譚 麗

(廣東工業(yè)大學(xué) 政法學(xué)院，廣州 510090)

·法治文明與法律發(fā)展·

道德立法的司法實(shí)踐效果分析

譚 麗

(廣東工業(yè)大學(xué) 政法學(xué)院，廣州 510090)

近些年，社會(huì)道德下滑，道德立法具有使命感地頻繁出現(xiàn)。但是，道德立法也有其自身固有的局限性。通過(guò)檢索系統(tǒng)北大法寶中的司法案例來(lái)分析婚姻家庭法律與弱勢(shì)群體保障的社會(huì)法，可以看到道德立法在實(shí)踐中的運(yùn)行效果。分析結(jié)果表明，指導(dǎo)性道德立法在司法實(shí)踐中的適用率幾乎為零，法官在自由裁量時(shí)受到涉及道德立法的法律原則的重要影響，而道德立法中原則性條文的適用情況又取決于其對(duì)應(yīng)的操作性規(guī)定是否具體。

道德立法；軟法；司法實(shí)踐效果； 指導(dǎo)性道德立法

一、道德立法的司法效果緣何重要

國(guó)內(nèi)學(xué)者通常把道德立法解析為:一國(guó)將一部分道德規(guī)則上升為具有國(guó)家意志的法律。例如，范進(jìn)學(xué)教授將其稱(chēng)為道德法律化，即立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或者道德原則借助于立法程序以法律的國(guó)家意志的形式表現(xiàn)出來(lái)并使之規(guī)范化、制度化[1]。馬長(zhǎng)山教授認(rèn)為，在立法環(huán)節(jié)直接把道德要求和規(guī)范演化成法律要求和規(guī)范，形成道德的法律強(qiáng)制[2]。由此，道德立法就是立法機(jī)關(guān)將一定的道德規(guī)范、原則轉(zhuǎn)化為法律制度的立法活動(dòng)，目的是使內(nèi)化的道德與外化的規(guī)則形成基本的一致，并以法律的約束力來(lái)規(guī)范及提高人們的道德水平。

道德立法之所以能夠存在，是因?yàn)榉梢?guī)范以道德的底線(xiàn)要求為約束原點(diǎn)，形成法律原則、立法目的與法律精神的一部分。因此，道德與法律之間的共通性是道德立法存在的基礎(chǔ)，輔之以?xún)烧叩慕Y(jié)合規(guī)范作用，進(jìn)而便形成在內(nèi)容上的相互滲透。尤其在婚姻家庭、婦女、兒童、老年人權(quán)益保障以及社會(huì)弱勢(shì)權(quán)利保障與救助方面，兩者的結(jié)合更為緊密。在自然法思想里，“惡法非法論”的主張則以自然理性為標(biāo)準(zhǔn)，其樸素的原理即來(lái)自善與正義；同樣，現(xiàn)代法治所倡導(dǎo)的正義、善德、人權(quán)也是為人們所普遍接受的道德標(biāo)準(zhǔn)，所以道德立法能保障良法之治，防止惡法產(chǎn)生，從而為法治奠定基石。良善的道德立法可以讓道德與法律得到融通性的貫徹適用。然而，在符合社會(huì)共同道德基本判斷的基礎(chǔ)上，法律更強(qiáng)調(diào)權(quán)利保障和保障的實(shí)際效果，以及在追求權(quán)利的過(guò)程中產(chǎn)生的正義標(biāo)準(zhǔn)的確立。由此，只有以人權(quán)保障為宗旨的法律,才能獲得社會(huì)主體的普遍認(rèn)同和遵守,法治才能得以實(shí)現(xiàn)。法律與道德的區(qū)別就其調(diào)整方法而言，法律必須以公正、可以衡量的方式公開(kāi)，以可以客觀判定的依據(jù)來(lái)維護(hù)社會(huì)最基本的秩序與穩(wěn)定，以執(zhí)法、司法適用來(lái)體現(xiàn)價(jià)值與效力。因此，立法就必然考慮執(zhí)法與司法的可行性和實(shí)踐效果，執(zhí)法與司法就必然以法律適用社會(huì)效果的最大化為追求目標(biāo)。道德立法的目的是通過(guò)法律的強(qiáng)制力，增強(qiáng)人們的道德意識(shí)，推動(dòng)道德在實(shí)踐中的運(yùn)行，遏制不道德的行為；將本是自律規(guī)范的道德變?yōu)樗?，?qiáng)行由國(guó)家保障這部分道德得以實(shí)現(xiàn)，其司法實(shí)踐效果則成為道德立法的重要內(nèi)生性問(wèn)題。

