郭兵

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

論行政程序裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)*

郭兵

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

行政程序裁量的司法審查同時(shí)涉及了行政程序和行政裁量?jī)蓚€(gè)方面，因而導(dǎo)致其在審查標(biāo)準(zhǔn)的選擇適用上存在一定的分歧。司法實(shí)踐中，行政程序裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)一般傾向于適用“違反法定程序”的程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)。作為典型案例，陳剛案突破了實(shí)踐中行政程序裁量審查的常態(tài)化標(biāo)準(zhǔn)，適用的是“濫用職權(quán)”的裁量審查標(biāo)準(zhǔn)。該案所確立的裁判規(guī)則，為明確行政程序裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)指明了方向。立足于2014年修訂后的我國(guó)《行政訴訟法》之規(guī)定，行政程序裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)可以確定為實(shí)質(zhì)法治立場(chǎng)下的“裁量理由明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)。

行政程序裁量；正當(dāng)程序；濫用職權(quán)；違反法定程序

一、問(wèn)題的提出

行政裁量被認(rèn)為是行政權(quán)的核心，“行政行為的各個(gè)環(huán)節(jié)上都可能出現(xiàn)裁量問(wèn)題，行政程序亦不例外”。①王振宇：《行政程序裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，《人民法院報(bào)》2007年1月25日第6版。對(duì)于行政裁量的概念內(nèi)涵，學(xué)者們的觀點(diǎn)并不一致，本文無(wú)意就這一概念內(nèi)涵問(wèn)題展開深入的分析，筆者贊同廣義上的行政裁量概念，誠(chéng)如何海波教授所言：“如果我們不拘泥于某一個(gè)現(xiàn)成的概念，不妨把行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情境的選擇自由都稱作裁量。在此意義上，行政裁量出現(xiàn)的場(chǎng)合將是多方面的：行政機(jī)關(guān)的政策選擇，行政機(jī)關(guān)在行為程序上的裁量，行政機(jī)關(guān)在事實(shí)認(rèn)定上的裁量，行政機(jī)關(guān)在具體決定內(nèi)容上的裁量。”何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第96頁(yè)。傳統(tǒng)的行政裁量理論中往往將討論的焦點(diǎn)聚集于行政裁量與不確定法律概念的關(guān)系等方面，而在正當(dāng)程序日益受重視的今天，將行政程序裁量單獨(dú)加以研究已十分必要。一般而言，行政程序裁量是指在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)及其他承擔(dān)行政任務(wù)的主體有權(quán)對(duì)行政行為的程序種類與形式作出自由選擇，并自主確定行政過(guò)程的內(nèi)容。②參見鄭春燕：《服務(wù)理念下的程序裁量及其規(guī)制》，《法學(xué)研究》2009年第3期。與學(xué)界關(guān)于行政裁量的理論研究形成鮮明對(duì)比的是，單獨(dú)對(duì)行政程序裁量進(jìn)行研究的狀況并不樂(lè)觀。③筆者通過(guò)在中國(guó)知網(wǎng)以“行政裁量”或“行政自由裁量”為關(guān)鍵詞進(jìn)行篇名檢索，一共檢索到了1414條結(jié)果，雖然這一檢索結(jié)果中有不少是屬于其他部門法甚至非法學(xué)學(xué)科的文獻(xiàn)，但絕大部分屬于行政法學(xué)（包括行政訴訟法學(xué)）的范圍；同樣，在中國(guó)知網(wǎng)上以“程序裁量”或“程序性裁量”為關(guān)鍵詞，對(duì)“行政程序裁量”相關(guān)的文獻(xiàn)進(jìn)行檢索，結(jié)果讓筆者感到驚訝：摘要檢索為17篇、關(guān)鍵詞檢索為3篇、篇名檢索為5篇（截至2015年1月27日）。

行政裁量的司法控制，一直受到行政法學(xué)界的廣泛關(guān)注。作為行政裁量的重要組成部分，行政程序裁量的司法審查問(wèn)題理應(yīng)有學(xué)理上的正面回應(yīng)。當(dāng)前不論是司法實(shí)踐還是學(xué)理研究都將焦點(diǎn)聚集在與行政程序裁量的司法審查密切相關(guān)的正當(dāng)程序原則上。作為典型案例，《中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例（第1卷）》第20號(hào)案例彭淑華訴浙江省寧波市北侖區(qū)人民政府工傷行政復(fù)議案（以下簡(jiǎn)稱：彭淑華案）、《中國(guó)行政審判案例（第3卷）》第104號(hào)案例趙博訴平邑縣人民政府土地行政復(fù)議案（以下簡(jiǎn)稱：趙博案）、第106號(hào)案例陳剛訴句容市規(guī)劃局、句容市城市管理局城建行政命令案（以下簡(jiǎn)稱：陳剛案）均透過(guò)正當(dāng)程序原則涉及到了行政程序裁量的司法審查。那么，以下與行政程序裁量司法審查標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的問(wèn)題是值得探究的：包括這些典型案例在內(nèi)的司法實(shí)踐中法官在審查既涉及“裁量”又涉及“程序”的行政程序裁量問(wèn)題時(shí)，是如何做出選擇的呢？與1989年頒布的我國(guó)《行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱：1989年《行政訴訟法》）相比，2014年修改后的《行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱：2014年《行政訴訟法》）對(duì)行政程序裁量司法審查標(biāo)準(zhǔn)的明確化具有怎樣的影響？

