任 強

(中山大學(xué) 法學(xué)院，廣州 510275)

·法治文明與法律發(fā)展·

遭遇法治社會的中國文化傳統(tǒng)
——在道德、法治與自治的罅隙求生存

任 強

(中山大學(xué) 法學(xué)院，廣州 510275)

在當(dāng)代中國法治社會的建構(gòu)中，文化傳統(tǒng)并沒有整體衰亡，它以碎片化的形態(tài)分散于社會生活中。在道德生活中，文化傳統(tǒng)影響著人們的價值觀、道德規(guī)范、精神氣質(zhì)和道德情感；在制度化的法治建構(gòu)上，它所承載的治理實踐及制度安排與法治模式大異其趣，不能提供多少法治的內(nèi)容；但在社會自治的領(lǐng)域，其所包含的人際準(zhǔn)則、家庭和宗族文化等習(xí)俗在城鄉(xiāng)都生存了下來，并以零散的方式鑲嵌在社會自治體系中，和法治治理體系形成了一個相互支撐的關(guān)系。文化傳統(tǒng)在中國獨特的生存形態(tài)成為了當(dāng)代中國法治建設(shè)的重要因子，也將繼續(xù)影響未來中國的法治文化。

中國文化傳統(tǒng)；法治社會；法治建設(shè)；法治文化

一直以來，人們對中國建立法治社會這一目標(biāo)并沒有太大的分歧，但中國法治社會的具體內(nèi)容是什么，對這一問題的回答則眾說紛紜。其中，對于如何看待中國文化傳統(tǒng)在當(dāng)代法治建設(shè)中的角色，更是莫衷一是。*文化包括傳統(tǒng)文化和文化傳統(tǒng)兩部分。傳統(tǒng)文化指傳統(tǒng)社會的文化，是存在于過去時代傳統(tǒng)社會的整體生活方式和價值體系。文化傳統(tǒng)指傳統(tǒng)文化背后的精神連接鏈，它更多地指傳統(tǒng)社會文化現(xiàn)象所隱含的規(guī)則、理念、秩序和所包含的信仰。并不是所有的傳統(tǒng)文化都能夠連接成精神鏈，有的文化現(xiàn)象只不過是過去出現(xiàn)的一時的時尚，并不能形成文化傳統(tǒng)。本文討論的對象是在當(dāng)代中國法治社會建構(gòu)中文化傳統(tǒng)的現(xiàn)狀和走向。有關(guān)文化、傳統(tǒng)文化和文化傳統(tǒng)的論述，參見劉夢溪《百年中國：文化傳統(tǒng)的流失與重建》，載《南京師范大學(xué)文學(xué)院學(xué)報》2004年第1期。有人認(rèn)為，法治社會是當(dāng)代中國社會土壤孕育的產(chǎn)物，中國文化傳統(tǒng)與法治格格不入，隨著中國傳統(tǒng)社會的消亡，它已經(jīng)消解；在當(dāng)代中國法治建設(shè)中，文化傳統(tǒng)僅僅是文化博物館的陳列物，它只具有文化傳承上的紀(jì)念價值，和現(xiàn)實沒有太大的關(guān)系。相反，另一些人則認(rèn)為，當(dāng)代中國不過是傳統(tǒng)中國的延續(xù)，中國文化傳統(tǒng)仍然存活于當(dāng)代中國社會，當(dāng)代中國的法治不可能割斷和文化傳統(tǒng)的聯(lián)系，中國文化傳統(tǒng)不僅蘊含法治的含義和價值，更體現(xiàn)了法治具體運作的技術(shù)；況且法治社會也有地方性的特點，否認(rèn)中國文化傳統(tǒng)在法治社會的價值是毫無意義的偽命題。面對這些爭論，的確有必要從理論上厘清產(chǎn)生分歧的原因和關(guān)鍵因素，從中找到形成共識的可能性，為建構(gòu)當(dāng)代中國法治國家提供有益的啟示。本文試圖從道德、法治與自治的相互關(guān)系和協(xié)同生態(tài)中探究中國文化傳統(tǒng)在當(dāng)代中國法治社會的生存空間。

一、從傳承到浸潤的道德觀

任何一個法治社會都離不開道德的支撐，由于法律和道德之形式的差異，決定了它們承擔(dān)著不同的社會功能。雖然法律和道德都影響人們的內(nèi)心和行為，但是，兩者塑造合格公民的途徑和表象有相當(dāng)?shù)牟町悾悍赏ㄟ^對人們行為的規(guī)范而影響其內(nèi)心的道德判斷，而道德則通過對人們內(nèi)心的約束和升華使其自覺服從法律規(guī)則的命令。在法治社會，法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，其含義要盡量避免模糊和歧義；但道德是多元的，法治社會在維護多數(shù)人道德觀的同時也要寬容少數(shù)人的有爭議的道德觀，只要少數(shù)人的道德觀無損于公共利益和他人的合法權(quán)益，法律就要為這些少數(shù)人的道德觀提供保護。因此，在法治的框架中允許道德多元是一個現(xiàn)代社會的底線。當(dāng)然，在法治社會，法律與道德并不能時時處于和諧的狀態(tài)，兩者沖突的情形也時有發(fā)生。但即使一個公民的道德觀和法律不能統(tǒng)一，只要他不要在行為上違反法律規(guī)則，其仍然可以堅守自己的道德觀。

雖然道德具有時代性，它的內(nèi)容會隨著社會環(huán)境的變化而變化，但人們關(guān)于善與惡、美與丑、真與假、是與非、正義與非正義的理解卻有跨時代的特征，這也就意味著古人的道德在今天仍然具有一定的通約性，仍然能夠影響人們的心靈和生活。盡管中國社會在近代經(jīng)歷了巨大的變革，但是中國的歷史并沒有決然斷裂，這也就意味著中國文化傳統(tǒng)對中國人的道德影響不可能銷聲匿跡，因而審視當(dāng)代道德視域中的文化傳統(tǒng)就十分必要了。

中國文化傳統(tǒng)對當(dāng)代中國社會道德的影響主要體現(xiàn)在以下三個方面。

首先，中國文化傳統(tǒng)影響了當(dāng)代中國人的價值觀。毫無疑問，任何一個國家公民的道德與宗教、信仰、文化傳統(tǒng)等都有密切的關(guān)系，他們對道德內(nèi)心的認(rèn)同和實踐往往建立在對形而上問題的回答上。對傳統(tǒng)社會中的中國人來說，儒家的“天人合一”、道家的“道法自然”、佛教的“究竟成佛”都是其道德觀的基石。儒家認(rèn)為“參天地贊化育”(《禮記·中庸》)境界體現(xiàn)在心性上，就是孟子所說的“君子所性，仁、義、禮、智根于心，其生色也睟然，見于面，盎于背，施于四體，四體不言而喻”(《孟子·盡心上》)，如此，“天人合一”孕育了“仁者愛人”的人性關(guān)懷。老子曰：“道生之，德畜之，物形之，勢成之，是以萬物莫不尊道而貴德。道之尊，德之貴，夫莫之命而常自然?！?《老子》第51章)可見，“道法自然”倡導(dǎo)以“無我”“無私”的“德行”來順應(yīng)“道”。《佛經(jīng)》曰：“生死熾然，苦惱無量。發(fā)大乘心，普濟一切；愿代眾生，受無量苦；令諸眾生，畢竟大樂?！?《佛說八大人覺經(jīng)》)因此，證得佛性是以慈悲心來舍己利人為前提的。無疑，宗教、信仰與文化是傳統(tǒng)中國社會的道德基石。