很多國(guó)家都有成功的道德立法經(jīng)驗(yàn)，如新加坡、法國(guó)、瑞士、波蘭、挪威等國(guó)，他們共同的道德立法特征，即行為要件清晰、標(biāo)準(zhǔn)明確、救濟(jì)保障和司法嚴(yán)格。而中國(guó)的道德立法還處于起步階段，具體表現(xiàn)在：第一，道德立法效力層級(jí)低下，一般以法規(guī)的形式出現(xiàn)，例如《深圳市民行為道德規(guī)范基本準(zhǔn)則》《深圳市社會(huì)公德七不準(zhǔn)則》等，而且只在一些經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)出現(xiàn)。第二，許多道德立法都沒(méi)有規(guī)定違法責(zé)任，更多的只是倡導(dǎo)性以及宣示性的規(guī)范，違法成本低，達(dá)不到相應(yīng)的法律效果。另外，因缺少相應(yīng)的執(zhí)法機(jī)制，很多道德立法最后都形同虛設(shè)。

以國(guó)外成功的道德立法例為借鑒，有理由相信中國(guó)道德立法的成熟發(fā)展必然會(huì)對(duì)社會(huì)主義精神文明建設(shè)產(chǎn)生正向影響。同時(shí)，中國(guó)也亟待進(jìn)行完善可行的道德立法。最新修改的《立法法》賦予了地方更多的立法權(quán)，讓更多地方立法主體可以依據(jù)本地方的特色制定更為可行、更有實(shí)際效果的道德立法。

應(yīng)該承認(rèn)，法律與道德之間必須“以一定的比例來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)的功能優(yōu)化”[3]，并非所有的道德都能夠或適宜上升為法律。對(duì)于何種規(guī)范屬于道德立法，康德認(rèn)為：“一切立法都可以根據(jù)它的‘動(dòng)機(jī)原則’加以區(qū)分。如果一種行為的義務(wù)觀念產(chǎn)生于法規(guī)，而同時(shí)又構(gòu)成該行為的動(dòng)機(jī)，這種行為的特征就是該行為的道德性。”[4]由此，從康德的這一標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，要轉(zhuǎn)化為法律的權(quán)利和義務(wù)就需要充分考慮動(dòng)機(jī)理由的部分。而道德規(guī)范不能全部轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的一個(gè)重要因素就是，法律實(shí)施的成本遠(yuǎn)高于道德[5]。道德立法必須考慮司法成本問(wèn)題，必須以司法可行性及在具有司法效果的前提下追求法律與道德的統(tǒng)一。犧牲法律嚴(yán)整性和司法可操作性的道德立法會(huì)喪失法律的基本品性。面對(duì)近年來(lái)的大量道德立法，我們不禁要思考，到底中國(guó)的道德立法在司法實(shí)踐中的效果如何呢？是否可以現(xiàn)有的案例庫(kù)進(jìn)行相應(yīng)的質(zhì)性研究呢？本文則嘗試做一些司法效果方面定量與定性相結(jié)合的分析，以期對(duì)道德立法的司法實(shí)踐效果給出客觀判斷。

本文將以北大法寶——司法案例檢索系統(tǒng)為樣本數(shù)據(jù)庫(kù)，分析老年人、未成年人、婦女、殘疾人保護(hù)方面的具體案例，探討道德立法在實(shí)踐中的運(yùn)行效果，從而總結(jié)道德立法的意義以及如何改善其實(shí)際效果。之所以選取婚姻家庭與社會(huì)弱勢(shì)群體保護(hù)這兩大領(lǐng)域，是因?yàn)橐话阄覀儼训赖聟^(qū)分為家庭美德、社會(huì)公德和職業(yè)道德三個(gè)不同的領(lǐng)域，而職業(yè)道德法律規(guī)范因與社會(huì)公德有許多相交之處，所以我們僅把前兩者作為道德立法的主要考察場(chǎng)域。

