姜新燕

（新疆警察學院偵查系，烏魯木齊830013）

【法學論壇】

提升指導性案例的內(nèi)在價值
——基于案例指導制度實施現(xiàn)狀實證分析

姜新燕

（新疆警察學院偵查系，烏魯木齊830013）

《最高人民法院公報》自發(fā)布第一批指導性案例以來，案例指導制度的實施現(xiàn)狀并不理想。究其原因，指導性案例有其自身的缺陷與不足：一是現(xiàn)行發(fā)布的指導性案例數(shù)量不足，定位不明確，缺乏穩(wěn)定性，無法滿足基層司法人員的需要；二是許多案例質(zhì)量不高，論證不充分，說理不透徹，缺乏指導性。應通過解決供需矛盾和提高指導性案例的質(zhì)量來提升其內(nèi)在價值，通過落實指導性案例的發(fā)布與續(xù)造責任制，完善裁制文書的公開平臺建設，建立公眾互動雙向交流機制和做好指導性案例的續(xù)造工作，建立和完善指導性案例的長效機制，以有效發(fā)揮指導性案例在司法實踐中的作用。

指導性案例；內(nèi)在價值；長效機制

【doi】10.3969/j.issn.1622-1195.2015.01.008

2010年11月底，自最高人民法院通過了關于建立案例指導制度的規(guī)定以來，截至2014年1月，《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》）一共發(fā)布了6批26個指導性案例，但案例指導制度的實施現(xiàn)狀和預期相差很遠，以四川地區(qū)試點法院為例，結案13 099件，僅有8件參照指導性案例進行裁判，使用率為0.06%。①四川省高院，四川大學聯(lián)合課題組.中國特色案例指導制度的發(fā)展與完善［J］.中國法學，2013，（3）：34.

2013年7月—9月，有學者對我國中部某法院150多名法官進行問卷調(diào)研，結果發(fā)現(xiàn)約63%的法官不清楚指導性案例，原因是單位未組織學習、培訓，加之個人工作繁忙無暇顧及。②周成峰.我國刑事案例指導制度實施現(xiàn)狀及對策——基于實證的分析［J］.佛山科學技術學院學報，2014，（3）：30.從中可看出，法官接受指導性案例的意愿不足。

在指導性案例拘束力的調(diào)研中，43.16%的法官認為，應當賦予指導性案例事實上的拘束力。當被問及“指導性案例是否可以作為上級法院指令再審、提審、發(fā)回重審或改判的理由”時，持否定意見的法官占被調(diào)查法官的55.82%。在座談走訪中，大部分一線法官亦持反對的態(tài)度。部分法官認為，現(xiàn)階段指導性案例的發(fā)布、適用機制不健全，作為上級法院指令再審、提審、發(fā)回重審或改判的理由和時機不成熟。③同①這從一定程度上說明了《公報》案例內(nèi)在價值偏離了其應具有的指導性。那么，如何才能提升指導性案例在司法實踐中的指導作用呢？筆者試圖通過分析指導性案例存在的缺陷入手，談談提升指導性案例內(nèi)在價值的對策，以期有助于司法實踐。

一、指導性案例存在的缺陷

最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第2條規(guī)定，指導性案例要符合以下條件：1.社會廣泛關注的；2.法律規(guī)定比較原則的；3.具有典型性的；4.疑難復雜或者新類型的；5.其他具有指導作用的案例。從指導性案例發(fā)布條件來看，指導性案例擔負的相應職責是：1.對公眾所普遍關注的犯罪案件給予一個交待，表明一種態(tài)度和立場；2.解決法律適用；3.填補法律漏洞；4.解決疑難和新類型的案件。

《公報》發(fā)布的6批26個指導性案例，其功能類型是：“回應公眾熱點問題”型（這主要包括第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”和第11號“楊延虎等貪污案”）、“考慮被害人訴求”型（第4號“王志才故意殺人案”和第12號“李飛故意殺人案”）、重申司法解釋，解決法律適用（3號“潘玉梅、陳寧受賄案”、11號“楊延虎等貪污案”、12號“李飛故意殺人案”、14號“董某某、宋某某搶劫案”等）、拓展司法解釋（13號案例）。①周光權.刑事案例指導制度難題與前景［J］.中外法學，2013，（3）：43.

