周安平

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

《反家庭暴力法》亟須解決的幾個(gè)問(wèn)題*
——對(duì)《反家庭暴力法（草案）》的分析

周安平

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

家庭暴力；反家暴法；人身安全保護(hù)裁定

家庭暴力的界定，不在于是否共同生活，也不在于是否近親屬，而在于是否存在親密關(guān)系，以及這種親密關(guān)系是否存在控制與被控制的關(guān)系。家庭暴力由于具有持續(xù)性和控制性的特點(diǎn)，因而對(duì)于傷害后果的法律要求，不能同于一般暴力對(duì)于傷害后果的要求。家庭暴力案件中的不告不理原則、調(diào)解原則未考慮到家庭暴力的特殊性，制約了反家庭暴力的有效性，同理，其舉證責(zé)任的分配也應(yīng)該有別于一般暴力。關(guān)于人身安全保護(hù)裁定，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定可以單獨(dú)申請(qǐng)、其執(zhí)行措施應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)實(shí)性，應(yīng)當(dāng)禁止雙向保護(hù)裁定，對(duì)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)稱為申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人，應(yīng)當(dāng)賦予被申請(qǐng)人的救濟(jì)權(quán)利。此外，《反家暴法（草案）》還存在立法的矛盾、重復(fù)和非規(guī)范性的問(wèn)題，需進(jìn)一步完善。

最近，中國(guó)首個(gè)《反家庭暴力法（草案）》已制定完成，并進(jìn)入公開征集意見(jiàn)的階段?！斗醇彝ケ┝Ψǎú莅福冯m然有所創(chuàng)新，但也存在一些問(wèn)題，倘若得不到及時(shí)補(bǔ)正，一旦正式出臺(tái)，則不免陷于被動(dòng)。本

文就相關(guān)議題進(jìn)行探討。

一、家庭暴力的界定及范圍

《反家庭暴力法（草案）》第二條第一款規(guī)定：“家庭暴力，是指家庭成員之間實(shí)施的身體、精神等方面的侵害?！钡诙钜?guī)定：“本法所稱家庭成員，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬?！备鶕?jù)該條款的規(guī)定，家庭暴力從成員關(guān)系來(lái)看可以析解為兩類：一類是配偶、父母、子女之間，一類是共同生活的近親屬之間。前一類似無(wú)爭(zhēng)議，但后一類則存在很大問(wèn)題。根據(jù)條款，后一類可歸為家庭暴力當(dāng)滿足兩個(gè)條件：一是共同生活，一是近親屬，且兩個(gè)條件必須同時(shí)具備。換言之，如果是近親屬，但不共同生活，或者雖然共同生活，但不是近親屬，即排除在家庭暴力的范圍之外。據(jù)此，是近親屬，但不共同生活的祖孫、兄弟姐妹等，如果發(fā)生暴力均以一般暴力對(duì)待。而如果不是近親屬，但有共同生活的，如同居關(guān)系，具體而言如婚前同居關(guān)系、婚外同居關(guān)系、同性戀同居關(guān)系以及雇主與保姆等諸如此類的親密關(guān)系，如果他們之間發(fā)生暴力，均不被視為家庭暴力，而作為一般暴力對(duì)待。此外，戀愛(ài)關(guān)系，則既不屬于親屬關(guān)系，也沒(méi)有共同生活，更是排除在家庭暴力之外。筆者以為，《反家庭暴力法（草案）》的失誤在于受傳統(tǒng)家庭認(rèn)識(shí)的束縛，而沒(méi)有從性質(zhì)上將家庭暴力與一般暴力區(qū)別開來(lái)。

家庭暴力與一般暴力的不同，關(guān)鍵不在于是否共同生活，也不在于是不是近親屬，而在于是否存在親密關(guān)系。何為“親密關(guān)系”？“親密”一詞在英文中為“intimacy”,解釋為:親密、親昵、關(guān)系密切或者性行為,詞源來(lái)自拉丁文“intimates”（與……熟悉）和“intimus”（最深處）。其詞源表達(dá)了親密關(guān)系既是一種熟悉的關(guān)系,又是人類最深處的情感,具有隱私性和情感性。情感構(gòu)成了親密關(guān)系核心內(nèi)容，只要情感的交融能達(dá)到親密的程度就可以稱作親密關(guān)系，并不要求利益上的“親密”。親密關(guān)系具有情感性、私密性和自治性的特點(diǎn)，從而決定了親密關(guān)系與法律之間的關(guān)系也不同于一般的社會(huì)關(guān)系[1]。