回視當(dāng)代中國社會，在儒家、道家(或道教)和佛教的信奉者心中，“天德”“道”“佛性”仍然是其內(nèi)心道德法則的基礎(chǔ)，他們以形而上的本體論涵蓋道德理念，通過對道德價值觀的約束，通達對天命、太一、佛國的追求。當(dāng)然，近代以降，中國傳統(tǒng)的形而上學(xué)在整體上衰弱了，對于多數(shù)人而言，天人合一、得道成仙、修行成佛只是有神論者人為設(shè)計的美好來世藍圖和虛幻的理念，即使儒、道、佛在文化本體論的建構(gòu)上有功，使中國文化傳統(tǒng)以其獨特性能在世界文化中獨樹一幟，但隨著時代的演進，它們的形而上色彩已經(jīng)慢慢褪去，它們的社會效用已經(jīng)逐漸淡化。

那么，中國文化傳統(tǒng)在失去本體論的支持之后還能存活下來嗎？毫無疑問，答案是肯定的。撇開那些儒家信奉者、道家(道教)信仰者和佛教徒不說，就普通人而言，中國文化傳統(tǒng)的形而上學(xué)在整體上衰弱了，但是，它仍然以碎片化的方式影響著中國人的道德理念。比如，在出現(xiàn)糾紛時，中國人常常以“天”起誓，這個“天”雖然已經(jīng)失去了“神秘之天”的威力，但還是一個神圣的象征。再比如，儒家的“仁”、道家(或道教)的“德”、佛教的“慈悲”等成了今日中國人道德觀中的“仁愛”“道德”“同情”“惻隱”“孝道”等理念；儒家的“中庸”、道家(或道教)的“道”、佛教的“般若”則與今人道德觀中的“原則”“真理”“智慧”等觀念存在著莫大的關(guān)聯(lián)；而儒家的“禮義”與現(xiàn)在的“恭敬”“禮貌”并無太大的區(qū)別；道家(或道教)的“陰陽”蘊含著矛盾相生相克的辯證法原理。另外，像儒家的“誠信”“和諧”、道家(或道教)的“無私無欲”、佛教的“利他”更是和當(dāng)代中國人的道德價值理念沒有二致。

其次，中國文化傳統(tǒng)影響了當(dāng)代中國人的道德規(guī)范。在一個社會中，道德不僅是價值理念，而且是具體的行為規(guī)范。道德規(guī)范自外作用于人心，使其能摒棄惡念、惡行，趨向善行?？鬃釉唬骸熬硬W(xué)于文，約之以禮，亦可以弗畔矣夫！”(《論語·雍也》)“約之以禮”就是用禮義這種道德規(guī)范約束自己，使自己的行為不違背道德理念。可見，道德規(guī)范是實現(xiàn)道德理念的手段。正如美國當(dāng)代著名倫理學(xué)家查爾斯·斯蒂文森所言：“一個對手段一無所知就去推薦具有內(nèi)在價值的目的的人，也許正在推薦一個無法達到的因而不切實際的目的?！盵1]199“只有當(dāng)目的轉(zhuǎn)化為手段時，我們才可以肯定地想象或者理智地判斷：我們沒有說任何不切實際的話。僅僅作為一個目的時，它是模糊的、陰暗的、印象性的東西。在我們的行動過程還沒有被理智地擬定出來之前，我們根本不知道我們事實上會追求什么?！盵1]227-228因此，道德規(guī)范有助于使道德理念成文化、具體化、制度化，從而使人們的行為有明確的規(guī)范可以遵守。

在中國傳統(tǒng)社會中，文化傳統(tǒng)孕育了道德規(guī)范?？鬃釉唬骸胺嵌Y勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動?！?《論語·顏淵》)只有“義以為質(zhì)，禮以行之，孫以出之，信以成之”(《論語·衛(wèi)靈公》)，才能成為真正的“君子”。這里所說的“禮”，都是可以落實到人們的行動上被具體化的道德規(guī)范。縱覽中國文化傳統(tǒng)，道德規(guī)范浸潤到了社會的每一個毛孔，既涉及人與人之間的貴貴、尊尊、賢賢、老老、長長等社會秩序，還涉及治理國家的典章制度(《荀子·大略》)。

當(dāng)然，從整體上來說，中國文化傳統(tǒng)的衰落影響了道德規(guī)范的生存，同時人們的生活習(xí)慣也發(fā)生了一系列的變化，這就意味著不能適應(yīng)新生活的傳統(tǒng)道德規(guī)范的式微是必然的。例如射、御、朝、聘等行為規(guī)范幾乎消亡了，那些君臣、夫妻、父子等級森嚴(yán)的規(guī)定早已解體。但是，有些傳統(tǒng)的道德規(guī)范至今仍然存留在中國人的生活中，謙讓、飲食、婚嫁、喪祭等儀式在一定程度上仍然流行，對人們的道德生活發(fā)揮著重要的影響，而父子之親、男女有別、人倫孝道、上下尊卑、朋友義氣等規(guī)范也成為當(dāng)代中國道德秩序不可或缺的內(nèi)容。即使是在政治生活上，中國當(dāng)代的官員也并不認(rèn)同官員和公民之間是契約關(guān)系，而是深受“為官一任，造福一方”的傳統(tǒng)官場道德規(guī)則的影響，在他們的內(nèi)心深處仍然深深刻有“父母官”的烙印，而“父母官”不僅要以父母之心疼愛子民，也要視百姓為自己的父母?？梢?，中國傳統(tǒng)道德規(guī)范并沒有完全退出歷史舞臺，有些內(nèi)容至今是中國人道德生活的根基，它們塑造了中國人不同于西方社會的道德規(guī)范，是當(dāng)代中國道德文化的精粹。