這些指導性案例在功能定位、質(zhì)量、法理闡述等方面存在明顯缺陷與不足。

（一）指導性案例功能定位不明確

考察指導性案例可知，其功能幾乎涵蓋很多方面：闡釋法律含義、解決法律適用熱點問題、填補法律空白、使一般（非重大疑難）法律問題具體化甚至記載重大案件審判歷史等。案例編選缺乏明確的定位，某些案例的編選發(fā)布，針對的是社會上的熱點問題，但3號“潘玉梅、陳寧受賄案”，只是回應了普通群眾對腐敗犯罪深惡痛絕的訴求，實際上沒有太大的指導意義。

關于案例指導制度的定位。實證調(diào)研中，問及被訪者“你認為指導性案例與法律、司法解釋之間應當是什么關系”，58.71%的調(diào)查對象明確表示指導性案例應是對法律、司法解釋的細化與補充，即能夠解決法律未規(guī)定或法規(guī)較為原則、法律適用疑難復雜，法律空白等問題。②四川省高級人民法院課題組.指導性案例的應用障礙與克服——四川法院案例應用試點工作的初步分析［J］.法律適用，2012，（5）：67.

97%的法官表示自己在辦理案件時習慣查找、判斷是否有類似案例。關于參照的激勵因素，83.86%的法官表示“法律或司法解釋未規(guī)定，或僅有原則規(guī)定，或規(guī)定有多重理解”是參照適用案例的主要情形；70.9%的律師認為“代理案件所涉及的法律問題，法律或司法解釋未規(guī)定，或僅有原則規(guī)定，或規(guī)定有多重理解”是會參照適用案例。疑難復雜案件構成了法官、人民陪審團、律師等司法工作人員參照適用案例的主要激勵，動機主要在增強裁判或訴辯意見的說理性和正當性。③同②

因此，筆者認為，指導性案例的作用主要是：解釋法律，填補法律的漏洞，維護司法統(tǒng)一，提高司法效率。

一個案例如果要成為指導性案例，應當涉及的是屬于法律沒有明文規(guī)定的，或僅有原則性規(guī)定的，或用語含糊不清的，或不常見的特殊的法律問題。作為該法律問題的指導性案例的解釋，法理應邏輯嚴密，說服力強，能體現(xiàn)法律基本精神。判決必須涉及純粹的法律問題，對于一些單純的事實問題的判決，不能成為指導性案例；對于自由裁量酌情處理的案件的判決，即使存在探討如何運用酌情權的法律問題，也不能成為指導性案例。④胡玉鴻.面對案例指導制度的憂慮［J］.蘇州大學學報，2011，（4）：72.

（二）指導性案例缺乏穩(wěn)定性

《公報》案例側重于時效性，對穩(wěn)定性重視不足。從最高人民法院發(fā)布指導性案例的條件來看，也說明了這一點：其帶有很強的刑事政策性，這是將司法作為工具暫時地去解決社會矛盾。例如，針對一定時期醫(yī)患矛盾引起的暴力殺害醫(yī)生、打傷醫(yī)生、打砸醫(yī)院等事件，最高人民法院等五部門聯(lián)合出臺了《關于依法懲處涉醫(yī)違法犯罪維護正常醫(yī)療秩序的意見》，并于同日公布了“涉醫(yī)犯罪四大典型案例”，要求嚴厲打擊此類犯罪。此指導性案例的發(fā)布，其實是刑事司法不穩(wěn)定的表現(xiàn)。

筆者認為，指導性案例必須經(jīng)得起法理和時間的考驗。指導案例的形成需要一個積淀與成熟的過程，越是疑難復雜的案件、新類型的案件、社會關注度高的案件，越是需要時間與實踐的檢驗，因為這些案件或者涉及多方面利益的博弈，或者規(guī)則尚未成熟。

又如，2002年國家級足球裁判龔建平“黑哨”案。龔建平2000年至2001年受中國足協(xié)指派，擔任全國足球甲A、甲B主裁判，利用擔任主裁判期間，受賄9次，合計人民幣37萬元。最高檢于2002年2月下發(fā)通知，要求依法嚴肅處理“黑哨”腐敗問題，并指出根據(jù)目前我國足球行業(yè)管理體制現(xiàn)狀和體育法的有關規(guī)定，對于足球裁判受賄行為，依照《刑法》163條的規(guī)定，以公司、企業(yè)人員受賄罪批捕、提起公訴。2003年3月法院做出終審判決，對龔建平以國家工作人員身份定罪處罰，判處有期徒刑10年。這引起理論界和實務界的廣泛討論。有學者分析認為，足協(xié)雖然有國家足球體育競賽行政管理職能，但并不等于所有參加足球運動的人都在行使足球行政管理職能，足球裁判工作是在比賽場上對比賽雙方的行為與結果做出的裁斷，不是行政性的裁斷，是作為中立一方獨立進行的技術性裁斷，足球裁判不符合國家工作人員的特征，應認定為非國家工作人員受賄罪。①孫國祥.賄賂犯罪的學說和案解［M］.北京：法律出版社，2012：306.2011年底足球裁判“金哨”陸俊案，利用執(zhí)裁全國足球甲A聯(lián)賽、足協(xié)杯等比賽的職務之便，6次接受相關俱樂部財物，為他人弁利益，合計人民幣81萬元，以非國家工作人員受賄罪定罪量刑，判處有期徒刑5年零6個月，罰金10萬元。

