曹珍

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

一、我國外資立法演變歷程及其特點(diǎn)

1978年十一屆三中全會確立改革開放為我國基本國策，正式明確了我國吸引外資的總體目標(biāo)。而以1979年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的頒布為標(biāo)志，我國外資立法全面展開，共歷經(jīng)三個(gè)階段的發(fā)展、變化并且受不同階段外資理念、政策的影響，亦呈現(xiàn)不同的特點(diǎn)。

(一)1979—1994年，限制與鼓勵(lì)并行——外資法律體系初步形成

這一階段，囿于吸引外資經(jīng)驗(yàn)的缺乏，特別考慮到外國資本對國內(nèi)經(jīng)濟(jì)帶來的影響和沖擊，我國對利用外資持懷疑、謹(jǐn)慎之態(tài)，外資立法亦呈限制與鼓勵(lì)并行之勢。一方面，我國在缺乏民商、經(jīng)濟(jì)立法的情況下，外資立法先行，先后頒布了三資企業(yè)法、《涉外合同法》、《外匯條例》等法律法規(guī)，規(guī)定外商可與中方合資、合作經(jīng)營或單獨(dú)投資設(shè)立企業(yè)，并對三類企業(yè)的設(shè)立、勞動(dòng)關(guān)系、合同訂立等內(nèi)容進(jìn)行了明確的規(guī)定。另一方面，三資企業(yè)法在奠定外資法律體系基礎(chǔ)的同時(shí)，也確立了我國嚴(yán)格審批式的外資管理模式。首先，三資企業(yè)法規(guī)定了嚴(yán)格的外資準(zhǔn)入審批制度，外資企業(yè)的設(shè)立需由國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門、授權(quán)部門或地方政府就立項(xiàng)申請、可行性報(bào)告、合同、章程等逐一審批，唯經(jīng)核準(zhǔn)方可獲準(zhǔn)工商登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，開展?fàn)I業(yè)。其次，三資企業(yè)法還對外資企業(yè)施以當(dāng)?shù)爻煞?、外匯平衡、國內(nèi)銷售等若干履行要求的限制，以加強(qiáng)對外資的限制和管理，奠定了此后我國外資立法及外資管理工作的基調(diào)。

在限制外資的同時(shí)，為了鼓勵(lì)、吸引外資，1979至1992年間，我國分別設(shè)立了深圳、上海等經(jīng)濟(jì)特區(qū)、開放城市和經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)［1］并為其提供極大的政策優(yōu)惠——先后頒布了《中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法》、 《鼓勵(lì)臺灣同胞投資的規(guī)定》、《鼓勵(lì)華僑和香港澳門同胞投資的規(guī)定》等法律、法規(guī)。在授予前述開放地區(qū)政府較大的經(jīng)濟(jì)管理權(quán)限的同時(shí)，極大地給予外商以稅收、外匯、土地等投資優(yōu)惠。外資立法體現(xiàn)“超國民待遇”原則。

(二)1995—2002年，信任后的擴(kuò)大開放——外資法律體系逐步完善

經(jīng)過改革開放初期的積極嘗試，特別是看到外資對國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用后，我國對外資的態(tài)度日益轉(zhuǎn)變。受“復(fù)關(guān)”和“入世”的影響，我國對外開放和利用外資程度日益擴(kuò)大，外資法律體系逐步完善。

1.外資審批由行政指導(dǎo)向法律規(guī)范轉(zhuǎn)變。這一時(shí)期，國務(wù)院《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》以及《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄》的頒布，除了對外資準(zhǔn)入的領(lǐng)域、產(chǎn)業(yè)類別進(jìn)行統(tǒng)一、明確的規(guī)定外，也在三資企業(yè)法的基礎(chǔ)上為行政機(jī)關(guān)的準(zhǔn)入審批提供了更為明晰的法律依據(jù)，進(jìn)而成為我國規(guī)范外商投資操作性最強(qiáng)的文件。此后外資企業(yè)的設(shè)立及相關(guān)政策優(yōu)惠均需以上述法律規(guī)范為基礎(chǔ)。

