洪錫雷

2013年12月28日，全國人大常委會通過了廢止勞教制度的決定。在此背景下，清理勞教制度撤退區(qū)域有關(guān)問題，無疑成了刑法修訂及司法解釋的任務(wù)之一。這里僅對“輕罪化”立法模式進行探討?！拜p罪化”是在刑事立法層面將某一行為定性為犯罪的語境中使用的，具體而言，是指將原來認為嚴重的行政違法行為在立法時規(guī)定為輕罪。研究“輕罪化”立法模式，首先需要闡釋作為其邏輯前提的“輕罪”概念，并反思立法的目標和理念等基礎(chǔ)性問題。

一、重罪和輕罪區(qū)分的局限

輕罪、重罪、違警罪是大陸法系對犯罪的一種基本分類，法國、德國的刑法典中均有明確的規(guī)定，而在我國還只是一種學(xué)術(shù)上的區(qū)分。一般認為，輕罪和重罪是以罪刑的輕重為標準對既遂犯所做的基本分類，判斷罪刑輕重的依據(jù)是法定刑。法定刑為3年或3年以上有期徒刑的罪行都是重罪，反之便是輕罪［1］。

這種區(qū)分在保障刑事實體法的合理性適用、刑事程序的區(qū)別性選擇和刑事政策的針對性制定等方面，是有積極意義的。比如，在刑事實體法適用方面，有利于落實想象競合犯所奉行的重罪吸收輕罪的原則；在訴訟程序方面，可以根據(jù)罪的輕重來確定管轄地和審判期限；在刑事政策方面，有利于“寬嚴相濟”政策的制定和貫徹［2］。但此種積極意義上的“輕罪”“重罪”，是在罪刑法定基礎(chǔ)上對所規(guī)定的犯罪進行實然意義上的區(qū)分，并不能提供使某種原本非犯罪的行為“輕罪化”得以合理的充分條件?！拜p罪化”首先意味著“入罪化”，為“入罪化”的論證應(yīng)當基于罪與非罪的區(qū)別，而非輕罪與重罪的區(qū)分。

從犯罪后果的角度而言，輕罪和重罪的區(qū)分并沒有考慮到非刑罰性的犯罪附隨后果。比如：我國《刑法》第36條和第37條規(guī)定的具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，以及替代性的行政處罰和行政處分，都可歸屬于此類。更多的非刑罰性后果，則是以“資格刑”的方式分散于其他的法律法規(guī)中。比如：《公務(wù)員法》第24條規(guī)定，受過刑事處罰的不得錄用為公務(wù)員；《律師法》第7條規(guī)定，故意犯罪受刑事處罰的不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書；《公證法》第20條規(guī)定，因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的不得擔任公證員；《公司法》第146條規(guī)定，因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。在諸如此類的規(guī)定中，除《公司法》的規(guī)定是定期剝奪職業(yè)資格外，其余的都是終身剝奪。這種非刑罰的犯罪附隨后果，對行為人而言不可謂不重。因此，在論證對某行為是否需要入罪時必須考慮這些因素。但是，那些動輒主張以“入罪化”的方式來處理嚴重行政違法行為的論者，對這些因素卻往往視而不見。

與終身監(jiān)禁不同的是，為了特殊預(yù)防的目的而設(shè)立的上述“資格刑”，實質(zhì)上是對犯罪人復(fù)歸社會后的擇業(yè)自由和生存空間進行限制。在我國還沒有建立起配套的針對資格刑的“復(fù)權(quán)制度”的情況下，這些終身性的“資格刑”是否有違自由和人權(quán)的價值理念，實際執(zhí)行效果是否會背離特殊預(yù)防的初衷，仍然需要長期的觀察和論證。這種論證，是決定是否需要對嚴重行政違法行為進行“入罪化”制度設(shè)計的前提之一。在目前的情況下，由于諸多“資格刑”的存在，可以說無論是何種形式的犯罪，其后果對于犯罪人來說都是合理性尚待證明的 “生命不能承受之重”。因此，決定是否“入罪化”應(yīng)該慎之又慎，不能僅僅以一種觀察者的外部視角對罪之輕重進行區(qū)分，還要兼顧犯罪人的內(nèi)部視角考察罪與非罪的本質(zhì)區(qū)別，不能用前者來回避和替代后者。