正如學者們指出的指導性案例既非解決某一特定問題而背棄法律的“應景之作”，也不是在民意洶洶之下法院的違心判決，更不是意識形態(tài)支配下不顧人類正義感的偏狹工作，作為指導性案例的裁判必須是能夠承受法律原理和時空轉(zhuǎn)換的雙重檢驗；②胡玉鴻.面對案例指導制度的憂慮［J］.蘇州大學學報，2011，（4）：72.一種社會矛盾的發(fā)展解決是需要一定的過程，在其出現(xiàn)之初期望得到成熟的司法處理方案，是不切合實際的。并且，由此而生的指導性案例一定不具有所期待的“穩(wěn)定性”。指導性案例本身的不穩(wěn)定性不足以使其承擔其職責：為下級司法機關提供指南，在一段時間內(nèi)實現(xiàn)司法統(tǒng)一，以回應公眾對“同案不同處理”的質(zhì)疑，維護社會公信力。③秦宗文.案例指導制度的特色、難題與前景［J］.法制與社會發(fā)展，2012，（1）：98.

（三）指導性案例的質(zhì)量不高

《公報》案例多數(shù)編寫質(zhì)量不高，這主要體現(xiàn)在兩個方面：一是案例編寫不規(guī)范；二是多數(shù)案例論證不充分，說理性不足，說服力較差。

1.案例編寫不規(guī)范

規(guī)范的解釋有名詞意義和動詞意義。名詞意義上即明文規(guī)定或約定俗成的標準；動詞意義上是指按照既定標準、規(guī)范的要求進行操作，使某一行為或活動達到規(guī)定的標準。筆者認為《公報》案例編寫只是達到了形式上的規(guī)范，未達到內(nèi)容上的規(guī)范。體例、格式等形式范式化，每一個指導性案例都由“關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果及裁判理由”六部分組成。但多數(shù)案例內(nèi)容上未達標準，如“基本案情”部分并不是對原生效裁判文書及訴訟過程涉及裁判文書“法院經(jīng)審理查明”部分的全部照搬，篇幅被壓縮，部分關鍵事實交待不清，裁判文書部分被過度修訂和裁剪，語蔫不詳。④朱桐輝，余薇.“兩高”刑事指導性案例的文本分析及改進［J］.昆明理工大學學報，2014，（4）：47.

2.法理闡述不透徹

法理闡述比較隨意，體現(xiàn)不出指導性案例應該具備的措辭嚴謹、邏輯嚴密等品質(zhì)。例如，《公報》第4號案例王志才故意殺人案，其裁判要點這樣表述：“被告人手段殘忍，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰的情節(jié)，同時被害人親屬要求嚴懲，人民法院根據(jù)……”筆者在此感到很疑惑，被害人要求嚴懲就嚴懲，被害人未提要求，是否就可以不嚴懲，那么法律的權威何在？

裁判說理不足。同樣的第4號案例王志才故意殺人案，因婚戀糾紛而惱羞成怒殺人，屬于對自己的戀人或未婚妻的動武殺戮，本應重判，但此案改判死刑緩期執(zhí)行，理由是被告人有悔罪情節(jié)。筆者認為，被告確有事后悔罪態(tài)度，但被害人家屬與其并未達成協(xié)議，僅憑其悔罪表示就對被告人判死緩，這種說理恐難服眾。第12號案例李飛殺人案，裁判理由是這樣表述的：被告人李飛的行為已經(jīng)構成故意殺人罪，罪行極其嚴重，論罪應當判處死刑，但案件系因民間矛盾引發(fā)的犯罪，案發(fā)后李飛的母親積極配合抓捕，且被害人親屬不予諒解，故依法判處被告人李飛死刑緩期執(zhí)行。在這里被害人親屬諒解與否也變成定罪量刑和執(zhí)行方法的重要依據(jù)。這種說理，實難讓人信服。

法理分析不足，《公報》案例就會被虛置。在實務中已不鮮見，如2007年6月《公報》高淳縣交通事故撞死無名流浪漢案，高淳縣民政局以原告身份訴至高淳縣人民法院，請求判令保險公司在第三者責任強制保險限額內(nèi)賠償原告16萬。高淳縣人民法院一審認為，原告和被告不存在民事法律關系，不是適格的民事訴訟原告，故裁定駁回原告的起訴，上訴審維持原判。