2.改善外資法律環(huán)境，完善外資“國民待遇”。加入WTO對這一時(shí)期我國的外資立法帶來極大影響:首先，我國根據(jù)入世協(xié)議和承諾書的要求，進(jìn)一步開放銀行、保險(xiǎn)等服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域［2］，并且就外商投資領(lǐng)域、項(xiàng)目方面的限制和禁止性規(guī)定進(jìn)行了調(diào)整和修改;其次，逐步取消了外商在稅收、外匯、土地等方面的優(yōu)惠，并根據(jù)TRIMs協(xié)議對“履行要求”規(guī)定的禁止，立法機(jī)關(guān)對三資企業(yè)法及其實(shí)施條例、細(xì)則進(jìn)行修改，逐步取消外資企業(yè)在“當(dāng)?shù)睾俊薄⑾冗M(jìn)技術(shù)、外匯收支平衡、生產(chǎn)計(jì)劃備案等方面的規(guī)定，外資“國民待遇”基本實(shí)現(xiàn);最后，根據(jù)TRIMs協(xié)議“透明度原則”的要求，立法機(jī)關(guān)還進(jìn)行了大量的法律、法規(guī)、規(guī)章的整理、清理和完善工作，并對其及時(shí)公布、公開，外資法律體系更具系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，我國外資環(huán)境特別是法制環(huán)境更加優(yōu)化。

(三)2003年至今，全面開放與國家安全的重新審視——外資法律體系轉(zhuǎn)型

為進(jìn)一步建立既同國際接軌又符合我國需求的外資法律體系，2003年起，我國立法、行政機(jī)關(guān)不斷修改、完善各項(xiàng)法律制度，嘗試改革外資體制。同時(shí)，隨著中央經(jīng)濟(jì)體制改革的縱深推進(jìn)，平衡擴(kuò)大開放與維護(hù)國家安全的議題再次成為外資立法中的焦點(diǎn)問題。我國外資法律體系進(jìn)入轉(zhuǎn)型期。

1.開放資本市場。1997年至2005年間，原外經(jīng)貿(mào)部、證監(jiān)會等部門先后發(fā)布《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》、《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》等規(guī)范，就外資企業(yè)在境內(nèi)A、B股上市，購買上市公司國有股和法人股等的條件、程序進(jìn)行了明確規(guī)定。而為擴(kuò)大開放，2002年證監(jiān)會和人民銀行還聯(lián)合發(fā)布《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》，允許取得QFII資格的境外機(jī)構(gòu)投資者投資境內(nèi)A股市場?？梢哉f，這一階段在我國資本項(xiàng)目尚未完全開放的情況下采取QFII過渡性措施，有限度地引進(jìn)外資進(jìn)入資本市場，既有利于增加證券市場的資金來源，又為資本項(xiàng)目的最終開放積累了經(jīng)驗(yàn)。

2.確立外資并購國家安全審查。隨著跨國并購取代“綠地投資”成為外商直接投資的主要方式，我國亦逐步允許外國投資者在符合條件下進(jìn)行并購?fù)顿Y，其中2009年發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》成為最具操作性的外資股權(quán)并購規(guī)范。然而，考慮到外資并購可能對國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)、行業(yè)帶來影響和威脅，前述《規(guī)定》與《反壟斷法》中都對外資并購國家安全審查的內(nèi)容進(jìn)行了簡單規(guī)定。此后，國務(wù)院2011年頒布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，對安全審查的范圍、內(nèi)容、程序做了具體規(guī)定;同時(shí)，商務(wù)部作為審查機(jī)關(guān)，在其同年8月公布的《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》中，又對審查內(nèi)容、時(shí)間、方式等程序性事項(xiàng)作了明確的規(guī)定。至此，我國外資并購安全審查機(jī)制初步確立。

3.上海自貿(mào)區(qū)試行外資改革。2013年9月，《中國 (上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施 (負(fù)面清單)》正式實(shí)施。據(jù)此，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的外資準(zhǔn)入開始試行“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”外資管理模式，即對“負(fù)面清單”以外的領(lǐng)域，按照內(nèi)、外資平等的原則，外商投資項(xiàng)目和企業(yè)合同章程由審批改為備案管理 (國務(wù)院規(guī)定的對國內(nèi)投資項(xiàng)目保留核準(zhǔn)的除外)。該試點(diǎn)改革可謂是對長期以來的嚴(yán)格審批式外資管理模式的最大突破，對于簡化外資審批，實(shí)現(xiàn)外資監(jiān)管由“事前審批”向“事中、事后監(jiān)管”的轉(zhuǎn)移起到極大的促進(jìn)作用，因而必然也會成為今后外資法律改革的必然趨勢。