家庭成員就是一種典型的親密關(guān)系，以家庭關(guān)系為例可以很好地說(shuō)明親密關(guān)系與法律之間的關(guān)系。家庭成員之間的緊密聯(lián)系更多的是借助于彼此的生物性情感而得以維系，親屬間的利他性倫理原則是親情的一種自然流露，私人化、情感化是家庭的主要特征。在家庭中不需要程序的技術(shù)設(shè)計(jì)，也不需要實(shí)體的正義規(guī)則，家庭成員當(dāng)中的權(quán)利與義務(wù)并不像（甚至有時(shí)不需要）法律規(guī)定的那樣涇渭分明。親族之間的糾紛及其他有關(guān)家庭的事件，從自古以來(lái)的淳風(fēng)美俗和特有的家庭制度上看，以道義為本用溫情來(lái)解決是最理想的[2](PP63-64)。因此，“法在親友之間是不活躍的”，親屬之間的“愛(ài)”可以包容一切，在家庭領(lǐng)域中談?wù)撈降扰c正義似乎是多余。但在一般社會(huì)關(guān)系中，特別是在陌生人社會(huì)中，則是一個(gè)工具性聯(lián)合體。在陌生人之間，對(duì)法的要求也最多①此為美國(guó)行為主義法學(xué)家唐納德·布萊克的觀點(diǎn)，參見(jiàn)呂世倫主編：《現(xiàn)代西方法學(xué)流派》（下卷），北京：中國(guó)大百科全書出版社，2000年，第848頁(yè)。。這種動(dòng)輒訴諸法律和外力的援助，在一般社會(huì)關(guān)系中常見(jiàn)的做法，卻在親密關(guān)系中并不常見(jiàn)，究其原因，一是情感性降低了對(duì)于正義的需求，二是將親密關(guān)系訴諸法律或外力的舉動(dòng)容易招致負(fù)面的道德指責(zé)。正因此，發(fā)生在親密關(guān)系中的暴力與發(fā)生在一般社會(huì)成員之間的暴力具有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，這種區(qū)別導(dǎo)致了法律態(tài)度的不同，即不能將發(fā)生于親密關(guān)系的暴力與一般社會(huì)成員的暴力作同等對(duì)待，否則，發(fā)生于親密關(guān)系之間的暴力很難獲得法律救濟(jì)。因此，對(duì)家庭暴力的界定不在于其成員是不是近親屬，是不是共同生活，關(guān)鍵在于成員與成員之間是不是存在親密關(guān)系。

正是基于上述認(rèn)識(shí)，擴(kuò)大家庭形式的外延，將各種親密關(guān)系的伴侶納入家庭的范疇之中，就成為各國(guó)學(xué)者之共識(shí)，并為各國(guó)法律所實(shí)踐。威斯就認(rèn)為，“家庭”與其他社會(huì)組織在形式上的區(qū)別并不明顯，加害人與被害人之間的關(guān)系性質(zhì)可能才是區(qū)分家庭暴力與其他形式的暴力的關(guān)鍵[4]。這種關(guān)系可以是夫妻，也可以是其他有同居生活的親密關(guān)系。英國(guó)皇家警察督察提供的定義為“曾經(jīng)或現(xiàn)在有親密關(guān)系的伴侶之間發(fā)生的身體、性、情感或經(jīng)濟(jì)方面的傷害行為”[4]。美國(guó)律師協(xié)會(huì)全國(guó)家庭暴力委員會(huì)就認(rèn)為“當(dāng)一方親密伴侶使用暴力、脅迫、威脅、恐嚇、隔絕孤立

以及情感、性和經(jīng)濟(jì)暴力謀求保持對(duì)另一個(gè)親密伴侶的權(quán)力控制時(shí)，即發(fā)生家庭暴力”[4]。印度尼西亞《關(guān)于消除家庭暴力的法律》（2004年第23號(hào)法律）則將家庭暴力擴(kuò)展到了家庭雇工[5]。巴西Maria da Penha《女權(quán)保護(hù)法》（2006）第5條包括了在“家庭單位”中實(shí)施的暴力，即在共享的永久性空間中犯下的暴力，無(wú)論是否有家庭紐帶[5]。澳大利亞聯(lián)邦法律改革委員會(huì)則認(rèn)為“家庭暴力系指一成年人對(duì)另一人（兩人為已婚配偶或有事實(shí)上的戀愛(ài)關(guān)系）犯下的實(shí)際的或威脅的暴力行為”[4]。顯然，這種“家庭”概念的外延也就延伸到了“非法定家庭的形式”但有親密關(guān)系的共同生活的伴侶之間。