此案例作為《公報》案例公布以后，全國陸續(xù)也有類似的交通事故無名尸案，同樣是民政局作為原告提起的損害賠償之民事訴訟，可是絲毫未受《公報》案例的影響，大都做出了不同甚至相反的司法審判。有法院在裁判理由中就表明：民政局與無名死者之間不存在民事法律關系，不是適格原告。而法院則認為本地區(qū)尚未設立獨立的社會救助基金管理機構，出于保護受害人親屬的合法權益，由民政部門代受害人親屬主張權利，并無不妥。否則違背了公平和誠信，社會正義也無從體現(xiàn)。①李友根.指導性案例為何沒有約束力——以無名氏因交通肇事致死案件中的原告資格為研究對象［J］.法制與社會發(fā)展，2010，（4）：86.

對指導性案例的編選標準，七成左右的調(diào)查對象認為指導性案例在形式上應當具備“事實清楚、證據(jù)充分、程序合法，裁判文書制作規(guī)范、說理透徹、適用法律正確”這樣的品質(zhì)。②四川省高級人民法院課題組.指導性案例的應用障礙與克服——四川法院案例應用試點工作的初步分析［J］.法律適用，2012，（5）：67.

由此可見，并非所有案例，都具有指導性案例的資格。指導性案例的根本作用在于讓法官明確其裁判規(guī)則、闡釋的法理、說明的事理，而并非依葫蘆畫瓢式的統(tǒng)一相似案件的裁判結果，指導性案例不應該打上“麥當勞化”的烙印。

二、提升指導性案例價值的對策建議

（一）提升指導性案例的內(nèi)在價值

1.解決供需矛盾

從法官判案對指導性案例的需求出發(fā)，增大指導性案例的使用價值。法官對指導性案例的需求，首先緣于案例能夠填補或者修復司法的“應然”和“實然”之間的斷層，③楊會，何莉蘋.指導性案例供需關系的實證研究［J］.法律適用，2014，（2）：98.提高《公報》填補法律漏洞案例所占的比例。成文法固有的僵化、保守等缺陷，難以應對發(fā)展的社會，這是案例指導制度產(chǎn)生的基礎。法院有義務對現(xiàn)行法律制度產(chǎn)生的空白法律條文進行積極的彌補，那么要求指導性案例嚴格死守法條顯然與此相悖。雖然在嚴守法條的立場上來看并無不可，但從追求法的精神與法院的職責角度，則顯然是有悖于法院的司法功能和任務的。面對不斷變化的事物，如果繼續(xù)適用那些不變的規(guī)則，就可能導致法律適用的結果違背法律的目的。

2.提高指導性案例的質(zhì)量

一是案例編選要合乎其應具有的標準和規(guī)范。筆者認為，指導性案例最終目的是指導法官判案，指導實質(zhì)是通過對個案的分析，抽象凝集一種法理理念與邏輯思維指導辦案。這要求對個案認識和理解要全面而充分。基本案情不清楚，則無法把握事實的真相，對個案的認識和理解不足，也就無法從指導性案例中抽象出指導價值。在證據(jù)裁判主義的要求下，如果案情介紹不充分，證據(jù)公示不充分，司法人員和公眾無法獲得案件事實和證據(jù)材料，也許“裁判理由”論述得再嚴密也會顯得牽強附會，并且會引發(fā)各種猜疑。同樣，在此情形下，“裁判要旨”再精辟、再符法意，仍得不到良好的評價。

二是裁判說理要充分。裁判說理是指導性案例的核心價值所在，說理愈充分，則指導性愈強。

有學者對200名法官進行了問卷調(diào)查，56.5%的法官認為指導性案例應是“論證充分、嚴密的案例”，遠遠高于36.5%的“上級法院案例”。由此表明，法官更看重案例的指導意義而不是發(fā)布者的級別，法官運用案例的主要目的就是通過借鑒案例找尋制定法規(guī)則。④朱桐輝，余薇.“兩高”刑事指導性案例的文本分析及改進［J］.昆明理工大學學報，2014，（4）：47.案例指導制度的貫徹運行是需要一定的約束力作保障，但是作為指導性案例的本身，其權威性并不是最高法院賦予的，而是其內(nèi)在價值的本身。

如果說理不足使人信服，即使是司法解釋，也會被廢棄不用，此種事例也不鮮見。如在挪用公款案件中，對于國家工作人員挪用公款給他人使用，又收受他人賄賂如何定罪量刑問題上，最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條第一款規(guī)定：“因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數(shù)罪并罰處罰?！鄙虾Ｊ懈咴赫J為司法解釋缺乏合理性，提出：此種定罪量刑的方式屬于對行為的重復評價，應當擇一重罪處罰，而不應該是數(shù)罪并罰。在實務操作中對這種牽連犯，不少法院的判決是在充分的法理分析后違背上述司法解釋，或根本不引用該司法解釋。⑤孫國祥.賄賂犯罪的學說和案解［M］.北京：法律出版社，2012：265.