二、片面注重刑事立法的局限

經(jīng)過三十余年改革開放的積淀，我國社會的全面轉(zhuǎn)型正處于“歷史三峽”最為關(guān)鍵和最為艱難的當口。受“中等收入國家陷阱”的影響，加之長期以來的經(jīng)濟、政治、社會和價值觀念發(fā)展的嚴重失衡，我國正處于社會矛盾尤其是積聚性的社會矛盾多發(fā)期，犯罪行為呈現(xiàn)多種不同的形態(tài)，并且有不斷變化發(fā)展的趨勢。刑法該如何應(yīng)對這種現(xiàn)象，成為我國社會轉(zhuǎn)型期所必須面對的一個主要問題［3］。

儲槐植教授曾經(jīng)提出的“嚴而不厲”的刑法思想［4］，而今似乎備受推崇?！皣蓝粎枴钡男谭ㄋ枷胧窍鄬τ凇皡柖粐馈倍缘??！皣蓝粎枴钡奶攸c是指“刑法結(jié)構(gòu)要求刑法典嚴密刑事法網(wǎng)、嚴格刑事責任，同時刑罰不能過于嚴苛，罪刑應(yīng)當均衡”［5］?！皡柖粐馈笔侵浮靶谭傮w上是厲害的，但刑法的刑事責任、刑事法網(wǎng)還很不嚴密”［6］?？梢哉f，“嚴而不厲”的刑法思想契合我國“寬嚴相濟”刑事政策的要求，順應(yīng)刑罰輕緩化的發(fā)展趨勢，為進一步完善我國刑事立法的體系結(jié)構(gòu)和實現(xiàn)刑事司法的區(qū)別對待做了理念上的準備。作為邏輯必然，從“厲而不嚴”到“嚴而不厲”的過渡，在某種意義上就意味著要擴大犯罪圈，通過刑事立法和修法將原來的“漏網(wǎng)之魚”納入刑法的規(guī)制范圍。這樣，就會在“后勞教時代”對“輕罪化”的立法模式提供刑事立法政策上的支撐。

但是，犯罪后果“厲與不厲”的判斷，并不僅僅取決于刑罰的輕重，還需要考慮犯罪的非刑罰附隨后果，更重要的是這種結(jié)論本身是一種精英主體立基于不同刑罰概念比較之上的“外部視角”判斷。從犯罪人的“內(nèi)部視角”而言，無論是1979年刑法的設(shè)計，還是現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對于觸犯刑律的犯罪人而言，都是正常社會生活的中斷甚至終止，這是“厲”與“不厲”的共同前提。如果僅僅因為現(xiàn)行刑法典刑罰的相對輕緩就忽視該前提，進行肆無忌憚地 “入罪化”，會不會導(dǎo)致“又嚴又厲”的事與愿違的結(jié)果？另外，基于法律和道德區(qū)分的基本常識，基于對公民權(quán)利的充分尊重，對一些思想道德領(lǐng)域的行為和行使法定權(quán)利的行為不宜規(guī)定為犯罪，這也是刑法謙抑性的題中之義，是考慮“入罪化”與否的重要砝碼。借“嚴而不厲”實行入罪擴大化的極端取向，也忽視了我國傳統(tǒng)文化背景下“犯罪”本身所代表的“恥辱性烙印”。這種烙印在我國現(xiàn)時的半熟人社會中將終身揮之不去，其嚴厲程度比單純的剝奪自由乃至生命有過之而無不及。這種文化懲罰雖然并非是一種明文規(guī)定的刑罰，但卻幾乎與任何一個犯罪人如影隨形。