最后，中國文化傳統(tǒng)熏陶了當(dāng)代中國人的精神氣質(zhì)和道德情感。道德不僅包括社會成員的價值與理念、習(xí)俗與規(guī)范，還包括人們的感覺與態(tài)度。每一個國家的道德文化都承擔(dān)了對國民理想人格的塑造，盡管理想人格不是每一個人都可以達到的人生境界，但是，這種文化熏陶卻培養(yǎng)了整個國家國民的“精”“氣”“神”。在中國文化傳統(tǒng)中，道德文化在涵養(yǎng)靈性和提升人心的時候，要求人們“敬畏”“慎獨”，即要常收斂精神，而不是放縱松懈；要卓然獨立，而不為雜念、邪念所搖奪。這正如熊十力所言：“居敬者，謂恒一于敬。持續(xù)而無間斷，故曰恒，寬舒而不待勉強，故曰一。敬之功，至于恒一，則怠慢邪僻等等雜染，永伏而不作。清明在躬，志氣如神?！币粋€人執(zhí)守道德，何以會造就這種“清明”“如神”的氣質(zhì)？熊十力認(rèn)為，因為“怠慢邪僻俱無。故清明在躬。志正而固，則浩然之氣，充塞乎天地，故曰如神”。這里的神不是指鬼神的神秘之義，而是“虛靈而無滯礙之謂”[2]。這就是中國文化傳統(tǒng)孕育的道德人格。

此外，中國文化傳統(tǒng)還熏染了中國人的道德情感。這種道德情感是個人和社會大眾對待生活的感覺、態(tài)度等心理情態(tài)。荀子曰：“宜于時通，利以處窮，禮信是也。凡用血氣、志意、知慮，由禮則治通，不由禮則勃亂提僈；食飲、衣服、居處、動靜，由禮則和節(jié)，不由禮則觸陷生疾；容貌、態(tài)度、進退、趨行，由禮則雅，不由禮則夷固僻違，庸眾而野。故人無禮則不生，事無禮則不成，國家無禮則不寧。《詩》曰：‘禮儀卒度，笑語卒獲?！酥^也?！?《荀子·修身》)可見，中國文化傳統(tǒng)孕育了中國人在血氣、志意、知慮、食飲、衣服、居處、動靜、容貌、態(tài)度、進退、趨行等方面的道德情感，這種情感使得人們在“文飾、聲樂、恬愉”上都能“持平奉吉”，使人們的“喜、怒、哀、懼、愛、惡、欲”等情緒得以調(diào)和，使人們在面對飲食男女、死亡貧苦的時候能“合于度”而“靜于心”。

當(dāng)然，當(dāng)今中國人的生活時代、環(huán)境與文化傳統(tǒng)的鼎盛時期畢竟不可同日而語，假若完全恪守古代君子的形象，在今日也許不合時宜甚至有些迂腐，但是中國文化傳統(tǒng)熏陶的君子人格卻仍然影響著當(dāng)代中國人的心靈。今日中國人在修身養(yǎng)性、勤儉養(yǎng)德、淡泊名利、寧靜致遠等方面的追求，在“養(yǎng)浩然之氣”“自強不息”之人格的塑造上，都來自文化傳統(tǒng)資源。因此，當(dāng)代中國人的精神氣質(zhì)仍然是祖先留給后人的珍貴遺產(chǎn)，這種高貴自尊的浩然之氣將會影響一代又一代的中國人。在道德情感上也是如此，盡管道德情感的具體內(nèi)容因時空而異，因人而異，但在喜怒哀樂、居處飲食、容貌進退、榮辱羞恥等方面的調(diào)節(jié)上，中國人的道德情感得到了一以貫之的傳承。正如荀子所言：“粗惡、哭泣、憂戚，所以持險奉兇也。故其立文飾也，不至于窕冶；其立粗惡也，不至于瘠棄；其立聲樂恬愉也，不至于流淫惰慢；其立哭泣哀戚也，不至于隘懾傷生，是禮之中流也?！?《荀子·禮論》)這種對情緒的調(diào)節(jié)和對生活情態(tài)的紓解，就是中國人對人情的一貫理解，中國文化傳統(tǒng)正是在中國人的道德感覺和態(tài)度上建構(gòu)了生動活潑的人生美學(xué)，這一美學(xué)至今還在筑營每一個中國人卓爾不凡的人生旅途。

可見，中國文化傳統(tǒng)在當(dāng)代中國并沒有銷聲匿跡，也沒有整體衰亡，它在價值觀、道德規(guī)范、精神氣質(zhì)與道德情感等方面仍然影響著人們的道德生活。當(dāng)然，傳承下來的這些道德內(nèi)容并不是中國人唯一的道德生活，但是，這些道德內(nèi)容與法治社會能夠完全契合，它們以鮮活的形態(tài)浸潤著當(dāng)代中國人的道德觀，理應(yīng)得到法治社會的保護。

二、面對法治制度化的窘迫

法治是一個系統(tǒng)工程，從制度層面來看，它既包括代表國家至高的價值、原則和最重要的公民權(quán)利的憲法，也包括規(guī)范政府、法人、社會團體和公民日?；顒踊蛐袨橐?guī)范的部門法。那么，在當(dāng)代中國法治制度的建設(shè)中，文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代化的法律制度又有多大的兼容性呢？自近代以降，中國傳統(tǒng)的法律體系已經(jīng)日趨衰微，當(dāng)代中國建構(gòu)了一套現(xiàn)代法律制度，例如，對公民、權(quán)利、義務(wù)、合同、侵權(quán)、競爭、壟斷、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、商?biāo)、專利、犯罪構(gòu)成、數(shù)罪并罰等制度的理解，對憲法、刑法、民法、行政法、訴訟法等法律部門的劃分，無不昭示著中國的法律制度已經(jīng)完成了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。就此而言，文化傳統(tǒng)在當(dāng)代中國法治社會的法律制度建構(gòu)中已經(jīng)漸漸隱退了。

究其原因，現(xiàn)代化的法律制度以對公民身份的平等認(rèn)同為基礎(chǔ)，通過民主的方式來制定理性的法律，以保護公民的權(quán)利為出發(fā)點，賦予其法律框架之內(nèi)的最大自由，同時以程序保證正義的實現(xiàn)，使整個社會呈現(xiàn)文化多元、道德多元、生活多樣的圖景。但是，文化傳統(tǒng)孕育的核心法律制度與現(xiàn)代法律制度格格不入，這些內(nèi)容包括維護皇權(quán)的至上性和等級特權(quán)制、保護嚴(yán)格的尊卑等級關(guān)系、重義務(wù)而輕權(quán)利、以情判案的泛道德化傾向等。因此， 對中國法治社會的制度建設(shè)而言，文化傳統(tǒng)中的這些內(nèi)容已經(jīng)難以融入其中了。

以下結(jié)合一些當(dāng)前流行的文化傳統(tǒng)制度化者的復(fù)古觀點，從法治理念、民主制度、權(quán)利與義務(wù)、司法方法和法律職業(yè)等方面分別予以反駁和論述，揭示法治制度化與文化傳統(tǒng)的抵牾之處。

第一，中國文化傳統(tǒng)是現(xiàn)代法治的價值之源嗎？其內(nèi)容能進入憲法和法律嗎？

近年來，有學(xué)者試圖在文化傳統(tǒng)中尋找建立法治社會的制度性資源，提出了文化傳統(tǒng)復(fù)古論的主張。文化傳統(tǒng)復(fù)古論的主張是：現(xiàn)代憲政的價值之源在儒家，法律憲法必須順乎道[3]。