二、道德立法的分類(lèi)和立法現(xiàn)狀

范進(jìn)學(xué)教授將道德法律化分為三種實(shí)現(xiàn)方式:直接將道德上升為法律規(guī)范，將道德轉(zhuǎn)化為法律原則，以及將道德視為準(zhǔn)用性規(guī)范成為立法補(bǔ)充[1]。這種分類(lèi)更傾向于對(duì)道德立法的來(lái)源與功能進(jìn)行理論分析。如果從司法操作角度來(lái)看，可以根據(jù)法律中是否明確法律效果的條款將中國(guó)的道德立法規(guī)范分為兩類(lèi)，即硬性規(guī)范和軟性規(guī)范[6]。舉例說(shuō)明，《繼承法》第7條規(guī)定：“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權(quán)：(一)故意殺害被繼承人的；(二)為爭(zhēng)奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的；(三)遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的；(四)偽造、篡改或者銷(xiāo)毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重的?！币蚱湟?guī)定的法律后果為喪失繼承權(quán)，所以屬于硬性規(guī)范。而《婚姻法》第4條規(guī)定夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛(ài)幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。該規(guī)定沒(méi)有列明法律后果，所以是一個(gè)軟性規(guī)定[7]。

而根據(jù)功能的差異，還可以將軟性規(guī)范分為指導(dǎo)性、倡導(dǎo)性、激勵(lì)性三類(lèi)[8]。指導(dǎo)性軟性規(guī)范具有指導(dǎo)功能。例如《老年人權(quán)益保障法》第6條規(guī)定：“各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)將老齡事業(yè)納入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃……國(guó)務(wù)院制定國(guó)家老齡事業(yè)發(fā)展規(guī)劃?？h級(jí)以上地方人民政府根據(jù)國(guó)家老齡事業(yè)發(fā)展規(guī)劃，制定本行政區(qū)域的老齡事業(yè)發(fā)展規(guī)劃和年度計(jì)劃。縣級(jí)以上人民政府負(fù)責(zé)老齡工作的機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)、督促有關(guān)部門(mén)做好老年人權(quán)益保障工作。”該類(lèi)軟性規(guī)范主要是對(duì)相關(guān)行政主體進(jìn)行指導(dǎo)及行政職責(zé)描述，往往不會(huì)追究行政失職和行政不作為違法。倡導(dǎo)性軟性規(guī)范的功能是倡導(dǎo)某類(lèi)道德價(jià)值的條文。如《繼承法》第15條：“繼承人應(yīng)當(dāng)本著互諒互讓、和睦團(tuán)結(jié)的精神，協(xié)商處理繼承問(wèn)題。遺產(chǎn)分割的時(shí)間、辦法和份額，由繼承人協(xié)商確定。協(xié)商不成的，可以由人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解或者向人民法院提起訴訟?！痹擃?lèi)倡導(dǎo)性軟性規(guī)范向守法者提出倡議，明確立法基本精神與要旨，從法律目的與法律原則的角度統(tǒng)攝具體法律規(guī)范。但是，這類(lèi)規(guī)范中也沒(méi)有制裁內(nèi)容。激勵(lì)性軟性規(guī)范的內(nèi)容為表彰某一類(lèi)行為。例如《未成年人保護(hù)法》第9條規(guī)定：“各級(jí)人民政府和有關(guān)部門(mén)對(duì)保護(hù)未成年人有顯著成績(jī)的組織和個(gè)人，給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)。”再如《婦女權(quán)益保障法》第8條規(guī)定:“對(duì)保障婦女合法權(quán)益成績(jī)顯著的組織和個(gè)人，各級(jí)人民政府和有關(guān)部門(mén)給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)。”此類(lèi)激勵(lì)性規(guī)范并不具有違法后果，只是對(duì)道德表率等行為的弘揚(yáng)，因規(guī)范寬泛、概括，多在執(zhí)法裁量中被靈活適用。

根據(jù)前文道德立法的基本分類(lèi)，筆者對(duì)婚姻、家庭、繼承法律，老年人、未成年人保護(hù)法律，婦女、殘疾人保護(hù)法律中的道德立法現(xiàn)狀進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析。參見(jiàn)表1和表2。