如果借鑒這些國(guó)家的立法例，那么，非家庭成員關(guān)系，如婚前同居關(guān)系、婚外同居關(guān)系、同性戀同居關(guān)系以及雇主與保姆等諸如此類的親密關(guān)系，均可納入中國(guó)的反家庭暴力法的保護(hù)。不過(guò)，也許有人會(huì)提出質(zhì)疑，婚前同居關(guān)系、婚外同居關(guān)系、同性戀同居關(guān)系均系非法關(guān)系，理不應(yīng)受法律保護(hù)。筆者以為，這種理解有失偏頗的。非法的同居關(guān)系，法律不保護(hù)的只是其婚姻關(guān)系，或者說(shuō)法律不以婚姻關(guān)系來(lái)看待和處理他們之間的關(guān)系，但這并不表明他們之間發(fā)生的暴力行為，法律也置若罔聞。只要他們之間形成了親密關(guān)系，而以一般暴力當(dāng)不足以提供法律保護(hù)，自然可以視為家庭暴力。正如勞動(dòng)法不保護(hù)妓女的工作，但并不表明法律不保護(hù)妓女的人身安全。同樣，對(duì)于雇主與保姆之間發(fā)生的暴力，也可能會(huì)有人認(rèn)為，他們之間的關(guān)系是一種工作關(guān)系，當(dāng)可以按一般暴力對(duì)待。筆者以為，是按一般暴力對(duì)待，還是按家庭暴力對(duì)待，標(biāo)準(zhǔn)仍然是看他們之間是否形成了親密關(guān)系。

問(wèn)題是，親密關(guān)系又該如何認(rèn)定？這個(gè)問(wèn)題其實(shí)關(guān)涉認(rèn)定家庭暴力的另一個(gè)參照標(biāo)準(zhǔn)，即控制與被控制的關(guān)系。親密關(guān)系之所以難以獲得一般法律之保護(hù)，其根本原因還在于，親密關(guān)系容易導(dǎo)致成員之間形成控制與被控制的關(guān)系，這種控制與被控制關(guān)系極大地增加了被控制人訴諸法律的困難，因而削弱了被控制人訴諸法律的信心。這種控制與被控制的“權(quán)力”關(guān)系與暴力的發(fā)生往往具有直接的因果關(guān)系，并且，這種“控制”本身就可能是一種暴力類型。因此，在認(rèn)定家庭暴力時(shí)，既必須注意到成員之間是否具有親密關(guān)系，還必須注意到，這種親密關(guān)系是否形成了控制與被控制關(guān)系。這種關(guān)系可以從經(jīng)濟(jì)上、精神上以及情感上去判斷，如果一方在經(jīng)濟(jì)上、精神或情感上依賴于另一方，或者不能擺脫另一方，就表明他們存在一種控制與被控制的關(guān)系。因此，只要他們之間具有親密關(guān)系，并且這種親密關(guān)系已經(jīng)形成了事實(shí)上的控制與被控制關(guān)系，那么，他們之間發(fā)生的暴力就可視為家庭暴力，而不必要求他們必須是共同生活，也不要求他們必須是近親屬。

二、家庭暴力的法律后果

將家庭暴力與一般暴力區(qū)別開來(lái)，其目的就在于為家庭暴力的受害者提供相對(duì)于一般暴力受害者更有效的法律保護(hù)。如果法律對(duì)于家庭暴力受害者與一般暴力受害者提供同等的保護(hù)，即從實(shí)體上與程序上并無(wú)不同，那么，將家庭暴力單獨(dú)予以立法，除了有政治宣傳的意義外，并沒(méi)有多少法律規(guī)范的意義。

法律對(duì)于家庭暴力受害者的保護(hù)與對(duì)施害者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任緊密聯(lián)系在一起，《反家庭暴力法（草案）》第三十七條規(guī)定加害者的法律責(zé)任有：（1）行政責(zé)任：構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰；（2）刑事責(zé)任：構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。顯然，第三十七條的規(guī)定表明，家庭暴力的施害者與一般暴力的施害者的法律責(zé)任是一樣的，除了重復(fù)《治安管理處罰條例》和《刑法》的有關(guān)內(nèi)容外，并沒(méi)有實(shí)際內(nèi)容。

以刑事責(zé)任為例，根據(jù)刑法規(guī)定，可以對(duì)應(yīng)家庭暴力的犯罪行為除了虐待罪外，其他行為均作一般暴力犯罪處理。而根據(jù)刑法規(guī)定，一般犯罪對(duì)于危害后果特別重視，它往往是量刑的重要指標(biāo)。將犯罪后果作為一般暴力犯罪的量刑指標(biāo)，當(dāng)然具有重要的意義，但是如果作為家庭暴力犯罪的量刑指標(biāo)，則忽視了家庭暴力犯罪的特點(diǎn)。家庭暴力的發(fā)生之所以不同于一般暴力，從時(shí)間上看就在于家庭暴力具有持續(xù)性的特點(diǎn)。加拿大學(xué)者安拉利絲·艾科恩（Annalise Acorn）針對(duì)家庭暴力具有持續(xù)性的特點(diǎn)，提出了“虐待行為累積效應(yīng)”的概念。她說(shuō)：“一個(gè)行為，在一個(gè)平等、互相尊重的非暴力關(guān)系中，妻子可能會(huì)將其視為完全無(wú)害的，而在一個(gè)虐待關(guān)系中，就會(huì)成為一種極富威脅和傷害性的舉動(dòng)。在一個(gè)平等和相