顯然，文化傳統(tǒng)復(fù)古論者誤讀了中國文化傳統(tǒng)中的“道”的含義。儒家把天的抽象妙用與具體妙用總稱為“道”。作為抽象妙用的道，有如下含義：其一，道即天命。道之行廢都是命，命也就是天，因此，道與天命同一。其二，道是易。即天地萬物的變易之理。其三，道為太極。道者，天地萬物之統(tǒng)合，天地萬物之極。其四，道即中庸。中庸，就是執(zhí)其兩端，用其中，和而不流，中立而不倚。道以中庸之方式使天地萬物各得其所而生長繁育，任何事物走向極端，就違背了天生萬物的“中庸之道”，必然自取滅亡。作為具體妙用的道，有四個特點：其一，道即陰陽。陰陽即道的具體運行。其二，道因時空、因事物而異。即道因時空、事物的不同而在其中千變?nèi)f化。其三，道不遠人。儒家認(rèn)為，道與人的關(guān)系不是相對的，而是合一的，因為人本身也是道的顯現(xiàn)。其四，道即萬物氣象。在儒家的理論中，道、氣、象、物四者的關(guān)系是：道本氣有，氣聚象存，象存物生，氣散象亡，象亡物滅。氣、象、物，無不在道。因此，儒家認(rèn)為，道的抽象妙用是其具體妙用的本性，道的具體妙用是其抽象妙用的存在形式。所謂“道外無事，事外無道”[4]19就是此理。道無方無體，易知簡能，又能隨物變化?！暗涝谔煜?，加之不可，損之不可，取之不可，舍之不可。”它“可謂尊，可謂重，可謂明，可謂高，可謂大”[4]61，87。這就是道——天的妙用。*相關(guān)的論述參見拙著《知識、信仰與超越：儒家禮法思想解讀》，北京大學(xué)出版社2009年版，37-40頁。

可見， 儒家“道”超越了文化界限、哲學(xué)流派和宗教理念，這個“道”既指的是萬物存在的真理和萬象運行的規(guī)律，也指人類社會發(fā)展的本性和個人與自然合一的精神氣質(zhì)。儒家的道是因時而化、因事而化的，“道”在當(dāng)代中國具有特殊的具體妙用，不可執(zhí)著于其在過去時空中的特殊含義。就此而言，將現(xiàn)代憲政的價值之源歸結(jié)為儒家之“道”，就等于說現(xiàn)代憲政的落腳點在于當(dāng)下社會的運行規(guī)律和特定的現(xiàn)實。如此，這與將憲政的價值之源歸納為“民主”“公民社會”“權(quán)利”等現(xiàn)代法治觀念沒有什么區(qū)別，“現(xiàn)代憲政的價值之源必須順乎道”就成了沒有實際內(nèi)容的一句抽象表達。

當(dāng)然，正如上文所言，文化傳統(tǒng)中的一些價值觀、道德規(guī)范、精神氣質(zhì)、道德情感等仍然保留在當(dāng)代中國人的生活中，其中一些特別重要的內(nèi)容，諸如仁愛、誠信、和諧、同情、孝道等，既受道德的維護，也受法律的保護；這些內(nèi)容不僅適用于過去中國人的生活，而且適用于當(dāng)代中國人的生活，這些重要的傳統(tǒng)價值觀在憲法和法律體制中也有所反映。但是，與之形成對比的是，很多傳統(tǒng)的價值觀并不能注入憲法體制之中。比如，三綱五常、尊卑理念、血緣關(guān)系等，圍繞這些價值觀人們很難建構(gòu)一個邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、自身圓融的當(dāng)代中國法律體系。因為現(xiàn)代法律制度是以公民權(quán)利為基石而建構(gòu)的，中國文化傳統(tǒng)中的這些價值觀只能在個別領(lǐng)域成為某些人特殊的道德信念，并不能為當(dāng)代中國的法律制度提供普遍的法則。倘若將文化傳統(tǒng)中一些不具備普遍性的道德理念注入憲法，這就破壞了憲法對道德多元化的保護，從而也就消解了憲法本身。當(dāng)然，這并不是說憲法本身不包含價值觀，而是說憲法包含的價值觀是極其普遍而且能容納公民選擇多元生活方式的“高級法”，它覆蓋于整個法律體系之上，以法律的規(guī)則的形式構(gòu)建整個社會的法秩序。就此而言，除非文化傳統(tǒng)提供的是能跨越古今、適應(yīng)于過去和現(xiàn)在的普遍價值觀，否則，就無法將其作為憲法原則來貫徹于法律體系，至于從中國文化傳統(tǒng)中找出憲政就更加牽強了。當(dāng)然，那些認(rèn)為儒教應(yīng)該進入憲法成為國教的主張，就更加遠離現(xiàn)代法治的制度設(shè)計了，實際上是中世紀(jì)政教合一制度的復(fù)活，此種荒唐之論就不值得一駁了。

第二，中國文化傳統(tǒng)中的民生主義能成為現(xiàn)代法治的社會基礎(chǔ)嗎？

對此，文化傳統(tǒng)復(fù)古論者的答案是肯定的，他們認(rèn)為中國文化傳統(tǒng)中的民生主義追求人人有尊嚴(yán)地生活、富有人情味的社會。為此，人們貧富差距不應(yīng)太大，每個人都應(yīng)當(dāng)獲得維持社會共識的生活必需品和公共服務(wù)。這種民生主義不僅是上天好生之德的呈現(xiàn)，而且是符合中國文化傳統(tǒng)政治哲學(xué)上的論證。因此，中國文化傳統(tǒng)中的民生主義可以成為筑基現(xiàn)代法治社會的基礎(chǔ)[5]。