表2關(guān)于道德立法條文的種類(lèi)統(tǒng)計(jì) 單位：條

從以上統(tǒng)計(jì)分析中可見(jiàn)，婚姻家庭與社會(huì)弱勢(shì)權(quán)利保護(hù)涉及的法條一共有374條，其中涉及道德立法的條文有319條，占85%。從道德立法的條文數(shù)量上看，《老年人權(quán)益保障法》《未成年人保護(hù)法》《婦女權(quán)益保障法》《殘疾人權(quán)益保障法》中道德立法的規(guī)定占絕大多數(shù)，均超過(guò)85%，甚至達(dá)到98%以上?！痘橐龇ā贰独^承法》的道德立法數(shù)量雖相對(duì)較少，但涉及道德性立法的條文也占比高達(dá)四成以上。而在所有的道德立法中，軟性條文幾乎占到一半，其中又以指導(dǎo)性條文居多。

表3 法律原則中涉及道德立法的數(shù)量統(tǒng)計(jì)

法律規(guī)則的三要素是假定條件、行為模式和法律后果。法律提供權(quán)利救濟(jì)的保障體現(xiàn)為對(duì)法律后果的追究。為保障正當(dāng)權(quán)益免受非法侵犯，必須要有權(quán)利被侵犯后的救濟(jì)作為保障，通過(guò)事后救濟(jì)實(shí)現(xiàn)事前防控，這是法律強(qiáng)制性的約束效力[1]，更是權(quán)利被賦予法律意義的真正體現(xiàn)。而軟性條文因缺少了法律后果這一要素，也就缺少了保障性，其司法實(shí)踐效果很難盡如人意。

無(wú)論婚姻、家庭、繼承方面，還是老年人、未成年人、婦女、殘疾人保護(hù)方面，基本上都涉及道德立法的原則(見(jiàn)前頁(yè)表3)。從法律制定的角度看，法律原則直接決定法律制度的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價(jià)值取向，是法律精神最集中的體現(xiàn)，因而構(gòu)成了整個(gè)法律制度的理論基礎(chǔ)。從法律實(shí)施上看，法律原則指導(dǎo)著法律解釋和法律推理，補(bǔ)充法律漏洞，強(qiáng)化法律的調(diào)控能力。同時(shí)，法律原則還是確定行使自由裁量權(quán)合理范圍的依據(jù)，可以防止由于適用不合理的規(guī)則而帶來(lái)的不良后果。中國(guó)法律中的法律原則大多來(lái)源于道德規(guī)范，這也是中國(guó)普適價(jià)值的道德體現(xiàn)，尤其是在婚姻家庭中的家庭道德和對(duì)弱勢(shì)群體保護(hù)的社會(huì)公德方面。

三、道德立法在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

在對(duì)道德立法的數(shù)量和種類(lèi)統(tǒng)計(jì)中可以發(fā)現(xiàn)，涉及道德立法的指導(dǎo)性條文數(shù)量最多，但其司法適用卻是另外一個(gè)結(jié)果。以《老年人權(quán)益保障法》為例，其將近一半的條文都是指導(dǎo)性的，而“北大法寶”中適用老年人權(quán)益保障法的案例卻僅僅有5個(gè)，其中適用第13條的有1個(gè)案例，適用第14條的有1個(gè)案例，適用第15條的有3個(gè)案例，分別是(2013)民字第577號(hào)王某嬌等與王某欽贍養(yǎng)費(fèi)糾紛上訴案、 (2013)集民初字第151號(hào)陳文筆訴陳團(tuán)結(jié)贍養(yǎng)費(fèi)糾紛案以及(2013)永中法民一字第58號(hào)張某民與胡某某贍養(yǎng)費(fèi)糾紛上訴案。其中，適用指導(dǎo)性條文的案例為零。再如《婦女權(quán)益保障法》能采集到相應(yīng)適用案例的有第26條、第27條、第31條、第40條、第42條、第44條、第46條、第48條，這其中沒(méi)有一條是指導(dǎo)性條文。指導(dǎo)性條文適用率低的主要原因是指導(dǎo)性道德立法只設(shè)立了行政機(jī)關(guān)的權(quán)利以及義務(wù)，缺少最重要的責(zé)任設(shè)定。又如《老年人權(quán)益保障法》第6條：“各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)將老齡事業(yè)納入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃……國(guó)務(wù)院制定……規(guī)劃。縣級(jí)以上地方人民政府……制定本行政區(qū)域的……規(guī)劃和年度計(jì)劃?？h級(jí)以上人民政府負(fù)責(zé)……做好老年人權(quán)益保障工作。”該指導(dǎo)性條文雖然給各級(jí)人民政府和有關(guān)部門(mén)設(shè)定了職責(zé)范圍和相應(yīng)的義務(wù)，卻沒(méi)有明確不履行此義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任。而關(guān)于政府職責(zé)的沖突交叉問(wèn)題也沒(méi)有更好的行政訴訟方式。由此，雖然指導(dǎo)性條文在行政管理層面起到了一定的作用，但在司法實(shí)踐效果上卻收效甚微。