互尊重的夫妻關(guān)系中，用拳頭重?fù)糇雷涌赡苤槐灰暈槭械臅簳r(shí)發(fā)泄，而在經(jīng)常存在虐待關(guān)系的家庭中，它會(huì)被看作嚴(yán)重的暴力威脅和丈夫恐嚇對(duì)方加強(qiáng)自己暴君式的一家之主地位的企圖?！盵6](PP160-161)關(guān)于家庭暴力，筆者在拙著《性別與法律》一書中指出，孤立來(lái)看，其中某一特定行為一般都未達(dá)到犯罪的程度，隔離、恐嚇、威脅、指責(zé)等一系列行為在一般暴力的概念中均無(wú)立身之處，即使是人身傷害，如果沒(méi)有達(dá)到一定的傷害后果，法律也不要求行為者承擔(dān)責(zé)任。這是因?yàn)榉杉僭O(shè)每一個(gè)人都有充分的自主能力以抵制他人的此種侵犯。然而，家庭暴力則不然，在家庭中，存在大量的不同種類的行為，雖然單個(gè)看，均無(wú)多大影響，但這些行為彼此間可以相互增強(qiáng)影響的效果，而使受害人產(chǎn)生持久性的精神恐懼，并且由于家庭領(lǐng)域的相對(duì)封閉和經(jīng)濟(jì)生活上的從屬而使得這一恐懼得以放大性的增強(qiáng)[7](P156)。

但是，在司法實(shí)踐中，“法官和律師似乎只是關(guān)注構(gòu)成人身侵害指控的一記耳光或某個(gè)重拳。他們根本不考慮一次拳打腳踢或推搡前前后后的那些侮辱、恐嚇、性侵犯、隔離行為。如果把這些都考慮進(jìn)去，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它比一次孤立的拳打腳踢惡劣得多”[6](PP160-161)。正是基于對(duì)“虐待行為累積效應(yīng)”的認(rèn)識(shí)，加拿大安大略省1999年度聯(lián)合委員會(huì)關(guān)于家庭暴力的定義就規(guī)定：“家庭暴力可能僅包括單一的一種虐待。它也可能包括一系列行為，這些行為孤立地看很細(xì)小或很瑣碎，但是整體來(lái)看，他們構(gòu)成了一種虐待?！盵8]可能正是“虐待行為累積效應(yīng)”的理論支持，加拿大的法律并不區(qū)分最輕微的接觸和更嚴(yán)重的侵害，任何程度的違背相互信任意愿的接觸都可以定罪[8]。非常遺憾的是，加拿大這樣的規(guī)定在中國(guó)刑法中和目前制定的《反家庭暴力法（草案）》中并未有所體現(xiàn)。而如果法律對(duì)家庭暴力構(gòu)成要件與一般暴力的要件的規(guī)定相同，那么，家庭暴力單獨(dú)立法的意義就不是很大了。

當(dāng)然，《反家庭暴力法》不是刑法，也不是訴訟法，它無(wú)權(quán)改變刑法的規(guī)定。問(wèn)題是，家庭暴力與一般暴力的法律責(zé)任如果沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的不同，那么，《反家庭暴力法》的法律意義也就大打折扣了。

三、家庭暴力的司法程序

當(dāng)然，如果家庭暴力與一般暴力只是法律要件相同，但在司法程序上有所不同，那么，家庭暴力與一般暴力在法律上仍然能有所區(qū)別。不過(guò)，這一點(diǎn)在《反家庭暴力法（草案）》中也沒(méi)有多少新的體現(xiàn)，只是重復(fù)立法，再次宣示了刑法和刑事訴訟法“不告不理”及“可以進(jìn)行調(diào)解”的規(guī)定。