二、現(xiàn)行外資法律體系存在的問題

(一)“雙軌制”立法下的內(nèi)外有別

改革開放初期，在缺乏國內(nèi)立法的情況下我國外資立法先行并自成體系，而隨著改革的推進(jìn)，另一套獨(dú)立的內(nèi)資立法體系亦逐步建立，造就了我國內(nèi)、外資“雙軌制”的獨(dú)特立法模式。如今該模式引發(fā)的問題卻也日益突出。

1.國民待遇原則與嚴(yán)格準(zhǔn)入審批間的沖突。我國加入WTO之后，國民待遇原則即成為我國各類外資規(guī)范的基本準(zhǔn)則?；谌胧绤f(xié)議和承諾，雖然我國已逐步取消了外資的“超國民待遇”和“次國民待遇”，但內(nèi)外資在準(zhǔn)入審批方面的差別待遇依舊明顯:基于三資企業(yè)法、《指導(dǎo)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》和《產(chǎn)業(yè)目錄》的規(guī)定，外資仍須遵守嚴(yán)格的產(chǎn)業(yè)、行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。因此，內(nèi)外有別的“雙規(guī)制”立法極大地制約著國民待遇原則的落實(shí)。當(dāng)然不容否認(rèn)的是，國情使然，出于保護(hù)國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)安全的考慮，短期內(nèi)我國仍需要對特定領(lǐng)域、行業(yè)的外商投資施以相應(yīng)的限制和禁止。但實(shí)踐中外資通過VIE模式或設(shè)立投資性公司的方式繞過產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入限制或準(zhǔn)入審批的情況愈來愈多，沖擊著現(xiàn)行立法體系特別是準(zhǔn)入審批制度。

另外，現(xiàn)行外資立法存在“嚴(yán)進(jìn)松管”的問題——偏重強(qiáng)調(diào)外資企業(yè)準(zhǔn)入審批，對其日常經(jīng)營卻鮮有規(guī)范。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)久審不批和外資搶占、排擠國內(nèi)市場和產(chǎn)業(yè)甚至形成行業(yè)壟斷的情況時(shí)有發(fā)生，既不利于保護(hù)外國投資，也可能制約國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)、企業(yè)的發(fā)展，甚至?xí)医?jīng)濟(jì)安全造成威脅。

2.三資企業(yè)法與《公司法》的職能重疊。三資企業(yè)法作為我國外資法律體系的基礎(chǔ)，長期承擔(dān)著雙重職能:一方面需從外商投資法層面對設(shè)立審批、政策優(yōu)惠、外匯管理等特殊事項(xiàng)進(jìn)行專門規(guī)定;另一方面，其又從公司法的角度，規(guī)定企業(yè)設(shè)立登記、組織形式等內(nèi)容。概言之，三資企業(yè)法既是外商投資法，又是商事組織法，所含內(nèi)容廣泛，規(guī)范具體。然而《公司法》的頒布和修改，從根本上改變我國企業(yè)法長期缺位這一格局的同時(shí)，亦成為境內(nèi)公司的基本組織法規(guī)范。是以，三資企業(yè)法與《公司法》出現(xiàn)大量的法條重復(fù)及沖突，成為司法實(shí)踐之困擾。

(二)體系龐雜，立法分散

現(xiàn)行外資立法體系內(nèi)有效規(guī)范200多部，制定機(jī)關(guān)包括全國人大及其常委會、國務(wù)院、商務(wù)部、財(cái)政部、國家工商總局以及最高人民法院等，層級混亂、體系龐雜。另外，由于缺乏統(tǒng)一外商投資法，各類外資問題常以單個(gè)、逐一立法的方式解決，導(dǎo)致立法分散，協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性不足。并且，由于不同部門對外商投資過程中的某一類或某一項(xiàng)問題可能分別進(jìn)行規(guī)定，就使得投資者的投資行為往往需要分別遵循不同的外資規(guī)范，特別是在外資準(zhǔn)入審批方面，某一外資企業(yè)的設(shè)立可能分別要接受發(fā)改委、商務(wù)部的立項(xiàng)審批和企業(yè)設(shè)立審批，以及外匯管理部門的資本項(xiàng)目審批等等，極易出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)權(quán)限不明、職能重疊的情形。

