，也可以是第三人。對于第三人的范圍，《芬蘭刑法典》第20章侵犯人身自由罪第7條恐嚇罪的規(guī)定表述為“用武器指向他人或者以其他犯罪威脅他人”，⑦同前注④，于志剛譯書，第110頁。對第三人的范圍未作限制，只要使被恐嚇人有足夠理由相信自己和他人的安全受到威脅，即可成立恐嚇罪?！度毡拘谭ǖ洹返?22條脅迫罪的規(guī)定表述為“以加害親屬的生命、身體、名譽或者財產(chǎn)相通告脅迫他人的”，⑧同前注⑨，西田典之書，第47-51頁。將第三人范圍限定于被害人的親屬。一般認為，如果第三人與被害人沒有任何關(guān)系，很難使被害人產(chǎn)生恐懼心理，也會使入罪范圍過寬。而僅限于親屬又不利于保護當事人權(quán)益。例如，以侵害戀人相威脅的，戀人不屬于親屬，但是對于被害人來說又有特殊的重要性。所以，第三人范圍的界定，應(yīng)當從被恐嚇人產(chǎn)生恐懼心理的原因出發(fā)，被恐嚇人是出于對第三人利益的關(guān)切，才對其可能遭受的損害產(chǎn)生恐懼，所以其范圍應(yīng)該是與被害人有密切關(guān)系的第三人，而不應(yīng)從形式的角度限定于親屬。但是在立法條文表述中，為了簡潔起見，可以不對恐嚇加害的對象做出明確規(guī)定。

其三，恐嚇行為的程度?？謬樧锏目陀^行為應(yīng)當達到令被害人產(chǎn)生心理恐懼的程度。域外立法中對于這一程度標準，有的規(guī)定為客觀標準，即足以到達心理恐懼的，如《俄羅斯刑法典》第163條表述為“如果有理由擔心威脅付諸實施的”，⑨同前注⑤，黃道秀譯書，第32頁。有的規(guī)定為主觀標準，如《加拿大刑事法典》第264-1條表述為“使他人受到恫嚇造成下列后果者為犯罪”。⑩同前注③，卞建林譯書，第180頁。

無論如何表述，該標準的核心意思都是“被恐嚇人產(chǎn)生了恐懼心理”。如何判斷被恐嚇人是否產(chǎn)生了恐懼心理，客觀標準即以社會一般人的平均標準來考察，認為恐嚇必須達到“足以使被害人產(chǎn)生恐懼心理”的標準才能成立；主觀標準是以被恐嚇人個體的標準來考察，認為只要恐嚇行為使“被恐嚇人產(chǎn)生了恐懼心理”就能夠成立。筆者認為，在判斷是否已經(jīng)引起被害人恐懼上應(yīng)當根據(jù)具體事實進行具體分析，將主觀標準與客觀標準結(jié)合起來考察。一方面，恐懼心理的有無及其程度因人而異，例如在被害人屬于未成年人、老年人、婦女等人群，或者受恐嚇利益對被害人極其重要，恐嚇加害的對象與被害人關(guān)系非常密切等情況下，一般人對此不會產(chǎn)生恐懼但特定的被害人對此心生恐懼，此時就應(yīng)當以被恐嚇人產(chǎn)生恐懼心理的主觀標準來認定犯罪。另一方面，某一恐嚇行為足以使一般人心生恐懼的，被恐嚇人卻由于具有特別強的意志而未產(chǎn)生恐懼心理，則應(yīng)當按照“足以使被害人產(chǎn)生恐懼心理”的客觀標準進行認定。

其四，恐嚇的危害結(jié)果。一般來說，恐嚇行為造成他人生活、工作受到嚴重干擾或者對他人人身權(quán)益產(chǎn)生損害的，屬于造成了嚴重的危害后果。其中，嚴重干擾他人生活、工作主要體現(xiàn)在恐嚇行為的持續(xù)性（是否長期對他人實施恐嚇）、恐嚇行為的實施時間（是否在夜間或者工作、學習時）等方面；恐嚇行為造成人身權(quán)益損害表現(xiàn)在被恐嚇人因為恐嚇行為而精神出現(xiàn)異常、健康受到損害、自由受到限制等。有特別嚴重的危害結(jié)果的恐嚇行為，一般是造成被恐嚇人精神失常、死亡或者重大經(jīng)濟損失的恐嚇行為，對后果特別嚴重的恐嚇可以設(shè)置結(jié)果加重條款予以處罰。

其五，恐嚇罪的法定刑。設(shè)立恐嚇罪的初衷就是貫徹“嚴而不厲”刑事司法政策，嚴密刑事法網(wǎng)。域外有關(guān)規(guī)定中，恐嚇罪的法定刑都相對較輕，如我國臺灣地區(qū)“刑法”規(guī)定成立恐嚇罪的個人處2年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金①同前注②，林山田書，第137頁。、《西班牙刑法典》規(guī)定構(gòu)成威脅罪處6個月以上3年以下徒刑②同前注①，潘燈譯書，第65頁。，等等。在我國刑法上，作為輕罪，恐嚇罪的基本犯罪最高刑可以考慮接近搶劫、殺人等犯罪的法定最低刑（三年有期徒刑），這樣，恐嚇罪可以與這些重罪在法定刑上得到銜接，有利于處理沒有后續(xù)侵害行為的恐嚇犯罪。而與恐嚇罪相類似的打擊報復證人罪相比，由于恐嚇罪侵犯的客體與打擊報復證人罪相比缺少妨害司法等內(nèi)容，社會危害性相對而言比較輕，所以即使在加重情節(jié)中，恐嚇罪的最高刑期也不宜高于打擊報復證人的最高刑期（七年有期徒刑）。

綜上，建議在我國刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中增設(shè)恐嚇罪。條文表述為：恐嚇他人，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。犯前款罪，情節(jié)特別惡劣或者后果特別嚴重的，處二年以上五年以下有期徒刑。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）04-0121-11

韓炳勛，北京師范大學刑法學專業(yè)博士研究生。