1.關(guān)于“不告不理”的問(wèn)題

“不告不理”原則將起訴的權(quán)利交給家庭暴力的受害者，表面上看起來(lái)，受害人具有主動(dòng)權(quán)，但考慮到受害人與加害人可能存在的控制與被控制關(guān)系，受害人可能出于非真實(shí)意愿的原因而放棄起訴，從而變相地鼓勵(lì)了暴力關(guān)系的延續(xù)?；诖丝紤]，《反家庭暴力法（草案）》第二十條規(guī)定：“受害人或者其法定代理人、近親屬可以直接向人民法院起訴?！辈贿^(guò)由于家庭關(guān)系的復(fù)雜性與情感性，或許起訴人還應(yīng)該拓寬范圍才是。對(duì)此，有學(xué)者提出，反家庭暴力法作為對(duì)弱者利益的保護(hù)，也應(yīng)當(dāng)屬于公共利益。因此，“在反家暴立法中，中國(guó)應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定反家暴公益訴訟機(jī)制，擴(kuò)大家暴案件的原告范圍，賦予婦聯(lián)、公益法律組織、檢察機(jī)關(guān)以適格的原告主體資格，提起反家暴公益訴訟”[9]。但遺憾的是，《反家庭暴力法（草案）》只是規(guī)定：“受害人為無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人，其法定代理人、近親屬未代為告訴的，人民檢察院可以告訴。”這極大地縮減了家庭暴力獲得公益訴訟救濟(jì)的可能。

2.關(guān)于“可以進(jìn)行調(diào)解”的問(wèn)題

“可以進(jìn)行調(diào)解”的原則與“不告不理”的原則一樣，也忽視了家庭暴力的特殊性，對(duì)家庭暴力的受害者不能起到有效救濟(jì)的作用。由于受害人長(zhǎng)期的受虐經(jīng)歷，已經(jīng)對(duì)施暴人產(chǎn)生了持久性的恐懼心理，調(diào)解雙方并不具有平等的商談能力，特別是由于家庭與社會(huì)的倫理規(guī)則不同，前者在很大程度可以寬容暴力，因而調(diào)解者的努力方向主要是“調(diào)和”。而在“調(diào)和”目的的支配下，調(diào)解人與施暴人容易自覺(jué)與不自覺(jué)地結(jié)成同盟，其最終結(jié)果往往以受害人的退讓和妥協(xié)而結(jié)束，妥協(xié)的結(jié)果是進(jìn)一步維持和延續(xù)了暴力的關(guān)系。調(diào)解只是應(yīng)用于私人領(lǐng)域的規(guī)則，并不能作為解決人權(quán)侵害的手段[7](P173)。正如長(zhǎng)期從事司法實(shí)踐的一位檢察官所指出的，家庭暴力案件可能因?yàn)殡p方在家庭中的不平等地位而不適用調(diào)解，調(diào)解可能是某些人威脅受暴人妥協(xié)的結(jié)果[10]。有學(xué)

者更是直接明確地提出，調(diào)解不能作為解決家庭暴力的規(guī)則[11](PP84-86)。

3.關(guān)于舉證責(zé)任的問(wèn)題

無(wú)論是刑事自訴，還是民事訴訟，都涉及當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配問(wèn)題，按規(guī)定刑事自訴與民訴都得實(shí)行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的規(guī)則。由于家庭暴力的私密性和控制性，使得家庭暴力的舉證變得異乎尋常的困難。我們知道，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”是建立在舉證能力大致相當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，當(dāng)兩者舉證能力不對(duì)等時(shí)，法律得做出舉證責(zé)任倒置的安排以平衡雙方舉證能力不對(duì)等的關(guān)系。由于家庭暴力延續(xù)的往往是一種控制與被控制的關(guān)系，受害者的舉證能力在被控制中被減弱或喪失，因此，在處理家庭暴力的案件中，實(shí)行舉證責(zé)任倒置具有一定的合理性。正是基于這種認(rèn)識(shí)，有學(xué)者認(rèn)為，只要受害者能提供一些“家庭暴力”的基礎(chǔ)性證據(jù)，能夠證明當(dāng)事人之間很可能存在家庭暴力行為，而另一方當(dāng)事人沒(méi)有否認(rèn)或無(wú)證據(jù)推翻受害者的主張，即可推定家庭暴力事實(shí)存在?；A(chǔ)性證據(jù)類型比較廣泛，包括傷情照片、身體傷痕、證人證言、被告書寫的不再施暴的保證書、報(bào)警記錄、社會(huì)團(tuán)體的相關(guān)記錄紀(jì)錄或證明、病歷、錄音錄像、短消息、網(wǎng)絡(luò)聊天記錄，等等。此外，家屬提供的證據(jù)也是重點(diǎn)考察的范圍。這種舉證責(zé)任分配方式部分程度上有利于解決一些家庭暴力受害者舉證難的問(wèn)題[12]。也有人認(rèn)為，原告就其與被告發(fā)生糾紛的事實(shí)及損害結(jié)果負(fù)舉證責(zé)任，被告否認(rèn)的，應(yīng)就原告系第三人傷害或自傷的負(fù)舉證責(zé)任，被告舉證不能的，由其承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果[10]。