當(dāng)然，作為一種政治理念，人們對“尊嚴(yán)”“人情味”“控制貧富差距”“基本的生存條件”“公共服務(wù)”等概念不會有太大的異議，但是僅僅把這些概念作為現(xiàn)代法律制度的淵源、基礎(chǔ)和運作的條件，顯然就掩蓋了現(xiàn)代法治的核心內(nèi)涵，僅僅以此來建構(gòu)法律體系，能否達到法治的目標(biāo)，只能靠諸如“執(zhí)政者的素質(zhì)”這樣的運氣了。眾所周知，法治與民主密不可分，無法治的民主可能會導(dǎo)致多數(shù)人的暴政，但是無民主的法治同樣可能淪為專制者的權(quán)柄。據(jù)此，中國文化傳統(tǒng)中的民生主義(或民本主義)只是掌權(quán)者對百姓的體恤和憐憫，而不是平等公民主體之間的對話。像孔子提出的“君使臣以禮，臣事君以忠”(《論語·八佾》)，也不是平等主體之間的關(guān)系，臣對君沒有實際約束。進一步說，如孟子所言：“君之視臣如手足，則臣視君如腹心；君之視臣如犬馬，則臣視君如國人；君之視臣如土芥，則臣視君如寇仇?！?《孟子·離婁下》)一國之君有大過，“貴戚之卿”當(dāng)諫，“反覆之而不聽，則易位”，至于異姓之卿“君有過則諫，反覆之而不聽，則去”(《孟子·章下》)。這些對君主的懲罰，都是空洞的概念，而不是現(xiàn)代社會構(gòu)建的法治原則。在法治社會中，所有公民的權(quán)利和義務(wù)一律平等，即使政府的權(quán)力義務(wù)與公民的權(quán)利義務(wù)不對等，但是只要一方違反允諾則必須按照法律承擔(dān)責(zé)任，法律至上，法律之下責(zé)任無可逃避。而孟子所言的“易位”只是一個造反的政治口號，而“去之”則更像是無可奈何的消極逃遁，這與現(xiàn)代法治原則可謂風(fēng)馬牛不相及。同時，法治社會的基礎(chǔ)是建立在所有公民平等權(quán)利基礎(chǔ)之上的民主，現(xiàn)代社會的立法者是民主選舉的產(chǎn)物，法律制度的內(nèi)容是民意的表達，而中國文化傳統(tǒng)中的臣民不是現(xiàn)代社會的公民，所謂的民生或者民本，只是圣賢提醒君主體恤百姓的訓(xùn)誡。如此，“尊嚴(yán)”“人情味”“控制貧富差距”“基本的生存條件”“公共服務(wù)”等都是君主的恩賜，這樣的民生主義或者民本主義難以成為中國現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)，更遑論是制定法律的依據(jù)。

第三，中國文化傳統(tǒng)包含了現(xiàn)代法治的權(quán)利義務(wù)觀嗎？

文化傳統(tǒng)復(fù)古論者認(rèn)為，中國文化傳統(tǒng)中已經(jīng)包含了現(xiàn)代法治的權(quán)利義務(wù)觀。其理據(jù)是：在中國文化傳統(tǒng)中，旨在確立、維護一種雙向的權(quán)利義務(wù)觀，當(dāng)時的社會上所有人都處于這樣雙向的權(quán)利、義務(wù)鏈中。每個人謹(jǐn)守自己之名分，按照禮所規(guī)定的方式、程式行使禮所賦予的權(quán)利、恪守禮所規(guī)定的義務(wù)，或按禮的規(guī)定尋求救濟，封建秩序就可正常維系。由此，每個人也就可享有禮治之下的自由，而不用擔(dān)心他人隨意干預(yù)自己的事務(wù)。包括君王對臣民承擔(dān)義務(wù)，也是如此[6]。 這種觀點很容易迷惑人。且不說中國文化傳統(tǒng)中權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容與現(xiàn)代社會差異甚大，這種權(quán)利義務(wù)無法直接對接今日中國的現(xiàn)實；就是這種觀點對權(quán)利與義務(wù)之間關(guān)系的表述也是模糊的，因為現(xiàn)代化的法治是建立在人格主義之上的，權(quán)利和義務(wù)雖然并不是每時、每事對等的，但是權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容則是時時、事事可以適用于每一個具體的公民身上的。也就是說，權(quán)利和義務(wù)的主體是每一個公民，他們一律平等，概莫能外。而在中國文化傳統(tǒng)中，無論是在皇權(quán)和貴族的特權(quán)制度還是在尊卑體系中，表面看起來人與人之間的關(guān)系籠罩在溫情脈脈的家長制度和君臣倫理之中，但是，卑者的權(quán)利又怎可與尊者的權(quán)利相比，臣的權(quán)利豈能和君的權(quán)力相提并論。與此相關(guān)的是，無論在立法上還是在司法上，卑者對尊者的義務(wù)沉重繁雜，而尊者對卑者的義務(wù)卻是輕描淡寫；同樣，臣民對君主的義務(wù)苛刻冷酷，君主對臣民的義務(wù)則是虛設(shè)的勸誡和非制度化的理念?？梢?，中國文化傳統(tǒng)中的這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系與現(xiàn)代法治化制度中的公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系很難契合，更談不上為當(dāng)代中國的法治構(gòu)建提供可以借鑒的制度資源了。

第四，中國文化傳統(tǒng)在法律制度的運作上兼容或接近現(xiàn)代法治的司法方法并早已形成了職業(yè)共同體嗎？

在整個市場經(jīng)濟體系中，資本市場扮演著關(guān)鍵角色，處于軸心與中介地位，其是否穩(wěn)定，會對一國的整體經(jīng)濟造成直接影響。在1929～1933年間，資本市場所出現(xiàn)的崩潰局面，造成了世界范圍內(nèi)的大危機。事實表明，資本市場與會計信息間存在著緊密的關(guān)系。美國學(xué)者在其所編寫的研究報告中指出，會計收益的變化正相關(guān)于證券價格的運動方向，且通過全面分析證券價格的運動，能夠?qū)κ找娼Y(jié)果進行預(yù)計，在收益發(fā)布一段時間后，價格運動不會出現(xiàn)不正常情況；后經(jīng)諸多研究得知，將原先的先進先出法更改為后進后出法，會對證券價格造成比較大的影響。

文化傳統(tǒng)復(fù)古論者認(rèn)為，自漢代董仲舒作《春秋決獄》二百三十二事、援引《春秋》經(jīng)義對案件的是非曲直進行裁決，此后，以儒家經(jīng)義作為裁決的根據(jù)漸成風(fēng)氣，大量的儒士以專家的身份參與立法、司法和行政活動，對法律進行儒家化的改造，形成一個法律人共同體。如此，人們看到一種復(fù)雜的法律與司法制度：一方面，政府頒布了大量的律、令、科、比、故事，官員當(dāng)然應(yīng)當(dāng)依據(jù)這些從事行政與司法活動；另一方面，在這些律令之上，還有《春秋》這樣的基本法，官員可以在某些案件中宣告其所對應(yīng)之律令無效。由此形成判例，被官員在處理類似的案件時援引[6]。按照這種邏輯，中國文化傳統(tǒng)不但在制度上包含了法治的內(nèi)容，而且在法律的操作技術(shù)上兼容或者接近現(xiàn)代化法治的司法方法。比如，現(xiàn)代法治國家有法律實證主義，中國的文化傳統(tǒng)中也要求官員嚴(yán)格遵守律令判案；現(xiàn)代法治國家有高于實證法律的高級自然法，中國文化傳統(tǒng)中也有高于律文的《春秋》等儒家經(jīng)典；現(xiàn)代法治國家的司法是理性主義的產(chǎn)物，中國文化傳統(tǒng)也有一套符合理性的司法與律學(xué)；現(xiàn)代法治的運行依賴于一個專業(yè)化的法律人職業(yè)共同體，中國文化傳統(tǒng)中的儒生群體也形成了一個具有影響力的律學(xué)家共同體。由此得出的結(jié)論是：從制度的運行上來看，中國文化傳統(tǒng)提供了實現(xiàn)法治現(xiàn)代化的司法技術(shù)和方法。