二、行政程序裁量司法審查標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐運(yùn)作

從《中國(guó)行政審判（指導(dǎo)）案例》第1卷至第4卷的體系安排上看，其涉及司法審查標(biāo)準(zhǔn)的欄目設(shè)置基本上是按照1989年《行政訴訟法》第五十四條之規(guī)定確定的，即證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)（證據(jù)確鑿或主要證據(jù)不足）、法律適用審查標(biāo)準(zhǔn)（適用法律、法規(guī)正確或錯(cuò)誤）、程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)（符合法定程序或違反法定程序）、職權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)（是否超越職權(quán)）和裁量審查標(biāo)準(zhǔn)（是否濫用職權(quán)）。雖然《中國(guó)行政審判（指導(dǎo)）案例》所確定的欄目設(shè)置并不能完全對(duì)應(yīng)相關(guān)典型案例的審查標(biāo)準(zhǔn)，但這樣的設(shè)置和安排一定程度上反映了司法實(shí)務(wù)中對(duì)相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)的傾向性認(rèn)識(shí)。以下介紹的指導(dǎo)性案例中法院針對(duì)行政程序裁量的相關(guān)分析，遵循了這種審查標(biāo)準(zhǔn)的體系安排。

（一）典型案例中行政程序裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院行政審判庭在確定案例分類時(shí)，雖然彭淑華案中法院是以違反正當(dāng)程序?yàn)橛烧J(rèn)定被告行為“違反法定程序”（即程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)），卻將該案列入“裁量問(wèn)題的審查標(biāo)準(zhǔn)”一欄；而陳剛案則恰恰相反，法院以違反正當(dāng)程序原則為由認(rèn)定被告“濫用職權(quán)”（即裁量審查標(biāo)準(zhǔn)），將該案列入“程序?qū)彶椤币粰?；趙博案中二審法院以行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則為由維持了一審法院“違反法定程序”的判決，而該案被列入“程序?qū)彶椤币粰?，雖然此案在分類形式上與前兩個(gè)案例有所不同，但該案實(shí)質(zhì)上適用的審查標(biāo)準(zhǔn)與彭淑華案并無(wú)區(qū)別。

其一，彭淑華案中的行政程序裁量審查。彭淑華因不服北侖區(qū)政府撤銷北侖區(qū)勞動(dòng)局對(duì)徐成兵（彭淑華的丈夫）的工傷認(rèn)定的行政復(fù)議決定而提起訴訟。一審法院認(rèn)為，北侖區(qū)政府在未通知具有直接利害關(guān)系的彭淑華參加行政復(fù)議的情形下，撤銷了北侖區(qū)勞動(dòng)局作出的涉案工傷認(rèn)定的行政復(fù)議決定，程序違法，應(yīng)當(dāng)依法予以撤銷。二審法院結(jié)合正當(dāng)程序原則，認(rèn)為：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)擬作出對(duì)利害關(guān)系人產(chǎn)生不利影響的行政復(fù)議決定，應(yīng)當(dāng)通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議，行使復(fù)議權(quán)利。行政機(jī)關(guān)未履行通知義務(wù)，屬于程序違法?！薄氨眮鰠^(qū)政府認(rèn)為，是否通知彭淑華參加行政復(fù)議，并聽取意見是其自由裁量的范圍，該主張是對(duì)自由裁量權(quán)的擴(kuò)大理解?！倍彿ㄔ弘m然從正當(dāng)程序原則的角度認(rèn)定北侖區(qū)政府作出行政復(fù)議決定的程序違法，但并未最終確定北侖區(qū)政府所主張的行政裁量權(quán)是否成立。本案的“評(píng)析”部分反而對(duì)此作出了正面回應(yīng)，“就本案而言，對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查方式的選擇，從自由裁量權(quán)行使邊界出發(fā)，有司法審查存在的余地”，北侖區(qū)政府“直接剝奪未參加復(fù)議程序利害關(guān)系人彭淑華的權(quán)利，顯然違背了正當(dāng)程序原則，逾越了‘必要’的尺度，從而違反了自由裁量權(quán)行使的正當(dāng)性，構(gòu)成了違反法定程序”。

其二，趙博案中的行政程序裁量審查。趙博因?qū)ζ揭乜h人民政府作出的平政土字（2009）36號(hào)行政決定不服，向法院提起行政訴訟。一審法院認(rèn)為，“被告在作出該具體行政行為時(shí)，應(yīng)按法定程序，不能剝奪原告的知情權(quán)、申辯權(quán)，被告在行使行政職權(quán)時(shí)，既未向原告進(jìn)行詢問(wèn)，又未進(jìn)行調(diào)查，僅憑傳來(lái)證據(jù)，就作出具體行政行為”，因而“違反法定程序”，遂判決撤銷被告的行政行為。二審法院對(duì)此進(jìn)一步明確，“《中華人民共和國(guó)行政許可法》雖然沒(méi)有規(guī)定撤銷行政許可的具體程序”，但“沒(méi)有設(shè)定行政機(jī)關(guān)撤銷行政許可所要遵循的具體程序性義務(wù)，并不意味著其就可以不要程序，在行使職權(quán)的方式、步驟、順序、時(shí)限上享有絕對(duì)的自由裁量權(quán)，而程序合法的底線在于正當(dāng)程序原則，行政機(jī)關(guān)在此情況下應(yīng)當(dāng)遵循這一法律原則”。