學(xué)者的上述合理意見(jiàn)，在《反家庭暴力法（草案）》中第二十三條得到了部分體現(xiàn)，“人民法院審理涉及家庭暴力的民事案件，應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任”。不過(guò)，有三個(gè)問(wèn)題需要討論：一是如何謂之“合理”，這并不明確；二是法官是否有權(quán)不適用民事訴訟法有關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定；三是《反家庭暴力法》是否可以制定有關(guān)民事訴訟法的舉證規(guī)定。這種直接修改民訴法關(guān)于舉證責(zé)任的舉動(dòng)，與前面提到的順從刑法關(guān)于家庭暴力后果的法律要求做法相反，即《反家庭暴力法（草案）》在家庭暴力后果上保持了立法的謙抑，卻在這個(gè)問(wèn)題上有所擴(kuò)張，這在邏輯上很難解釋得通。

四、人身安全保護(hù)裁定

說(shuō)到《反家庭暴力法（草案）》的亮點(diǎn)，當(dāng)首推人身安全保護(hù)裁定的規(guī)定。人身安全保護(hù)裁定在草案中，相比于其他許多僅具有宣示意義的條款而言，最具有實(shí)際意義和規(guī)范意義。但是，人身安全保護(hù)裁定仍然存在以下不可小視的問(wèn)題：

1.人身安全保護(hù)裁定的依附性問(wèn)題

在《反家庭暴力法（草案）》中，人身安全保護(hù)裁定只是依附于離婚、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、收養(yǎng)、繼承等民事訴訟，并不具有獨(dú)立的意義。這就意味著，如果不是因?yàn)樯鲜鲈V訟，便不可以單獨(dú)提起人身安全保護(hù)的司法請(qǐng)求，因此，受害人所抱有的不想離婚，而只是想約束加害者暴力行為的愿望就不可以實(shí)現(xiàn)，盡管這樣的愿望是非常合理且有廣泛代表性的。正如李明舜教授指出的，《反家庭暴力法（草案）》中最不合理的一條是人身安全保護(hù)裁定一定要依附于其他訴訟，“應(yīng)該讓人身安全保護(hù)裁定，作為一個(gè)獨(dú)立的解決家暴的方法，而不是必須依附訴訟才能執(zhí)行”[13]。

2.人身安全保護(hù)裁定的執(zhí)行問(wèn)題

人身安全保護(hù)裁定中的部分內(nèi)容因客觀條件所限并不具實(shí)際操作性。如“責(zé)令加害人遷出受害人住所”，如果被申請(qǐng)者與申請(qǐng)人僅有一個(gè)共同住處，要執(zhí)行就不太可能[12]。并且，“禁止加害人接近受害人”必須由公安機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)行才有效，而警務(wù)工作并無(wú)這項(xiàng)內(nèi)容，憑法院協(xié)助執(zhí)行通知書無(wú)法保障工作的常態(tài)化。人身安全保護(hù)裁定發(fā)出之后，如果被申請(qǐng)人未履行或未能履行，申請(qǐng)人是否可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行？如何強(qiáng)制執(zhí)行？這些都是《反家庭暴力法（草案）》未能明確的。“適用法律最為急迫的目的還在于維持該系統(tǒng)的可信度”[14](P108)。法律失信遠(yuǎn)比法無(wú)規(guī)定所帶來(lái)的后果更令人不安。

3.雙向人身保護(hù)裁定的問(wèn)題

在人身安全保護(hù)裁定的申請(qǐng)上存在這樣一種情形，訴訟中一方當(dāng)事人向法院提出人身安全保護(hù)裁定的申請(qǐng)，另一方當(dāng)事人以同樣遭受了對(duì)方的暴力為由，也要求法院做出人身安全保護(hù)裁定的情形。人民法院對(duì)于這種情形，是分別做出裁定，還是一并做出裁定？分別做出的裁定是兩個(gè)相互獨(dú)立的裁定，即給原告和被告各發(fā)一個(gè)裁定令。一并做出的裁定，是在一個(gè)裁定中同時(shí)針對(duì)申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人做出的裁

定。這兩種情形都可以稱之為雙向保護(hù)裁定。雙向保護(hù)裁定是否可以，這在理論上存有爭(zhēng)議。一般認(rèn)為，原則上法院應(yīng)避免做出雙向保護(hù)裁定，因?yàn)?，雙向保護(hù)裁定對(duì)真正的受害人有著不良影響，加劇受害人孤獨(dú)無(wú)助的受害心理。雙向保護(hù)裁定之禁止，要求法院在裁定時(shí)必須判斷清楚誰(shuí)是真正的加害人，誰(shuí)是真正的受害人。但是遺憾的是，《反家庭暴力法（草案）》并未明確禁止雙向保護(hù)裁定。