其實，這種似是而非的論述忽略了法治技術(shù)和方法的很多核心要素，只挑揀了一些附屬性要素與中國文化傳統(tǒng)進行簡單的比附。法律實證主義的前提是規(guī)則至上，任何人必須絕對服從立法機構(gòu)以民主的方式制定出來的法律；而在中國文化傳統(tǒng)中，皇權(quán)才是至上的，官員恪守的律令并不是絕對的權(quán)威，皇帝的意志高于律令，可見兩者具有本質(zhì)的區(qū)別。當(dāng)然，在現(xiàn)代法治國家，實證并不意味著永遠要死守規(guī)則的字面含義，在疑難案件中，如果遇到規(guī)則缺席，或者即使有規(guī)則但如果按照規(guī)則裁判會出現(xiàn)諸如明顯荒謬、晦澀不明、寬泛無際、自相矛盾、極度不公、違背已確立的法律權(quán)威或者原則、損害公民基本權(quán)利、背離人性、違反常識、不合時宜、缺乏合理性等判決時，人們顯然可以從法律原則、道德原則、風(fēng)俗習(xí)慣、經(jīng)濟利益、社會效果等因素去尋求一個公平的判決，但這只是法治社會適用法律規(guī)則的例外。如果像中國文化傳統(tǒng)中那樣以《春秋》籠罩律文，以經(jīng)義主宰律文的解釋，其結(jié)果必然就會產(chǎn)生以“經(jīng)文破律文”的情況，就會危及律令的穩(wěn)定性，這與法治是背道而馳的。與此相關(guān)的是，現(xiàn)代法治社會的法律形式是形式理性，不符合正當(dāng)程序的結(jié)果為非法和非正義，其理據(jù)在于對公民權(quán)利的保障和對專權(quán)、濫權(quán)的限制，形式理性的法律通過程序?qū)崿F(xiàn)正義，在這種模式中，不可以用非正當(dāng)程序手段追求裁決的結(jié)果。但是，在中國文化傳統(tǒng)中，官員們追求的恰恰是實質(zhì)理性，他們認(rèn)為司法判決固然要依據(jù)律文，但更要順應(yīng)人情，人情才是案件結(jié)果正確的最重要的保證，人情是司法審判追求的最高境界。這種將律令看作有限手段、將人情視為無限底蘊的實質(zhì)理性，與現(xiàn)代法治的形式理性存在重大區(qū)別，它會損壞以程序奠基的法治社會。還有，在法治社會中，因法律職業(yè)的獨立性、專業(yè)化、精細化形成了法律共同體，這個法律職業(yè)人群體有維護法律至上權(quán)威的共同信念，有為社會和公眾服務(wù)的共同良知，法律職業(yè)共同體是一個法治國家賴以存在的基礎(chǔ)；但是中國文化傳統(tǒng)中的律學(xué)家則是依附于皇權(quán)的政治官僚或者儒生，他們的“經(jīng)義解律”恰恰走向了法律專業(yè)化的反面，與其說他們是律學(xué)共同體，毋寧說他們是儒家士大夫共同體。至于說通過培養(yǎng)君子來實現(xiàn)法治，這更是將個人道德修養(yǎng)混淆于法治制度構(gòu)建，完全抹殺了法律與道德的區(qū)別。

因此，從法治的制度化層面來看，無論是法律制度的普遍理念還是法治的民主基礎(chǔ)，無論是權(quán)利與義務(wù)的設(shè)置還是法律共同體的形成，中國文化傳統(tǒng)在法律制度上都不能提供多少法治的內(nèi)容，它所承載的治理實踐與制度安排與現(xiàn)代化的法治大異其趣，從制度上復(fù)活這種傳統(tǒng)，既無必要也不可能。

三、生存于自治空間的習(xí)俗

在法治社會，一方面，國家的治理需要通過公民的參與來實現(xiàn)；另一方面，因治理成本問題，政府不可能參與社會領(lǐng)域的各種事務(wù)，因而在法治的框架下就必須給社會留出自治的空間。法治形成了國家層面的“大傳統(tǒng)”，自治積淀為民間社會的“小傳統(tǒng)”。*關(guān)于大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)的論述，參見Robert Redfield，Peasant Society and Culture, The University of Chicago Press, 1956, pp.70-74.“大傳統(tǒng)”以國家的“合法性”權(quán)力規(guī)制“小傳統(tǒng)”，甚至可以消滅“小傳統(tǒng)”；“小傳統(tǒng)”也可以習(xí)俗的方式抵制“大傳統(tǒng)”，讓“大傳統(tǒng)”失去實際效力。在更多的時候，這兩種“傳統(tǒng)”可能是共存的，當(dāng)然，其共存的方式既可能是和諧共存，也可能是矛盾的共存。從兩者的關(guān)系可以看出，如果人們選擇了現(xiàn)代化法治的治理模式，那么，自治就只能在法治框架中留出的自由空間中來實現(xiàn)，凡是與法治劇烈沖突的社會自治內(nèi)容必然會慢慢解體以致消亡。

就此而言，由于社會發(fā)展的需求，在過去社會自治領(lǐng)域中形成的一些特定的文化傳統(tǒng)習(xí)俗已經(jīng)越來越遠離人們的衣食住行和日常生活，在當(dāng)代中國法治社會中，它們已經(jīng)失去了合法性和正當(dāng)性，擯棄它們是必要的。由于這些文化傳統(tǒng)習(xí)俗的內(nèi)容龐雜，在此無須贅述。

那么，在當(dāng)今中國，哪些文化傳統(tǒng)習(xí)俗繼續(xù)存活下來了？其中有哪些習(xí)俗與社會自治契合？即有哪些習(xí)俗可以在法治社會存活下來而形成社會自治的新秩序？

其實，在現(xiàn)代性的沖擊之下，中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土秩序早已崩潰。當(dāng)前中國的鄉(xiāng)村正遭受人口大流動、經(jīng)濟大發(fā)展和文化大沖撞的輪番沖擊，農(nóng)民大量外出，土地撂荒嚴(yán)重，鄉(xiāng)村禮法失范，人們的敬畏感缺失、羞恥感淡漠，留守老人、婦女和兒童的數(shù)量龐大，轉(zhuǎn)型中的中國鄉(xiāng)村面臨著重建綱常的挑戰(zhàn)。當(dāng)然，這并不是說文化傳統(tǒng)習(xí)俗在中國社會的自治空間已經(jīng)被現(xiàn)代化的浪潮滌蕩殆盡，在國家法律所不及的地方，殘存的習(xí)俗仍然在調(diào)整著人們之間的關(guān)系。比如，在現(xiàn)代鄉(xiāng)村中，文化傳統(tǒng)中倡導(dǎo)的“和睦”“禮法”是處理人與人的關(guān)系以及人與社會的關(guān)系的最重要的習(xí)俗準(zhǔn)則，人們?nèi)匀挥谩百F和尚中”“愛眾親仁”等習(xí)俗來維持鄰里之間的關(guān)系，構(gòu)建融洽、和諧、溫馨的人際關(guān)系，規(guī)范生活秩序。雖然現(xiàn)代鄉(xiāng)村人口的流動性不斷加大，但是鄉(xiāng)村社會的熟人結(jié)構(gòu)仍然存在，這種熟人社會的人情關(guān)系有一定的輻射范圍，在此范圍里，人們的言行舉止、性格人品等都成為處理人際關(guān)系的行為習(xí)慣。由于彼此間的熟悉程度較高，人們根據(jù)禮俗標(biāo)準(zhǔn)對一個人的人品、個性做出一定的輿論評價，這些評價對婚嫁、交易、借貸等都有很強的約束力。