中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者石志泉提出：“法院于事實(shí)之真?zhèn)?，雖有判斷之自由，然亦非可率爾以從事，法律所期待者，審判官恒為富于學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)之人，其判斷事實(shí)必然能依經(jīng)驗(yàn)定則而為之，如依經(jīng)驗(yàn)定則而行，自無(wú)專(zhuān)橫之弊，故敢舍法定證據(jù)之一而采取自由心證主義者?！碑?dāng)法律賦予法官自由裁量權(quán)后，要獲得公正的判決，要求法官必須具備較高的專(zhuān)業(yè)判斷能力。如果法官的專(zhuān)業(yè)判斷還能借助于對(duì)“曉之以理，動(dòng)之以情”道德立法原則的深刻理解與闡述，其所作判決則更容易被當(dāng)事人所接受，真正起到定紛止?fàn)幍淖饔?。所以，自由心證制度第一個(gè)要求就是心證主體的專(zhuān)業(yè)修養(yǎng)。將道德規(guī)范上升為法律原則，是把隱性的東西顯現(xiàn)化，使法官在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候有了更為客觀的依據(jù)和法定的邊界。從當(dāng)前公開(kāi)的司法判例的判詞當(dāng)中可以看出，很多法官在進(jìn)行自由心證的過(guò)程中深受涉及道德立法的法律原則的影響，如(2001)納溪民初字第561號(hào)張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案的判決理由。法官裁判中遇到法律空白或法律語(yǔ)焉不詳?shù)牟糠滞紩?huì)借助類(lèi)似于一夫一妻制夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)、互相尊重等原則進(jìn)行解釋、推論，形成司法裁量的基本依據(jù)。同時(shí)，很多裁判文書(shū)中的法官判詞也更加注重對(duì)法理的闡釋?zhuān)瑧{借法官對(duì)法律精神的理解、對(duì)生活基本經(jīng)驗(yàn)的判斷，運(yùn)用道德立法確立的法律原則解說(shuō)裁判原理，使得判決理由更具有說(shuō)服效應(yīng)。 另外，還有法官在舉證責(zé)任認(rèn)定的過(guò)程中不再生硬地套用證據(jù)規(guī)則的具體規(guī)范，在弱勢(shì)群體的舉證弱勢(shì)問(wèn)題上，進(jìn)行舉證責(zé)任在個(gè)別案例中的特別約束，考慮保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，從道德立法原則中引申出法官進(jìn)行自由心證的基本依據(jù)，如(2002)分城民初字第65號(hào)李艷訴李海生拒絕承認(rèn)自己是男嬰生父案。更有法官在裁判文書(shū)中鄭重宣示婚姻家庭等法律的基本道德原則，如(2008)辛民初字第00170號(hào)鐘瑞華搬遷糾紛上訴案的判決理由，法官就是借助判詞向社會(huì)做了更多的道德傳送。

在案例中，還存在只運(yùn)用道德立法中的原則性條文進(jìn)行判決的案例。例如，(2001)納溪民初字第561號(hào)張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛上訴案中，瀘州市納溪區(qū)人民法院的判決依據(jù)是《婚姻法》第3條、第4條，以及《中華人民共和國(guó)民法通則》第7條，這些都是道德立法中的原則性條文。道德立法當(dāng)中的原則性條文可以在法律沒(méi)有明文規(guī)定時(shí)給法官提供判決依據(jù)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在道德立法中，原則性條文的司法適用性較強(qiáng)。

另外，我們還發(fā)現(xiàn)道德立法中原則性條文對(duì)應(yīng)的操作性規(guī)定越具體，其適用率越高。如《婚姻法》第2條規(guī)定的對(duì)應(yīng)性操作條文最多，涉及的司法解釋條文數(shù)也最多，在司法適用中有具體的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和落實(shí)依據(jù)，所以該婚姻法原則的司法判決使用率多達(dá)219個(gè)。