4.當(dāng)事人的稱謂問(wèn)題

人身安全保護(hù)裁定的申請(qǐng)人往往是受害人，但從訴訟的角度來(lái)看，他只是聲稱受害的人，并非一定就是實(shí)際上的受害人。同樣，人身安全保護(hù)裁定的被申請(qǐng)人往往是加害人，但從訴訟的角度來(lái)看，他/她也只是申請(qǐng)人聲稱為加害的人，并非一定就是實(shí)際上的加害人，至多是加害嫌疑人而已，正如，在刑事審判前，沒(méi)有罪犯之稱謂，只有犯罪嫌疑人之說(shuō)是一樣的道理。因此，在申請(qǐng)人身安全保護(hù)裁定的訴訟中，不可以有受害人與加害人之稱謂，而只能有申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之稱謂。但是，《反家庭暴力法（草案）》直接以加害人和受害人的稱謂來(lái)指稱申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，顯然有失公平和嚴(yán)謹(jǐn)，不利于保護(hù)真正的受害人。

5.被申請(qǐng)人的權(quán)利救濟(jì)問(wèn)題

人身安全保護(hù)令的申請(qǐng)人既然有可能不是真正的加害人，那么，人身安全保護(hù)令也就存在濫用的可能。由于《反家庭暴力法（草案）》是將人身安全保護(hù)令依附于其他訴訟上，申請(qǐng)人就有可能為達(dá)到離婚、侵占財(cái)產(chǎn)等目的而濫用申請(qǐng)，通過(guò)申請(qǐng)人身安全保護(hù)裁定，給被申請(qǐng)人制造阻力，從而在訴訟中占據(jù)主動(dòng)，置被申請(qǐng)人于不利地位。促成此種可能的原因還法院必須在48小時(shí)之內(nèi)做出裁定，無(wú)法保證查清事實(shí)，并且基于保護(hù)弱者利益的立場(chǎng)表達(dá)，法官往往會(huì)傾向于支持聲稱受害的申請(qǐng)人。因此，為避免申請(qǐng)人濫用而致被申請(qǐng)人于不利地位，法律在規(guī)定申請(qǐng)人有申請(qǐng)人身安全保護(hù)權(quán)利的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，如果因申請(qǐng)人的濫用，導(dǎo)致被申請(qǐng)人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人的損失，同時(shí)，人民法院也可以對(duì)濫用人身安全保護(hù)令的申請(qǐng)人予以民事制裁。對(duì)此，《反家庭暴力法（草案）》有所遺漏，缺乏對(duì)被申請(qǐng)人權(quán)利的司法救濟(jì)。

五、立法技術(shù)問(wèn)題

《反家庭暴力法（草案）》在立法技術(shù)上，存在矛盾、重復(fù)和非規(guī)范性的問(wèn)題。

1.關(guān)于立法的矛盾問(wèn)題

《反家庭暴力法（草案）》與《婚姻法》密切相關(guān)，許多內(nèi)容都是兩部法規(guī)調(diào)整的對(duì)象。但是，仔細(xì)分析兩部法規(guī)，發(fā)現(xiàn)一些相關(guān)內(nèi)容，或存在矛盾，或表述不一致（見(jiàn)表1）。

表1 《反家庭暴力法（草案）》與《婚姻法》不一致處對(duì)比

法規(guī)之間不一致甚至矛盾，是立法之硬傷，其危害在于導(dǎo)致當(dāng)事人無(wú)所適從，同時(shí)也為責(zé)任人逃避責(zé)任提供了規(guī)范理由。

2.關(guān)于立法的重復(fù)問(wèn)題

《反家庭暴力法（草案）》有許多內(nèi)容與其他法規(guī)的內(nèi)容存在重復(fù)（見(jiàn)表2）。

表2 《反家庭暴力法（草案）》與其他法規(guī)重復(fù)內(nèi)容對(duì)比

第1、第2項(xiàng)是重復(fù)表述其他法規(guī)的內(nèi)容，第3、第4、第5項(xiàng)則是重申其他法規(guī)的內(nèi)容。無(wú)論是重復(fù)還是重申，其弊端是浪費(fèi)立法資源，還可能導(dǎo)致公眾誤解。當(dāng)然，“重申”的問(wèn)題不只是在反家庭暴力法中有，許多法規(guī)都存在這種現(xiàn)象，在最后的“法律責(zé)任”一章中，大都會(huì)重申一條“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這種“尾巴式”的重復(fù)立法，有三個(gè)可以質(zhì)疑的問(wèn)題：（1）倘若無(wú)此“重申”，是不是就可以不追究刑事責(zé)任？（2）從法規(guī)關(guān)系來(lái)講，是不是刑法得聽(tīng)令其他法規(guī)的調(diào)遣？（3）法規(guī)中最后的“法律責(zé)任”對(duì)應(yīng)的法條只是部分法條，是否可以推論，其他沒(méi)有被對(duì)應(yīng)的法條就不存在法律責(zé)任之說(shuō)？筆者以為，這也是《反家庭暴力法（草案）》中許多法條具有非規(guī)范性問(wèn)題的一個(gè)原因。