其三，陳剛案中的行政程序裁量審查。陳剛因不服句容市規(guī)劃局、句容市城市管理局作出的《限期拆除決定書》而向法院提起行政訴訟。一審法院認(rèn)為，兩被告所作出責(zé)令原告限期拆除所建亭棚的《限期拆除通知書》未適用具體法律條款，未告知原告享有陳述、申辯的權(quán)利，違反了正當(dāng)行政程序的要求，故被告所作具體行政行為程序違法，應(yīng)予撤銷。但鑒于兩被告已自行撤銷了該《限期拆除通知書》，故判決確認(rèn)被告行為違法。雖然從陳剛案的判決書中，并不能清晰地找到法院的審查標(biāo)準(zhǔn)，但該案的裁判要旨則對(duì)此有所明確，即“在法律、法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，人民法院可以把正當(dāng)程序原則作為判斷行政行為合法性的依據(jù)。被訴行政行為存在明顯違反正當(dāng)程序原則情形的，可以依照《行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第5目作出判決”。

在最高人民法院所確立的上述三個(gè)指導(dǎo)性行政程序裁量的個(gè)案中，適用了兩種截然相反的審查標(biāo)準(zhǔn)：彭淑華案、趙博案中對(duì)行政程序裁量審查適用的是“違反法定程序”的程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)，而陳剛案中對(duì)行政程序裁量審查適用的是“濫用職權(quán)”的裁量審查標(biāo)準(zhǔn)。

（二）行政程序裁量司法審查中的常態(tài)化標(biāo)準(zhǔn)

上述指導(dǎo)性案例中，行政程序裁量司法審查標(biāo)準(zhǔn)所存在的分歧是否在司法實(shí)踐中普遍存在呢？筆者試圖通過(guò)北大法寶中的司法判例尋找“真相”：分別以“裁量+正當(dāng)程序”和“裁量+正當(dāng)法律程序”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，④當(dāng)然通過(guò)此種檢索方式對(duì)來(lái)試圖尋求行政程序裁量審查的司法判決不可避免地遺漏了北大法寶中實(shí)質(zhì)意義上的行政程序裁量審查案例，但這種檢索方式主要是受彭淑華案、趙博案及陳剛案的啟發(fā)，試圖以此獲知司法判決中是否存在與這三個(gè)典型案例類似的適用分歧。檢索日期為2015年1月27日。共獲得了33個(gè)相關(guān)的案例，對(duì)這些案例進(jìn)行梳理后發(fā)現(xiàn)本次檢索實(shí)際獲得的是28個(gè)樣本案例。⑤其中兩個(gè)案例情況基本一致故作為一個(gè)樣本案例，而由于兩種關(guān)鍵詞檢索分別獲得兩個(gè)相同案例亦分別作為一個(gè)樣本案例，《中國(guó)行政審判（指導(dǎo)）案例》中的彭淑華案和趙博案則予以排除。對(duì)這28個(gè)樣本案例進(jìn)一步加以分析發(fā)現(xiàn)，其中有10個(gè)案例涉及行政程序裁量的司法審查問(wèn)題，且這10個(gè)涉及行政程序裁量審查的樣本案例中法官對(duì)行政程序裁量進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)與彭淑華案、趙博案中的審查標(biāo)準(zhǔn)一致，均為程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)，以下3個(gè)案例尤其明顯地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

其一，鐘香志與重慶市永川區(qū)人力資源和社會(huì)保障局等勞動(dòng)和社會(huì)保障行政確認(rèn)上訴案（以下簡(jiǎn)稱：鐘香志案）。該案一審法院認(rèn)為，“《工傷保險(xiǎn)條例》雖然沒(méi)有規(guī)定撤銷工傷認(rèn)定決定的具體程序”，但是“并不意味著就可以不要程序，在行使職權(quán)的方式、步驟、順序、時(shí)限上享有絕對(duì)的自由裁量權(quán)，而程序合法的底線在于正當(dāng)程序原則，行政機(jī)關(guān)在此情形下應(yīng)遵循這一原則”。故認(rèn)定被告所作出的工傷認(rèn)定決定書，因?qū)︾娤阒疚绰男懈嬷x務(wù)，未聽取鐘香志的申辯和陳述，違反了程序正當(dāng)原則，屬于“違反法定程序”之情形，判決撤銷該行政行為。二審法院維持了一審判決。

其二，吳金玉與廈門市人民政府行政復(fù)議決定及行政賠償糾紛上訴案（以下簡(jiǎn)稱：吳金玉案）。一審法院認(rèn)為，被告主張第三人能否參加行政復(fù)議屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)不能成立，遂依1989年《行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第3目“違反法定程序”之規(guī)定判決撤銷被告的行政復(fù)議決定。二審法院則認(rèn)為，根據(jù)正當(dāng)程序的要求，行政機(jī)關(guān)在可能作出對(duì)他人不利的行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)專門聽取利害關(guān)系人的意見。因此廈門市人民政府未聽取利害關(guān)系人吳金玉的意見即作出對(duì)其不利的行政復(fù)議決定，違反法定程序。