“法網(wǎng)恢恢，疏而不失”。立法所追求的不能只是單純的法網(wǎng)嚴密，還需要考慮法律適用的及時性，以及所建構(gòu)的應(yīng)用型制度與社會的基礎(chǔ)制度和國家治理體系的協(xié)調(diào)性、配合性。在法律與其所服務(wù)的社會關(guān)系中，后者才居于根本地位。這就需要法律工作者從心理上摒棄對法律手段的過分崇拜和對法律結(jié)論的過分熱衷，以保證在實現(xiàn)社會治理的公平正義這一最終目標之前，不至于偏離軌跡。法律并非以填補邏輯上的漏洞為自身發(fā)展的動力和表現(xiàn)形式，相反，正如霍姆斯所言，“法律的生命力在于經(jīng)驗而非邏輯”。法律規(guī)制必然存在漏洞和空白領(lǐng)域，但這些漏洞和空白并不是法律的生存空間。只要日常倫理道德規(guī)范、職業(yè)規(guī)范能夠?qū)@些空白領(lǐng)域的行為加以規(guī)制，那么法律就可以而且應(yīng)當允許該“漏洞”的存在。尤其是對于具有最后手段性的刑事法律而言，它在法益保護方面也只能發(fā)揮一種“輔助性”作用［7］。不僅道德規(guī)范居于前置地位，其他法律規(guī)范如民商事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范，均在適用順位方面先于刑法。這種刑法與道德規(guī)范和其他法律規(guī)范的關(guān)系，頗有些類似于羅爾斯所言的“詞典式序列”［8］，即：在轉(zhuǎn)到適用后位規(guī)范之前，必須充分適用前位規(guī)范。這一要求所彰顯的是生活高于邏輯的理念，所表達的是道德優(yōu)于法律的經(jīng)驗，所追求的是通過社會各種規(guī)范性力量的協(xié)力配合，提升社會綜合治理效益的目標。當然，對于勞教制度撤退的區(qū)域，并非不能在某些充足的理由下選擇將其中某些行為由刑法規(guī)制，問題是不能首先進行這種選擇。筆者不否認“輕罪化”模式的合理性，只是認為單從外部視角對其合理性進行論證尚欠周全。

三、出路：從刑事立法到司法程序

以上所討論的“輕罪化”模式，只是解決問題的一條思維路徑——立法解決。其實，還存在另一條截然不同的路徑——司法解決。立法解決所遵循的主要是一種注重外部視角的立法邏輯；司法解決與此不同，它所遵循的是同時兼顧內(nèi)部視角和外部視角的司法邏輯。內(nèi)外視角兼顧的核心是在法律的框架內(nèi)進行理性、充分、有效的商談。注重商談，兼顧內(nèi)外視角，是刑法哲學(xué)發(fā)展的趨勢和必然。對此，我們可以從政治哲學(xué)發(fā)展的軌跡上獲得啟發(fā)。

政治哲學(xué)的發(fā)展歷程，經(jīng)歷古典政治哲學(xué)、近代政治哲學(xué)和當代政治哲學(xué)三大階段。就論理方式和論證結(jié)構(gòu)而言，古典政治哲學(xué)采用了目的論的方式。它預(yù)設(shè)人的生命有一個應(yīng)然性的目的狀態(tài)，或者來自本性（自然），或者來自某種超越的旨意（天、神），代表一種終極的理想目標，人的完成 （perfection）在焉。這一論式的說服力，取決于它所標舉的目的狀態(tài)能不能取信于人，是不是對的。而這一目的狀態(tài)的說服力，又取決于關(guān)于人的天性或超越的旨意的說法，能不能得到信服。到了近代，人們不再從目的論的角度去思考問題。隨著目的的個人化與主觀化，尤其是社會價值的多元化，人們不再敢預(yù)設(shè)一個明確、客觀、唯一完美的目的狀態(tài)。因此，政治哲學(xué)的發(fā)展就須另辟蹊徑，改而訴諸程序。政治體制與政策，其建立的方式或者運作、分配的方式，只要在程序上滿足某種標準，即使人們的各自目的與利益不同，卻都會同意這些制度與政策是對的。這種追求程序的正當性，構(gòu)成了近代政治哲學(xué)轉(zhuǎn)向的一個觀察點，同時也是當代政治哲學(xué)共享的內(nèi)容之一［9］。