3.關(guān)于立法的非規(guī)范性問(wèn)題

除了重復(fù)立法外，《反家庭暴力法（草案）》的許多條款只具有宣示意義，并不具有操作性，規(guī)范性程度較低。除了關(guān)于原則規(guī)定的條款外，還明顯具有非規(guī)范性，或規(guī)范性弱的條文（見(jiàn)表3）。

表3 《反家庭暴力法（草案）》的非規(guī)范性條款

第八條 中小學(xué)校應(yīng)當(dāng)開展反家庭暴力知識(shí)和相關(guān)法律法規(guī)的教育。第九條人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、民政部門、婦女聯(lián)合會(huì)應(yīng)當(dāng)將反家庭暴力工作納入本系統(tǒng)的業(yè)務(wù)培訓(xùn)和統(tǒng)計(jì)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)工作人員進(jìn)行家庭暴力受害者診療、處置要求及常見(jiàn)心理行為問(wèn)題的識(shí)別與轉(zhuǎn)介等方面的培訓(xùn)和指導(dǎo)。第十條 鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)基層群眾性自治組織開展反家庭暴力預(yù)防工作，組織和支持社會(huì)工作機(jī)構(gòu)等社會(huì)組織開展心理健康、家庭關(guān)系指導(dǎo)等服務(wù)。第十一條 各類調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)解家庭糾紛，預(yù)防和減少家庭暴力的發(fā)生。第十二條 監(jiān)獄、看守所、拘留所等場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)對(duì)被判處刑罰或者被依法拘留、逮捕的家庭暴力加害人依法進(jìn)行法制教育、心理咨詢和行為矯治。第十三條 有關(guān)單位、組織接到家庭暴力投訴和求助后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)勸阻、調(diào)解，對(duì)加害人進(jìn)行批評(píng)教育。第二十六條 人民檢察院依法對(duì)公安機(jī)關(guān)和人民法院辦理家庭暴力案件工作進(jìn)行法律監(jiān)督。

上述條款有一個(gè)共同的特點(diǎn)，那就是操作性低，缺乏評(píng)價(jià)性，并且也無(wú)相應(yīng)責(zé)任。規(guī)范性低的條款降低了法律規(guī)范屬性，削弱了法律的規(guī)范效力。如果一定要從積極方面去肯定的話，其意義也僅限于表明法律的態(tài)度，具有宣教的作用，但不具有規(guī)范的功能，這是《反家庭暴力法（草案）》一個(gè)突出的缺點(diǎn)。

《反家庭暴力法（草案）》從法條的內(nèi)容來(lái)看，或可歸屬于婚姻家庭法，或可歸屬于刑法，或可歸屬于訴訟法，或可歸屬于律師法，或可歸屬于未成年人保護(hù)法，或可歸于行政法，給人以雜陳拼盤之感。這種拼盤式的立法模式也就不可避免地會(huì)導(dǎo)致上述問(wèn)題。我們期待《反家庭暴力法》正式通過(guò)時(shí)，上述問(wèn)題能夠得以解決。

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[13]專家律師建議性暴力、同性戀間暴力納入立法[EB/OL].http://www.legaldaily.com.cn/Lawyer/content/2014-12/15/content_5886536.htm，訪問(wèn)日期：2014-12-22.

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責(zé)任編輯：繪山

ZHOU An-ping
(Law School,Nanjing University,Nanjing,210093 Jiangsu Province,China)

domestic violence;Law against Domestic Violence;protection order of one's safety

The definition of domestic violence is not tied to whether people involved live together or they are related,but if they have intimate relationships,especially in which one is controlled by another.As domestic violence persists and involves controlling behaviour, the legal rulings in relation to the outcome of injuries from domestic violence cannot be the same as those in other types of violence.The existing approaches to domestic violence including non-interference,no reporting,and mediation have not taken into account the characteristics of domestic violence and thus,constrain the effectiveness of the fight against domestic violence.Likewise,the distribution of responsibility to present evidence should also be different from other types of violence.On the application of protection orders for one's safety,the law should decide that it can be applied individually,and enforced as the conditions require and to avoid two way protection orders.It is important to separate those to whom the protection order is applied from those who are protected,and providing those who are protected with rights to relief assistance.In addition,the draft of theLaw against Domestic Violencestill contains legal irregularities and repetition.

D923.9

：A

：1004-2563（2015）02-0049-08

周安平（1965-），男，法學(xué)博士，南京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。研究方向：法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)以及性別與法律。

本文系本人主持的司法課題“網(wǎng)絡(luò)輿論視野下司法公信力建設(shè)問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13SFB2004）之階段性成果。