其三，北京創(chuàng)基物業(yè)管理有限公司訴北京市海淀區(qū)人民防空辦公室行政處罰案（以下簡(jiǎn)稱：創(chuàng)基公司案）。法院認(rèn)為：“《中華人民共和國(guó)行政處罰法》中，規(guī)定了簡(jiǎn)易程序、一般程序、聽證程序三種不同的處罰程序。除作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利外，并未禁止行政機(jī)關(guān)在作出其他行政處罰時(shí)適用聽證程序，應(yīng)當(dāng)屬于行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的范疇?！焙５韰^(qū)人防辦向創(chuàng)基物業(yè)公司送達(dá)了聽證告知書，明確告知當(dāng)事人可以在三日內(nèi)提出聽證申請(qǐng)，意味著其自行選擇適用聽證程序，是其行使自由裁量權(quán)的結(jié)果。法院遂依1989年《行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第3目的“違反法定程序”之規(guī)定撤銷其行政處罰決定。

雖然北大法寶提供的樣本案例，并不能全面反映出行政程序裁量司法審查的全貌，但在現(xiàn)有統(tǒng)計(jì)條件下，至少可以在一定程度上反映出行政程序裁量審查的現(xiàn)狀。在彭淑華案中，由于《行政復(fù)議法》未對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查方式的程序作出明確規(guī)定，故復(fù)議機(jī)關(guān)享有審查方法（包括是否聽取利害關(guān)系人意見）的行政程序裁量權(quán)；在趙博案中，《行政許可法》沒(méi)有規(guī)定撤銷行政許可的具體程序，平邑縣人民政府因而享有相應(yīng)的行政程序裁量權(quán)；同樣，在鐘香志案、吳金玉案、創(chuàng)基公司案中，由于法律沒(méi)有做出明確的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也分別獲得了相應(yīng)的行政程序裁量權(quán)。結(jié)合指導(dǎo)性案例和樣本案例中涉及行政程序裁量的司法實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)，盡管被告常常會(huì)主張其享有相關(guān)程序選擇的自由裁量權(quán)，但司法認(rèn)定上往往會(huì)以被告行政程序裁量的行使違反了正當(dāng)程序原則為由，適用“違反法定程序”的程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)作出裁判。

三、行政程序裁量司法審查標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)理分歧

雖然司法實(shí)踐表明，程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)（是否違反法定程序）是行政程序裁量審查中適用的常態(tài)化標(biāo)準(zhǔn)，然而突破常態(tài)的陳剛案卻表明，在現(xiàn)行《行政訴訟法》的框架下，當(dāng)我們將研究的視角聚焦在行政程序裁量的司法審查時(shí)，不能僅僅圍繞“違反法定程序”，亦應(yīng)將“濫用職權(quán)”納入我們的分析范圍。因?yàn)閷?duì)行政程序裁量進(jìn)行司法審查時(shí)，必然會(huì)涉及到“違反法定程序”的程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)與“濫用職權(quán)”的裁量審查標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系處理問(wèn)題。

雖然2014年修訂后的我國(guó)《行政訴訟法》在“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)外，增加了“明顯不當(dāng)”這一標(biāo)準(zhǔn)，然而，正如一般將1989年《行政訴訟法》第五十四條中“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)包含了“行政處罰顯失公正”一樣，⑥這是因?yàn)椤鞍扬@失公正理解成與濫用職權(quán)并列或交叉的同等級(jí)違法形式明顯違背《行政訴訟法》的宗旨——平等地保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，平等地維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”。參見朱新力：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社1999年版，第123頁(yè)。這里的“明顯不當(dāng)”與“濫用職權(quán)”似乎也存在一定的包含關(guān)系。由于“明顯不當(dāng)”這一新標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中的具體運(yùn)作狀況如何還有待觀察，而“濫用職權(quán)”與其基本可以一同歸入到裁量審查標(biāo)準(zhǔn)中，故在此僅討論“濫用職權(quán)”這一司法審查標(biāo)準(zhǔn)。不少學(xué)者主張濫用職權(quán)是對(duì)行政裁量而言（當(dāng)然也就包括了行政程序裁量），一切對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)重違背都可以納入“濫用職權(quán)”范圍；⑦參見羅毫才主編：《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第383頁(yè)；朱新力：《行政濫用職權(quán)新定義》，《法學(xué)研究》，1994年第3期。而對(duì)“違反法定程序”這一司法審查標(biāo)準(zhǔn)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，是指違反法律、法規(guī)或者規(guī)章明文規(guī)定的程序；⑧參見江必新：《行政程序正當(dāng)性的司法審查》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第7期；何海波：《司法判決中的正當(dāng)程序原則》，《法學(xué)研究》2009年第1期；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007年版，第594頁(yè)。而對(duì)那些雖不違反法律、法規(guī)規(guī)定的程序要求，但違反正當(dāng)程序原則要求的行政程序裁量濫用，是否屬于違反法定程序，學(xué)理上存在不同的看法。⑨參見何海波：《實(shí)質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第189頁(yè)。