(三)反壟斷審查與國家安全審查關(guān)系不明

有關(guān)外資國家安全審查的規(guī)定，盡管《反壟斷法》將安全審查的內(nèi)容上升到了法律位階的高度，但實(shí)際上外資并購國家安全審查與反壟斷審查卻是從不同角度評估商業(yè)活動(dòng)影響的:外資并購國家安全審查制度的設(shè)立在于維護(hù)國家政治、經(jīng)濟(jì)安全，而反壟斷審查則更多關(guān)注外資并購對自由市場競爭秩序的影響［3］。因此，現(xiàn)行《反壟斷法》中國家安全審查的相關(guān)規(guī)定，既與該法的立法目的不符，且與現(xiàn)行準(zhǔn)入審批制度在職能分工上也存在模糊地帶。是以，在三資企業(yè)法、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》、《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》及《反壟斷法》共同規(guī)定準(zhǔn)入審批的情況下，外資準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)監(jiān)管以及國家安全審查三者間的關(guān)系該如何確定?如何根據(jù)各自立法目的確認(rèn)審查對象和范圍，避免重復(fù)審查、過度審查?如何劃分和平衡各部門之間在監(jiān)管中的職能分工?這些都是現(xiàn)行外資立法體系存在的并亟需在未來改革中解決的關(guān)鍵問題。

綜上，在國際投資自由化和國內(nèi)改革縱深推進(jìn)影響下，現(xiàn)行外資法律體系弊端日益凸顯，體系重構(gòu)已迫在眉睫。

三、外資法律體系重構(gòu)之思考與建議

(一)制定統(tǒng)一外國投資法

前述論及的外資立法體系內(nèi)部規(guī)范及其與其他部門法之間法律重疊、沖突等問題事實(shí)上與現(xiàn)行外資分散立法不無關(guān)系，因此，未來外資法律體系重構(gòu)的首要任務(wù)應(yīng)該是在集中立法指導(dǎo)下，對現(xiàn)行各類外資法律規(guī)范、制度進(jìn)行梳理，并在此基礎(chǔ)上制定獨(dú)立、統(tǒng)一的外國投資法。2015年1月19日，商務(wù)部在其官方網(wǎng)站公布了《中華人民共和國外國投資法 (草案征求意見稿)》，雖然該草案還未上升到全國人大常委會討論階段，但此舉無疑是我國重構(gòu)外資立法體系，制定、頒布統(tǒng)一外國投資法強(qiáng)有力的信號。將該法律自身定義為“統(tǒng)一的管理和促進(jìn)外國投資的基礎(chǔ)性法律，不再將企業(yè)的組織形式作為規(guī)范對象”，在明確外資法定位方面可謂一步到位［4］，是對沿襲幾十年的外資管理體制的一次重大變革。

而關(guān)于外國投資法制定，筆者認(rèn)為現(xiàn)行法律體系中有關(guān)產(chǎn)業(yè)目錄、準(zhǔn)入審批、外資并購及國家安全審查等規(guī)定，已基本涵蓋外商投資的各個(gè)方面且諸多制度較為成熟，足以為統(tǒng)一外國投資法的制定提供充分的制度準(zhǔn)備。但仍需重點(diǎn)討論的是:第一，厘清前述各項(xiàng)規(guī)范間的關(guān)系及各自的調(diào)整范圍，從而保證外國投資法中各項(xiàng)制度系統(tǒng)性、條理性;第二，須對涉及同類問題的相同、不同規(guī)范進(jìn)行梳理，刪除、修改重復(fù)的或相互沖突的規(guī)定，以保證前后制度的一致性;第三，聯(lián)動(dòng)修改三資企業(yè)法，即需將其中有關(guān)外資企業(yè)組織規(guī)范方面的內(nèi)容統(tǒng)一納入《公司法》之中，進(jìn)而確保該法的單一屬性和職能。