在當(dāng)今農(nóng)村有些偏僻的地方，很多民事、經(jīng)濟糾紛的解決方法基本上都是習(xí)慣習(xí)俗，它們使得爭端以溫和的方式得以解決，降低了處理糾紛的成本。甚至有些刑事案件也用習(xí)慣習(xí)俗來處理，使刑事案件民事化，以金錢賠償、議論壓力、精神威懾等方式來了斷，在懲罰侵害者和維護雙方家庭、宗族的人際關(guān)系之間尋求平衡。近年，在大多數(shù)的農(nóng)村地區(qū)出現(xiàn)了多元權(quán)威，糾紛解決機制也多元化。年長者在處理爭端的時候仍然會受傳統(tǒng)習(xí)俗的約束，但這種模式在逐漸淡化；同時，村委會和鄉(xiāng)政府也參與糾紛解決，由于其角色定位的混亂，基本上無法承擔(dān)解決山區(qū)鄉(xiāng)村糾紛的責(zé)任；年輕者在大多數(shù)情況下能尊重固有的傳統(tǒng)，當(dāng)他們認(rèn)為這些民俗習(xí)慣與自己的價值觀沖突或者有損于自己權(quán)益的時候，就會尋求法律的保護。當(dāng)然，在山村，打官司者還是邊緣的角色，同時也會遭人非議，因而“案結(jié)事了”“息事寧人”的文化傳統(tǒng)習(xí)俗仍然是山村司法在現(xiàn)代中國語境中的真實面相。*相關(guān)的論述，參見拙作《民間糾紛解決之道的演變——基于甘肅X村、L村和M村的民俗、習(xí)慣和司法實踐》，載《民間法》第11卷，廈門大學(xué)出版社2012年版。

另外，在城市或者城市郊區(qū)的發(fā)達農(nóng)村地區(qū)，即便禮治秩序消失得更加徹底，但文化傳統(tǒng)中的習(xí)俗碎片依然鑲嵌在人們的身上，在法律許可的范圍里，其仍然被人們視為日常生活中合乎常情、常理、常識的行為準(zhǔn)則。就其適用范圍而言，這些習(xí)俗主要用于發(fā)生在熟人之間的民事糾紛調(diào)解。由于熟人在日常生活中有更多的接觸關(guān)系，這就使得他們在合伙、借貸等方面很容易合作，也容易產(chǎn)生民事糾紛。但是，人們在處理這種糾紛的時候首先考慮的不是白紙黑字的契約或者借據(jù)，而是熟人之間的“面子”問題?！懊孀印笔鞘烊酥g的尊嚴(yán)，是信任的基礎(chǔ)，利益爭執(zhí)發(fā)生之后，人們想到的首先是在維持“面子”的前提下協(xié)商解決，只有當(dāng)撕破“面子”的時候，才會訴諸法律。即使到了法院，如果嚴(yán)格按照法律判決可能會徹底撕破了熟人之間的“面子”，而這些熟人將來大部分還要在一個“圈子里”生活，這種“無情”的判決反而可能會激化矛盾，這就是人們平常所說的“案結(jié)事未了”，所以，法官往往會促使當(dāng)事人協(xié)商解決，只有在調(diào)解失敗之后，才會強行判決。

進一步說，即使是發(fā)生在城市陌生人之間的刑事案件，也能看到在法律留出的自治空間里，文化傳統(tǒng)習(xí)俗發(fā)揮著自己的影響力。如2013年1月1日正式實施的新刑事訴訟法第277條至279條規(guī)定：因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利、侵犯財產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件納入公訴案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。被害人與犯罪嫌疑人、被告人達成民事賠償和解協(xié)議的案件，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)可以依法寬大處理?？梢?，在輕微刑事案件中，法院可以不選擇按照法律規(guī)則強行判決，如果那樣判決，犯罪嫌疑人、被告人和被害人及其家屬就處于完全對立的立場，難以促使犯罪嫌疑人、被告人真正悔罪，被害人及其家屬的內(nèi)心也難以平息怨恨；而當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人無力負(fù)擔(dān)刑事附帶民事訴訟的賠償要求的時候，被害人及其家屬可能在物質(zhì)上處于更加艱難的困境，這不亞于對他們的二次傷害。對輕微刑事案件的調(diào)解和和解不僅要給受害一方更多的物質(zhì)上的關(guān)懷，而且要在和解過程中促使加害人認(rèn)錯悔過，積極主動地籌集賠償資金，請求被害人及其家屬的諒解，給被害人及其家屬更多的心靈關(guān)懷，這有利于更加徹底化解社會矛盾。所以，刑事和解制度與中國文化傳統(tǒng)中的和諧理念是完全一致的，這可以看作是法治社會給公民自治留下的空間，正是在這一空間，文化傳統(tǒng)中的習(xí)俗適時地為這一制度提供了生存的土壤，使這一起源于西方的制度特別容易為中國人所接受。

那么，除了調(diào)整私人之間的人際關(guān)系之外，文化傳統(tǒng)中還有哪些習(xí)俗在當(dāng)代中國社會的自治領(lǐng)域生存下來了呢？無疑，那就是家庭文化和宗族文化。中國傳統(tǒng)社會是以血緣、親緣和地緣關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)建立起來的，在這一網(wǎng)絡(luò)中家族是核心。近代以降，盡管家庭的功能有所削弱，但在20世紀(jì)80年代以來，國家推行了農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包制，確立了農(nóng)民承包經(jīng)營的主體地位，家庭成為基本的生產(chǎn)單位，家庭自身和家庭之間的血緣親情再度成為社會的主要人際關(guān)系。這次農(nóng)村改革的成功在很大程度上是回歸了文化傳統(tǒng)。由此，在家庭內(nèi)部，人們?nèi)匀槐旨液蜑橘F的傳統(tǒng)習(xí)俗，抱著家丑不可外揚的態(tài)度，本著維護家庭聲譽和利益，盡量遵從傳統(tǒng)習(xí)慣做出合理的處理。近年來，國家把“春節(jié)”等節(jié)日定為法定假日都顯示了當(dāng)下中國對文化傳統(tǒng)習(xí)俗的溫情接續(xù)和對傳統(tǒng)家庭文化的照應(yīng)。