由此，應(yīng)當(dāng)肯定道德立法中法律原則的作用，其能彌補(bǔ)法律空缺，指導(dǎo)法官進(jìn)行公平的自由心證，改善道德立法的司法實(shí)踐效果。但是，要提高法律原則的適用率，還必須給其配套具體的具有可操作性的條文。同時(shí)，道德立法的指導(dǎo)性條文還應(yīng)該具備法律后果這個(gè)要素，否則道德立法條文的司法適用效果就不會(huì)提高，而形同虛設(shè)、被束之高閣的法律規(guī)范是有損法律權(quán)威的。

結(jié) 語(yǔ)

道德立法的本質(zhì)是要在追求社會(huì)共識(shí)的基礎(chǔ)上形成不同利益群體的正當(dāng)、良善的利益訴求，在法律價(jià)值目標(biāo)的追求中實(shí)現(xiàn)更好的均衡，在法律實(shí)踐過(guò)程中體現(xiàn)最大的法治效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。審判實(shí)踐中法官所追求的法律效果往往很難實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果的最大化，而完善道德立法將為這一問(wèn)題的解決提供有益的思路。如果法律只體現(xiàn)效用性，則難以達(dá)到應(yīng)有的目的，其還應(yīng)體現(xiàn)法律本身的價(jià)值追求。在裁判文書(shū)公眾獲得渠道更為順暢的今天，法官論理、裁判論證若能更好地使用道德立法原理闡釋?zhuān)瑒t法律的教育、評(píng)價(jià)、指引作用更能深入人心。然而司法過(guò)程中如果過(guò)多地引入道德評(píng)價(jià)，“那么法律的確定性與可預(yù)見(jiàn)性就必然受到侵損”[9]。所以，道德立法的最大偏差就在于其司法適用效果的實(shí)現(xiàn)。

從法律適用的角度來(lái)看，道德立法必須讓“自生自發(fā)”的秩序在技術(shù)化、專(zhuān)業(yè)化、司法化的條件下，利用人們懷賞畏罰的心理增強(qiáng)守法義務(wù)感和違法的羞恥心[10]。從司法適用角度來(lái)看，道德立法常被法官用來(lái)解析案件處理中的法律宗旨，而非適用中的矛盾沖突。在法律體系相對(duì)完備的情況下，規(guī)則會(huì)在不同案件的具體細(xì)節(jié)中形成同時(shí)適用的問(wèn)題，那么究竟適用此規(guī)則還是彼規(guī)則，在法官的說(shuō)理中則很少闡述、論證。這種法律規(guī)范適用的內(nèi)在邏輯往往受到道德立法的影響。如果道德立法也是建基在多元道德的模糊性上的話(huà)，那么道德沖突與價(jià)值互斥就讓法律的確定性無(wú)從說(shuō)明；而沒(méi)有操作性條文支持的原則性道德立法就顯現(xiàn)出較弱的司法性，在合理性上反而形成道德立法的“無(wú)情”。同時(shí)，雖然“任何法律都是站在國(guó)家立場(chǎng)的道德宣示”[11]，但指導(dǎo)性道德立法對(duì)于政府責(zé)任的宣示則因無(wú)責(zé)任追究而顯現(xiàn)出立法的“無(wú)力”。

如何讓道德立法更好地實(shí)施，是我們目前應(yīng)該著力解決的問(wèn)題。在現(xiàn)有道德立法的基本研究框架內(nèi)，依據(jù)道德立法的基本分類(lèi)進(jìn)行的描述性統(tǒng)計(jì)分析能夠在一定程度上體現(xiàn)基本的道德立法的適用現(xiàn)狀。

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[2] 馬長(zhǎng)山.法治社會(huì)中的法與道德關(guān)系及其把握[J].法學(xué)研究，1999，(1).

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[責(zé)任編輯：朱 磊]

2015-05-18

譚麗(1978—)，女，講師，廣東工業(yè)大學(xué)大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略研究院/廣東省決策咨詢(xún)研究基地大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略研究中心研究員，法學(xué)博士，從事社會(huì)法與憲政研究。

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