(二)確立準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單外資管理模式

國民待遇原則作為WTO的一項(xiàng)基本原則，是衡量一國外資環(huán)境好壞的重要標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)國際吸引外資的實(shí)踐，國民待遇在外國投資領(lǐng)域主要體現(xiàn)在“準(zhǔn)入”和“營運(yùn)”兩個(gè)階段［5］。準(zhǔn)入階段的國民待遇也稱“準(zhǔn)入前國民待遇”，是指準(zhǔn)國民待遇適用于外資準(zhǔn)入階段，就是在準(zhǔn)予投資的領(lǐng)域，投資準(zhǔn)入的條件以及投資審批方面給予外國投資者與國內(nèi)投資者同等待遇［6］。當(dāng)然，這種將國民待遇前置到準(zhǔn)入階段，并不意味外資與內(nèi)資在準(zhǔn)入領(lǐng)域沒有任何區(qū)別。任何一個(gè)國家都會在宣布給予準(zhǔn)入前國民待遇的同時(shí)，公布一份限制外資準(zhǔn)入的清單，只有在這份清單列舉的領(lǐng)域之外，外資才與內(nèi)資享有同等的準(zhǔn)入權(quán)［7］。

由于我國整體經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平與發(fā)達(dá)國家和地區(qū)相比仍然有較大差距，若推行全面國民待遇，勢必會對國內(nèi)多數(shù)產(chǎn)業(yè)的生存、發(fā)展構(gòu)成威脅，因此，現(xiàn)階段我國能給于外資的國民待遇應(yīng)僅限于準(zhǔn)入前國民待遇，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)確立“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”的基本外資管理模式。該模式下，一方面，將給予外國投資者及其投資在企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大等階段不低于本國投資者及其投資的待遇;另一方面，以清單形式公開列明吸引外資過程中與國民待遇不符的管理措施，即明確列出不予開放的領(lǐng)域、行業(yè)和受限制的商業(yè)活動(dòng)，凡未列入名單的就是法無禁止皆可為，也即凡與外資國民待遇、最惠國待遇不符的，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式列明。對于準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單外資管理模式，上海自貿(mào)區(qū)改革已經(jīng)做出了積極的嘗試。如果該模式得以在新外國投資法中確立，外資準(zhǔn)入將更加透明并將極大簡化審批，既有利于深化行政審批改革、擴(kuò)大開放，又對增強(qiáng)外資信心，鼓勵(lì)投資將起到積極作用。

(三)外商投資備案制

作為準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單外資管理模式的延伸，現(xiàn)行外資準(zhǔn)入制度也應(yīng)由嚴(yán)格的審批核準(zhǔn)制向備案申報(bào)制轉(zhuǎn)變:對未于負(fù)面清單中列明的普通投資領(lǐng)域和一般性投資行為，投資者只需向主管機(jī)關(guān)進(jìn)行常規(guī)備案即可，即確定外商投資備案制;只有對于清單中未予列明的、或者可能影響或威脅國家政治、國防、經(jīng)濟(jì)安全等投資，才需要接受外資主管機(jī)關(guān)的國家安全審查，如此一來，不僅有利于簡化外資審批，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的職能轉(zhuǎn)變，也有助于維護(hù)國家安全。而備案制的確立:一方面需改革現(xiàn)行審批許可制為申報(bào)異議制，即外商投資前向管理機(jī)關(guān)進(jìn)行申報(bào)，限期內(nèi)管理機(jī)關(guān)未予決定的即為允許，備案后投資者方可展開投資活動(dòng)，以此有效解決當(dāng)前審查機(jī)關(guān)久審不批，怠于行使權(quán)力的情況;另一方面，外商投資采取任意申報(bào)與強(qiáng)制申報(bào)相結(jié)合的方式，即外國投資法對于一般投資事項(xiàng)可采用當(dāng)事人自愿申報(bào)的方法，而對于關(guān)涉國家公共安全、經(jīng)濟(jì)安全、國防安全等重大事項(xiàng)則強(qiáng)制規(guī)定當(dāng)事人申報(bào)，唯經(jīng)國家安全審查后方可開展投資。