不唯如此，在家庭內(nèi)部，國家法律明確規(guī)定了犯罪嫌疑人的親屬在出庭作證時的自由選擇權(quán)。新刑事訴訟法第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”這一立法的目的就是考慮到如果強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指認(rèn)，不利于家庭關(guān)系的維系。當(dāng)然，這并不是說法律不允許家庭成員之間的“大義滅親”，而是在法律義務(wù)和親情人倫之間，給予其自治的空間，讓家庭成員自己去做選擇。從這一法律規(guī)定可以看出，這是立法從以前的強制性的“大義滅親”向“親親相隱”法文化習(xí)俗和人倫精神的回歸。

與此相關(guān)的是2011年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》中有關(guān)父母給子女購買不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬的規(guī)定，該司法解釋的第7條規(guī)定：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第18條第(三)項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。”這一司法解釋的出臺既有一定的時代背景，也有回歸文化傳統(tǒng)習(xí)俗中的“情理”因素。在當(dāng)前的社會現(xiàn)實中，父母出資為子女購房往往傾注全部積蓄，有的甚至不惜四處舉債，按照中國人的傳統(tǒng)習(xí)慣，購置的房產(chǎn)是他們傳給子女的“家產(chǎn)”，是完成文化傳統(tǒng)賦予他們的幫助子女成家立業(yè)的家庭義務(wù)。一般而言，當(dāng)父母傾其所有為兒女購房時，他們晚年面臨的經(jīng)濟壓力都會比較大，往往需要子女的贍養(yǎng)。如果將該房屋作為夫妻共同財產(chǎn)，子女的配偶就有權(quán)分割房屋的產(chǎn)權(quán)，從購房父母的角度來看，這就意味著他們積攢下來的家產(chǎn)被“外人”分割了，而這個“外人”將來也沒有贍養(yǎng)他們的義務(wù)。顯然，法院并沒有以現(xiàn)代婚姻制度中的夫妻共同財產(chǎn)的觀念強行析產(chǎn)，其司法解釋體現(xiàn)了對文化傳統(tǒng)中的“家產(chǎn)觀”以及習(xí)俗傳統(tǒng)對財產(chǎn)繼承和贍養(yǎng)義務(wù)的續(xù)接。

此外，近年來，隨著國家推行村民自治制度，傳統(tǒng)的宗族文化習(xí)俗有一定規(guī)模的復(fù)蘇。在歷史上宗族文化傳統(tǒng)比較濃厚的地方，宗族活動極為活躍，如興建祠堂、祭祖掃墓、編寫族譜、頒布族規(guī)、成立宗族領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)等。無疑，宗族可以使族人以自治的方式在現(xiàn)實中團結(jié)起來，滿足了人們的歷史感、歸宿感和精神需求，宗族也可以參與公益事業(yè)和福利事業(yè)等經(jīng)濟活動，從而形成一個社會資本的網(wǎng)絡(luò)。在有些地方，宗族甚至成為家族企業(yè)的主要力量，成為一種獨特的經(jīng)濟模式，如浙江溫州地區(qū)、廣東潮汕地區(qū)等。這種情況在當(dāng)代中國的法治秩序中，給村民自治留下了很大的空間。由于宗族人數(shù)多，勢力大，它對鄉(xiāng)村自治秩序產(chǎn)生了很大的影響。在司法實踐中，法院在審理涉及農(nóng)村征地補償、安置糾紛、村民主體資格、選民資格、選舉程序等案件時，在運用法律、法規(guī)判決的同時，往往會考慮傳統(tǒng)的宗族觀念、宗族習(xí)俗和村規(guī)民約，尤其是在國家立法缺失或者模糊的地方，需要尊重村民的習(xí)俗慣例和民主選擇。

當(dāng)然，村民自治與宗族勢力也會發(fā)生沖突，尤其是在村民委員會的選舉中，一些勢力大的宗族組織參與甚至操縱選舉，在本族人當(dāng)選后，將其變成了維護本族利益的私家機構(gòu)，虛化了村委會的職能，干擾了基層民主的發(fā)展，使村民自治走向畸形。有些農(nóng)民甚至在合法權(quán)益受到侵害之后，不是去尋求法律的救濟，而是求助于宗族勢力去解決。在這種情形下，就要強化自治秩序中的法律邊界，使文化傳統(tǒng)不斷吸收現(xiàn)代民主法治元素，宗族只能在法治的框架里強化自己的權(quán)威，而不可以去踩踏法律的底線，這樣才能避免宗族淪為多數(shù)人的暴政。

因此，在當(dāng)前中國的法治社會中，文化傳統(tǒng)中的人際準(zhǔn)則、家庭和宗族文化等習(xí)俗在城鄉(xiāng)都生存了下來，成為當(dāng)代中國社會自治秩序的一部分。中國文化傳統(tǒng)的治理模式不可能完全回歸，但它以零散的方式鑲嵌在社會自治體系中，和法治治理體系形成了一個相互支撐的關(guān)系。正是在社會自治的空間，以習(xí)俗習(xí)慣為存在形式的文化傳統(tǒng)重新煥發(fā)了生機活力，而文化傳統(tǒng)又使自治秩序扎根于歷史的土壤和實踐，從中吸取合理的內(nèi)容，歷經(jīng)相互的沖突、磨合與適應(yīng)，最終培育出充滿自治氣息的法治社會。

總之，在當(dāng)代中國的法治建設(shè)中，文化傳統(tǒng)仍然影響著人們的道德生活，它在法律制度構(gòu)建上不能提供多少法治的內(nèi)容，而在自治領(lǐng)域則沉淀為或復(fù)活為社會治理體系的重要因素?？梢?，文化傳統(tǒng)不是以整體性的生態(tài)存在于當(dāng)下中國社會的，它的存在是以碎片化的形態(tài)斷裂地分散于人們的價值觀、道德規(guī)范、精神氣質(zhì)、道德情感、人際準(zhǔn)則、家庭關(guān)系、宗族文化、社會關(guān)系等方面的，這種形態(tài)決定了中國法治社會的圖景注定有其獨特的風(fēng)采，這種獨特性正是中國文化傳統(tǒng)為法治文化的多元化增添的魅力。當(dāng)然，存在于當(dāng)代中國法治社會中的文化傳統(tǒng)并不是固定不變的，現(xiàn)在活躍的內(nèi)容未來可能會過時甚至消失，現(xiàn)在消失的內(nèi)容未來可能會被喚醒而重新回歸，但是，只要法治國家的框架不變，給社會自治留下充足的自我治理空間，中國文化傳統(tǒng)就始終有其或顯或隱的運作邏輯和與現(xiàn)代社會進行精彩對話的機會。

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[責(zé)任編輯：朱 磊]

2015-07-20

任強(1970—)，男，教授，博士生導(dǎo)師，中山大學(xué)法學(xué)理論與法律實踐中心研究員，從事法理學(xué)研究。

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