其一，是主張“違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，1989年《行政訴訟法》第54條中的“濫用職權(quán)”雖然包括了濫用行政程序裁量權(quán)，但不正當(dāng)?shù)某绦颍òū匾襟E的省略）則構(gòu)成程序違法。⑩參見前注⑦，朱新力文。有學(xué)者認(rèn)為，可以由最高人民法院作出統(tǒng)一的司法解釋，或者允許法官在制定法與正當(dāng)程序要求之間尋找內(nèi)在的、合理的、充分的邏輯聯(lián)系，法定程序就可以從正當(dāng)程序中衍生出來(lái)。①參見余凌云：《行政自由裁量論（第三版）》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2013年版，第154頁(yè)。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)行政程序裁量是否遵循正當(dāng)程序原則，應(yīng)最終通過(guò)適用“違反法定程序”的審查標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定。

其二，是主張“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)。有部分學(xué)者認(rèn)為，違反法律、法規(guī)沒(méi)有明文規(guī)定的程序準(zhǔn)則，雖不構(gòu)成“違反法定程序”，但嚴(yán)重不合理的程序可以套用“濫用職權(quán)”。②參見前注⑧，何海波文。江必新法官的觀點(diǎn)與此類似，其認(rèn)為“根據(jù)行政訴訟法，濫用職權(quán)是程序正當(dāng)性審查的主要理由”。③同前注⑧，江必新文。也就是說(shuō)，這些學(xué)者認(rèn)為，行政程序裁量審查主要以“濫用職權(quán)”作為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，對(duì)“濫用職權(quán)”這一標(biāo)準(zhǔn)而言，其在司法審查中本身就面臨著諸多的困境，不同的學(xué)者從各自不同的視角對(duì)此問(wèn)題展開了實(shí)證分析，④具體實(shí)證分析分別參見沈巋：《行使訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議》，《法商研究》2004年第4期；鄭春燕：《論“行政裁量理由明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)——走出行政裁量主觀性審查的困境》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期；余凌云：《對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的司法審查——從若干判例看法院審查的偏好與問(wèn)題》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第1期；震振宇：《行政裁量之司法審查——立足于行政審判實(shí)踐的考察》，《行政執(zhí)法與行政審判》，2012年第2集；李哲范：《論行政裁量權(quán)的司法控制———〈行政訴訟法〉第5條、第54條之解讀》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第6期；鄭春燕：《“隱匿”司法審查下的行政裁量觀及其修正——以〈最高人民法院公報(bào)〉中的相關(guān)案例為樣本的分析》，《法商研究》2013年第1期。結(jié)果揭示了一個(gè)共同的現(xiàn)象，即司法判決中很少會(huì)適用“濫用職權(quán)（包括顯失公正）”這一標(biāo)準(zhǔn)。行政程序裁量的司法審查往往適用“違反法定程序”的程序標(biāo)準(zhǔn)，而很少適用“濫用職權(quán)”的裁量審查標(biāo)準(zhǔn)，似乎也可以通過(guò)這一現(xiàn)象獲得解釋。