指導性案例說理透徹，是邏輯推論緊密嚴格，無懈可擊，人們不會因為是最高人民法院發(fā)布的案例而去遵守。臺灣學者施啟揚先生談到德國聯(lián)邦憲法法院裁判的權威時專門指出，“該院權威系建立在其闡釋詳盡的判決理由上，這些裁判理由時常超過一般法條規(guī)定，做更精細的討論、比較與分析，在敘述上井井有條，邏輯推論緊密嚴格，無懈可擊，將裁判技術發(fā)揮無疑”。案件的解決既符合法律的原理、精神，又能被社會上大多數(shù)人所接受、認同，這就是判決理由的權威性。①胡玉鴻.面對案例指導制度的憂慮［J］.蘇州大學學報，2011，（4）：72.

（二）建立指導性案例的長效機制

案例指導制度的產(chǎn)生有其特定的現(xiàn)實背景：司法腐敗和社會公信力的缺失，但其不應只是在這一時期存在。要實現(xiàn)案例指導制度的規(guī)范化和常態(tài)化，首當其沖，指導性案例應形成長效機制。

1.落實指導性案例的發(fā)布與續(xù)造責任制

組建專門的負責指導性案例編選的隊伍。此隊伍由熟諳各審判業(yè)務領域以及多學科專業(yè)人員組成，協(xié)調(diào)配合完成案例的甄選、撰寫以及指導性案例的續(xù)造工作。

2.完善裁判文書公開平臺建設，建立公眾互動的雙向交流機制

作為推進陽光司法，三大平臺之一的裁判文書公開平臺，承載著全部訴訟活動的重要載體，應全面公開，不只是形式上的公開，實質(zhì)上的也要公開。同時作為與公眾溝通的平臺，其功能體現(xiàn)不是單向的信息輸出，而應是公眾、法官、律師、學者互相交流互動，利于對司法審判實時的進行比較和評價。②曾昊清，張玉平.“裁判文書公開的類型化體系構建——以裁判文書公開平臺的雙向功能切入”［N］.人民法院報，2014-06-06（005）.由于司法公開而聚集更多的資源有助于裁判把握得失，也可以為最高人民法院發(fā)布指導性案例提供量的積累和積淀，最終發(fā)現(xiàn)有指導價值的案例。指導性案例也應開辟專欄，全面公開，供社會評論，并建立互動交流評價機制，使指導性案例更加富有生命力。

3.推進指導性案例的續(xù)造工作

推進指導性案例的續(xù)造工作，是保障案例指導制度良性運轉(zhuǎn)的必要條件?！兑?guī)定》明確指出：“最高人民法院案例指導辦公室每年度對指導性案例進行編纂”。隨著社會的發(fā)展，新的事物、新的現(xiàn)象涌現(xiàn)，指導性案例也會隨著社會環(huán)境的變化而滯后于司法現(xiàn)狀。因而，需要對指導性案例適時進行編纂，整理、補充、修正、細化，使其得以永恒發(fā)展。③同①.這也是保證法治司法審判的常態(tài)化之根本，也是確保指導性案例與制定法的原則和精神相吻合。

Promoting Internal Value in Instructional Cases——Based on Experimental Analysis of Cases Instruction System

JIANG Xin-yan
（Investigation Department，Xinjiang Police College，Urumqi，Xinjiang，830013，China）

Since the first instructional cases were publicized in the Communique of Supreme People's Court，the implementing situation of cases instruction system is not satisfactory.As for the reasons，first，instructional cases have blemish and shortages:the numbers of cases are not adequate；the orientation is not clear；the data is not stable.All these can't meet the need of grass-roots judicial officers；second，many cases are not qualified in contents，not sufficient in discussion，not clear in explanation and not instructive in guidance.We should improve their internal value，set up the lasting effect mechanism，and realize the regulation，systemization and normalization.

instructional cases；internal value；lasting effect mechanism

D926

A

1672-1195（2015）01-0034-（05）

2014-12-05

姜新燕（1978-），女，安徽利辛人，新疆警察學院偵查系講師，碩士，主要研究方向：經(jīng)濟刑法。

責任編輯：鄭秀珍