(四)確定外資國家安全審查制度

立法機(jī)關(guān)制定新外國投資法，除了規(guī)定準(zhǔn)入前國民待遇原則和負(fù)面清單外資管理模式、備案申報(bào)式外資準(zhǔn)入審批制度外，國家安全審查制度也應(yīng)是其中極為重要的一項(xiàng)制度。

首先，從立法目的角度來看，規(guī)定外資國家安全審查制度的目的在于維護(hù)國家安全特別是國家經(jīng)濟(jì)安全。國際投資自由化和國內(nèi)改革、開放縱深推進(jìn)的背景下，我國經(jīng)濟(jì)與發(fā)達(dá)國家和地區(qū)仍有較大差距，某些投資行為雖然符合負(fù)面清單的要求，但仍可能會對國內(nèi)相關(guān)行業(yè)、產(chǎn)業(yè)生存、發(fā)展構(gòu)成威脅，此時(shí)若仍適用備案申報(bào)程序，就有可能危及國家經(jīng)濟(jì)安全。因此，以審查威脅或可能威脅國家安全的外國投資為基本內(nèi)容的外資國家安全審查制度，與外資備案申報(bào)制一樣，應(yīng)是外資法律體系內(nèi)共同承擔(dān)外資準(zhǔn)入職能的兩套并行制度或程序。

其次，就法律地位而言，國家安全審查制度應(yīng)是外國投資法中的核心制度之一，除應(yīng)保持相對獨(dú)立性外還應(yīng)具可操作性。對此，立法機(jī)關(guān)可適當(dāng)學(xué)習(xí)美國經(jīng)驗(yàn)，在終結(jié)外資審批制的同時(shí)建立起良性的國家安全審查制度，加強(qiáng)部門聯(lián)合協(xié)作，加入非正式溝通機(jī)制［8］，特別是對國家安全審查的審查機(jī)構(gòu)、議事機(jī)制以及審查范圍、程序和救濟(jì)制度等問題需進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。具體而言:第一，可組織由總理負(fù)責(zé)商務(wù)部、發(fā)改委聯(lián)合各產(chǎn)業(yè)主管部門組成外國投資委員會作為審查機(jī)構(gòu)，對需要進(jìn)行國家安全審查的外國投資進(jìn)行審查，審查標(biāo)準(zhǔn)是國防安全、經(jīng)濟(jì)和社會安全等。第二，審查程序方面，國家安全審查應(yīng)遵循一定的調(diào)查程序并允許被審查對象提交資料和論證，亦可確立磋商制度;第三，調(diào)查過程中，審查機(jī)構(gòu)可作出臨時(shí)裁決，外國投資者可對該裁決提出異議，可向高級協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)提出復(fù)議，復(fù)議結(jié)果為最終裁決。

最后，就前述我國是否應(yīng)當(dāng)在《反壟斷法》中規(guī)定國家安全審查制度，筆者持否定態(tài)度:第一，該法作為國家競爭政策的體現(xiàn)，通過保護(hù)有效競爭促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率，價(jià)值目標(biāo)較為單一，難以賦予它太多的功能和任務(wù);第二，該法在對市場主體可能限制或影響競爭的行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，并不特別區(qū)分內(nèi)、外資主體，這也就是為什么《反壟斷法》出臺后會有質(zhì)疑其是否遵循國民待遇原則的原因;第三，世界其他國家多將國家安全審查制度規(guī)定在國內(nèi)與投資有關(guān)的法律、法規(guī)中，鮮有將其規(guī)定在以維護(hù)公平、自由競爭為目的的《反壟斷法》中。因此，盡管《反壟斷法》頒布之時(shí)正值外資并購我國能源生產(chǎn)、機(jī)械制造、金融服務(wù)業(yè)等重要領(lǐng)域時(shí)期，亟需從法律高度確定外資并購國家安全審查的地位和作用，但其始終不是最合適的法律，是以筆者建議應(yīng)于制定外國投資法的同時(shí)刪除《反壟斷法》第31條的相關(guān)內(nèi)容。

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