由于行政程序裁量是在沒(méi)有法律明確規(guī)定的情況下作出的，因而其審查標(biāo)準(zhǔn)的分歧一定程度上受到了形式法治立場(chǎng)與實(shí)質(zhì)法治立場(chǎng)之分歧的影響。1989年《行政訴訟法》第五條（2014年《行政訴訟法》第六條）確立了對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查的原則，對(duì)此學(xué)界至今仍然存在很大的分歧，主要可以歸納為兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)持形式法治的立場(chǎng)，主張二元的（形式）合法性與合理性（正當(dāng)性）審查原則；另一種觀點(diǎn)則持實(shí)質(zhì)法治的立場(chǎng)，主張一元的實(shí)質(zhì)合法性審查原則。形式法治的立場(chǎng)在學(xué)界可以說(shuō)有著相當(dāng)大的“市場(chǎng)”，雖然學(xué)者們分析的角度會(huì)有所不同，但一般都認(rèn)為，合理性審查原則所針對(duì)的是行政裁量問(wèn)題。⑤正如有學(xué)者所言：“在我國(guó)學(xué)理中，裁量一般只涉及合理性問(wèn)題，并不涉及合法性問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)所為的裁量，只要并未逾越法律的授權(quán)范圍，即便存在瑕疵紕漏，也僅屬于不合理，而非不合法?！壁w宏：《訴訟權(quán)能與審查密度——德國(guó)行政訴訟制度的整體關(guān)聯(lián)性》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第6期。有的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《行政訴訟法》采用的是“合法性審查為原則，合理性審查為例外”（即原則上我國(guó)法院只應(yīng)審查具體行政行為的合法性而不應(yīng)審查其合理性，但在濫用職權(quán)、顯失公正等例外情況下，也可以對(duì)合理性進(jìn)行審查）。⑥應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年修訂版，第59-62頁(yè)。余凌云教授的觀點(diǎn)也基本類似，其認(rèn)為，“在我國(guó)，不合理就是濫用職權(quán)，反之，亦然。如果是像這樣理解的話，在合法性審查的框架內(nèi)，合理性（濫用職權(quán)）作為司法審查的一個(gè)（若干個(gè)）標(biāo)準(zhǔn)仍然有繼續(xù)保留的價(jià)值”。同前注①，余凌云書，第62頁(yè)。江必新法官則認(rèn)為，“中國(guó)目前事實(shí)上已形成以合法性審查為主、以正當(dāng)性審查為輔的司法審查格局”，因?yàn)椤懊磕甓加幸恍┬姓袨橐颉疄E用職權(quán)’、‘顯失公正’事由被撤銷或變更”。同前注⑧，江必新文。而有的學(xué)者則認(rèn)為，司法審查制度中應(yīng)當(dāng)設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)，因?yàn)椤耙黄菩姓V訟僅指法院對(duì)具體行政行為‘合法性’進(jìn)行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的‘合理性原則’，對(duì)應(yīng)千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準(zhǔn)”。⑦楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，《法商研究》2003年第1期。江必新法官在分析行政程序裁量司法審查問(wèn)題時(shí)，更是明確提出，“中國(guó)有必要通過(guò)修改《行政訴訟法》相關(guān)條款，將正當(dāng)性確立為程序?qū)彶榈臉?biāo)準(zhǔn)，形成合法性審查與正當(dāng)性審查并行的體系”，⑧同前注⑧，江必新文。并且其以《最高人民法院關(guān)于辦理申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第六條為例，⑨《最高人民法院關(guān)于辦理申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第六條規(guī)定：“征收補(bǔ)償決定存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行：（一）明顯缺乏事實(shí)根據(jù)；（二）明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)；（三）明顯不符合公平補(bǔ)償原則，嚴(yán)重?fù)p害被執(zhí)行人合法權(quán)益，或者使被執(zhí)行人基本生活、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件沒(méi)有保障；（四）明顯違反行政目的，嚴(yán)重?fù)p害公共利益；（五）嚴(yán)重違反法定程序或者正當(dāng)程序；（六）超越職權(quán)；（七）法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定的其他不宜強(qiáng)制執(zhí)行的情形。人民法院裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，并在五日內(nèi)將裁定送達(dá)申請(qǐng)機(jī)關(guān)。”認(rèn)為我國(guó)司法解釋已經(jīng)在正當(dāng)性審查方面有所創(chuàng)新。江必新法官據(jù)此甚至認(rèn)為：“當(dāng)行政主體不當(dāng)行使程序自由裁量權(quán)，雖經(jīng)合法性判斷為合法，也可以因違反程序正當(dāng)性而被認(rèn)定無(wú)效或予以撤銷?！雹馔白ⅱ?，江必新文。

主張實(shí)質(zhì)合法性原則的學(xué)者認(rèn)為，如果堅(jiān)持法律形式主義的觀點(diǎn)，在行政訴訟中法院只進(jìn)行合法性審查，不做合理性、適當(dāng)性審查，“在理念上很難滿足我們對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求”。因此有必要在實(shí)質(zhì)合法性的意義上適用“合法”。①參見前注⑨，何海波書，第180-181頁(yè)。對(duì)此，江必新教授的觀點(diǎn)恰好相反，他認(rèn)為：“濫用職權(quán)的規(guī)定在合法性審查的框架下為行政裁量行為的合理性審查留下了一道暗門，它賦予機(jī)械、刻板的法律規(guī)范以靈魂，使法官在面對(duì)紛繁復(fù)雜的行政爭(zhēng)議時(shí)，可以運(yùn)用個(gè)人良知與制度理性，決斷行政的實(shí)質(zhì)正義?！蓖白ⅱ?，江必新文。對(duì)此，也有法官表示認(rèn)同，認(rèn)為：“只憑借按照法條，對(duì)號(hào)入座這種單薄的形式合法性審查技術(shù)，已近難以承載行政訴訟的制度需求，對(duì)行政的司法控制成效也將大打折扣。因此，有必要把司法審查的觸角深入到對(duì)行政權(quán)行使的內(nèi)部，對(duì)行政行為進(jìn)行有效而適當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)合法性審查?！雹谕白ⅱ埽鹫裼钗?。

四、行政程序裁量司法審查標(biāo)準(zhǔn)之明確

與彭淑華案、趙博案等不同，陳剛案中的行政程序裁量審查標(biāo)準(zhǔn)突破了司法實(shí)踐中行政程序裁量審查的常態(tài)化傾向，這一典型案例為行政程序裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)之明確化指明了方向。

（一）陳剛案中行政程序裁量審查的指導(dǎo)性意義

在陳剛案中，被訴行政行為所依據(jù)的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》和《江蘇省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》并未對(duì)限期拆除的程序作出明確具體的規(guī)定。但“評(píng)析”部分中“確立裁判要旨的理由”認(rèn)為：其一，“即使行政程序規(guī)定的不明確具體，在對(duì)相對(duì)人科以較重義務(wù)時(shí)，也應(yīng)遵循正當(dāng)?shù)男姓绦?，即履行告知、聽證，這樣才能最大限度地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益”其二，“對(duì)于違反正當(dāng)程序的行為”，不應(yīng)“將其理解為廣義的違反法定程序”，而“從邏輯和法理上看，理解為濫用職權(quán)似更為妥當(dāng)”，“因?yàn)檎?dāng)程序和法定程序在邏輯關(guān)系上是并列的，在沒(méi)有法律就相關(guān)程序作出明確規(guī)定的前提下，理論上將就進(jìn)入了裁量的范疇，此時(shí)，對(duì)其違法性的斷定適用濫用職權(quán)更為恰當(dāng)”。

與其他典型案例相比，陳剛案更為集中地體現(xiàn)了行政程序裁量審查的獨(dú)特性考量?！霸跊](méi)有法律就相關(guān)程序作出明確規(guī)定的前提下，理論上將就進(jìn)入了裁量的范疇”，這里的“裁量”很明顯屬于行政程序裁量。尤其需要指出的是，陳剛案也第一次較為權(quán)威地闡述了正當(dāng)程序原則所對(duì)應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，即是適用“濫用職權(quán)”還是“違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)確定行政程序裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)具有十分重要的指導(dǎo)意義。在彭淑華案、趙博案，以及鐘香志案、吳金玉案、創(chuàng)基公司案等案例中，法院均將“違反正當(dāng)程序”的行政程序裁量歸入“違反法定程序”，也就是將“正當(dāng)程序”與“法定程序”作為包含關(guān)系處理，不可避免地會(huì)存在如同陳剛案“評(píng)析”部分所指出的矛盾，即從邏輯上來(lái)說(shuō)“正當(dāng)程序”與“法定程序”是并列關(guān)系，而非包含關(guān)系。

（二）行政程序裁量司法審查標(biāo)準(zhǔn)之確定

陳剛案的裁判要旨為：“在法律、法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，人民法院可以把正當(dāng)程序原則作為判斷行政行政行為合法性的依據(jù)。被訴行政行為存在明顯違反正當(dāng)程序原則情形的，可以按照《行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第5目作出判決?！边@一裁判要旨可以說(shuō)確立了一條相當(dāng)完整而規(guī)范的行政程序裁量審查的裁判規(guī)則。以下結(jié)合該裁判要旨，來(lái)具體分析行政程序裁量之審查標(biāo)準(zhǔn)。

第一，實(shí)質(zhì)法治立場(chǎng)上的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)。筆者贊同實(shí)質(zhì)法治主義的立場(chǎng)，“法治不僅僅是制定和遵循一些具有法律形式的規(guī)則，而是尋求和貫徹良好規(guī)則的治理；司法判決不能滿足于形式的合法性，而要追求實(shí)質(zhì)的合法性”。③同前注⑨，何海波書，第425頁(yè)。從實(shí)質(zhì)法治的角度重新認(rèn)識(shí)我國(guó)《行政訴訟法》所確定的合法性審查原則，對(duì)于化解行政程序裁量司法審查所面臨的現(xiàn)實(shí)困境具有重要的意義。實(shí)質(zhì)合法性必然蘊(yùn)含了正當(dāng)程序的要求，因此，在法律沒(méi)有特別規(guī)定或者法律規(guī)定不明確時(shí)，行政程序裁量自然應(yīng)當(dāng)接受有限度的司法審查。那種主張修改《行政訴訟法》所確立的合法性審查原則，構(gòu)建二元的“以合法性審查為主，以合理性（或正當(dāng)性）審查為輔”的觀點(diǎn)，不僅不利于緩解行政程序裁量的現(xiàn)實(shí)困境，也不能從根本上解決確立合理性原則可能面臨的潛在困境。陳剛案的裁判要旨可以說(shuō)就很好地契合了這種實(shí)質(zhì)法治的立場(chǎng)，即“在法律、法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，人民法院可以把正當(dāng)程序原則作為判斷行政行為合法性的依據(jù)”。

第二，客觀化的“裁量理由明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)質(zhì)合法立場(chǎng)的指引下，如同陳剛案所確立的裁判規(guī)則“被訴行政行為存在明顯違反正當(dāng)程序原則情形的，可以依照《行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第5目作出判決”，《行政訴訟法》中“濫用職權(quán)”的審查標(biāo)準(zhǔn)即可以有效地實(shí)現(xiàn)對(duì)行政程序裁量的司法審查。主流觀點(diǎn)一般認(rèn)為“濫用職權(quán)”是針對(duì)行政裁量所確立的審查標(biāo)準(zhǔn)，而行政程序裁量屬于行政裁量的范疇，因此行政程序裁量理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)按照這一標(biāo)準(zhǔn)接受審查。

當(dāng)然，“濫用職權(quán)”這一標(biāo)準(zhǔn)有必要進(jìn)行一定的優(yōu)化。由上文相關(guān)實(shí)證分析所揭示的現(xiàn)象可知，出于種種原因，實(shí)踐中“濫用職權(quán)”的適用率還不太樂(lè)觀；從目前司法實(shí)踐的情況看，對(duì)于行政程序裁量濫用的情形，法院以“濫用職權(quán)”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查并予以撤銷的情況幾乎沒(méi)有。④參見前注⑧，江必新文。由于“無(wú)論對(duì)‘濫用職權(quán)’概念作怎樣較為準(zhǔn)確的界定，它在普通人乃至立法者心目中，始終與故意地違法行使職權(quán)勾連，而不像主流學(xué)說(shuō)所認(rèn)為的那樣僅僅限于行政裁量的濫用”。⑤同前注④，沈巋文?；诖耍ㄟ^(guò)客觀化的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)行政程序裁量進(jìn)行審查就顯得非常必要。⑥江必新法官認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)逐步明確濫用職權(quán)的表現(xiàn)形式，“宜采取客觀標(biāo)準(zhǔn)為主、主觀標(biāo)準(zhǔn)為輔的發(fā)展路徑，一方面是主觀標(biāo)準(zhǔn)客觀化，將對(duì)動(dòng)機(jī)、意圖的主觀判斷盡可能轉(zhuǎn)換為‘違背法定目的’等客觀性判斷，另一方面是客觀標(biāo)準(zhǔn)全面化，將程序公正等原則轉(zhuǎn)化為可操作的規(guī)范”。同前注⑧，江必新文。行政主體為了使其行政程序裁量決定贏得行政相對(duì)人的接受或者獲得法院的支持，有必要對(duì)其程序選擇的理由作出適當(dāng)?shù)恼f(shuō)明，這種理由說(shuō)明便成為了行政程序裁量主觀意志活動(dòng)的客觀載體。⑦參見前注④，鄭春燕文。因此，司法判決中如果能夠?qū)π姓绦虿昧繛E用與否進(jìn)行較為細(xì)致的客觀化分析，并在裁判理由中以“裁量理由明顯不當(dāng)”這一內(nèi)涵與“濫用職權(quán)”基本一致的概念來(lái)代替“濫用職權(quán)”，也許可以很好地緩和當(dāng)前體制下法官在作出裁判時(shí)的種種顧慮，從而避免出現(xiàn)行政程序裁量司法審查的困境。而2014年修訂的我國(guó)《行政訴訟法》第七十條第（六）項(xiàng)正式確立了“明顯不當(dāng)”的審查標(biāo)準(zhǔn)，可以說(shuō)是很好地回應(yīng)了這一理論訴求，為裁量理由說(shuō)明這一客觀載體的審查提供了一個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)語(yǔ)

一般而言，行政程序的存在是為了控制行政裁量，因而行政程序本身并未被納入到行政裁量的種類之中。然而，即便有了控制行政裁量的程序性機(jī)制——《行政程序法》，⑧參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第20-31頁(yè)。行政程序裁量還是不可避免地存在于這一“機(jī)制”之中，因?yàn)椤半S著服務(wù)型政府對(duì)行政形塑社會(huì)功能的偏愛，以行政程序裁量的運(yùn)作強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)及其他承擔(dān)行政任務(wù)的主體在行政活動(dòng)中的積極作用，已漸成為全球公共行政的普遍特征”。⑨同前注②，鄭春燕文。在我國(guó)，行政程序與行政裁量不可兼容的理論不僅因?yàn)樾姓?shí)踐的發(fā)展而不攻自破，法院也往往依循正當(dāng)程序原則的慣例來(lái)展開對(duì)行政程序裁量的司法審查。

由于現(xiàn)行的司法審查標(biāo)準(zhǔn)在學(xué)理解釋上的分歧和司法實(shí)踐中的混亂，⑩何海波教授認(rèn)為造成這一現(xiàn)象的根本原因在于修訂前的《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的五個(gè)審查標(biāo)準(zhǔn)之間缺乏內(nèi)在邏輯上的連貫性，相互之間存在交叉、重復(fù)。其試圖從主體合格、條件符合、事實(shí)有據(jù)、程序正當(dāng)、處理得當(dāng)?shù)任鍌€(gè)方面重構(gòu)司法審查標(biāo)準(zhǔn)。何海波：《行政行為的合法要件——兼議行政行為司法審查根據(jù)的重構(gòu)》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期。我國(guó)法院在行政程序裁量案件的審理中卻往往未能突破傳統(tǒng)形式合法原則的限制，傾向性地適用“違反法定程序”的標(biāo)準(zhǔn)。而陳剛案所確立的裁判規(guī)則突破了傳統(tǒng)形式合法標(biāo)準(zhǔn)的限制，轉(zhuǎn)而從“濫用職權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)中尋求實(shí)質(zhì)合法理由，為化解行政程序裁量的司法審查困境指明了一個(gè)很好的方向。“立法能力的有限性，在很大程度上必須通過(guò)有效的司法審查來(lái)彌補(bǔ)，但是，審查標(biāo)準(zhǔn)如果不能精確地、較為客觀地確定下來(lái)，那么，必然會(huì)更加加劇法的不確定性和不可預(yù)測(cè)性，會(huì)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，變成地地道道地用司法裁量來(lái)替代行政裁量。”①同前注①，余凌云書，第7頁(yè)。就此而言，行政程序裁量審查標(biāo)準(zhǔn)精確化的研究具有其價(jià)值。2014年修訂后的我國(guó)《行政訴訟法》相較于修訂前的該法并未對(duì)審查原則和標(biāo)準(zhǔn)作出重大調(diào)整，從回應(yīng)行政程序裁量司法審查現(xiàn)實(shí)困境的角度出發(fā)，有必要立足于《行政訴訟法》的現(xiàn)有規(guī)定，從中發(fā)掘支撐法官更好地應(yīng)對(duì)行政程序裁量審查的路徑。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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A

1005-9512（2015）04-0132-08

郭兵，浙江大學(xué)光華法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生。

*本文是國(guó)家社科基金2014年度重大項(xiàng)目“反腐敗法治化與科學(xué)的權(quán)力結(jié)構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：14ZDA016)的階段性成果。