當代政治哲學(xué)主題從目的到程序的轉(zhuǎn)變，對法律哲學(xué)的借鑒意義或啟發(fā)意義在于，他使我們思考：法律哲學(xué)的主題能否以及是否需要從注重法律結(jié)論到關(guān)注司法程序的轉(zhuǎn)變？法律結(jié)論穩(wěn)定性的最終理由是社會主流價值的合理蘊含和邏輯推演，但這在價值多元化的當代社會正經(jīng)歷著挑戰(zhàn)。強調(diào)交談理性、注重語言哲學(xué)，就是對這一挑戰(zhàn)的積極應(yīng)對。在刑法領(lǐng)域，首先需要排除動輒用法律結(jié)論來規(guī)制行為的思維方式，而應(yīng)將接力棒交給社會和司法過程本身，當然這需要以公正的司法程序為前提。其次要突出和注重司法邏輯，“使刑法思維對經(jīng)驗事實給予應(yīng)有的重視，為此就要將控訴者的刑法學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)檗q護者的刑法學(xué)，并使之從尋求科學(xué)客觀性轉(zhuǎn)向?qū)で蠼徽効陀^性”［10］，實現(xiàn)刑法哲學(xué)和刑事司法實踐的本土化。

四、結(jié)論

綜上所述，以“輕罪化”的方式應(yīng)對嚴重的行政違法行為，其前提預(yù)設(shè)和思維方式都有待進一步厘清。（1）“輕罪化”首先意味著“入罪化”。考慮是否“入罪化”，應(yīng)該立足刑法輔助性法益保護的地位，同時考察入罪的后果，包括刑罰后果和非刑罰的附隨后果。（2）討論“輕罪化”，需要同時兼顧犯罪人的“內(nèi)部視角”和觀察者的“外部視角”。不然，難免失之偏頗，因為“站著說話不腰疼”。（3）刑法是司法法，在適用時應(yīng)當貫徹控辯平等的司法邏輯，注重雙方的論辯和對抗，用程序正義保證結(jié)果正義。不能把對刑法的追求，等同于尋求一種精確的“罪刑說明書”，這是一種行政思維而非司法思維。因此，針對勞教制度撤退后的區(qū)域，首先應(yīng)重視其他法律規(guī)范的前置性地位，其次應(yīng)盡量將相應(yīng)問題交由司法訴訟過程去消化，最后才可考慮動用立法手段實現(xiàn)以輕罪形式的入罪化。

[1]黃開誠.我國刑法中輕罪與重罪若干問題研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2006（2）.

[2]王文華.論刑法中重罪與輕罪的劃分[J].法學(xué)評論，2010（2）.

[3]盧勤忠.“中罪中刑”的刑法結(jié)構(gòu)之提倡：對“嚴而不厲”的一點質(zhì)疑[J].當代法學(xué)，2012（6）.

[4]儲槐植.嚴而不厲：為刑法修訂設(shè)計政策思想[J].北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），1989（6）.

[5]梁根林.論犯罪化及其限制[J].中外法學(xué)，1998（3）.

[6]儲槐植.走向刑法的現(xiàn)代化[J].井岡山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2014（4）.

[7]克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：23.

[8]約翰·羅爾斯.正義論：修訂版[M].何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，2009：34.

[9]威爾·金里卡.當代政治哲學(xué)[M].劉莘，譯.上海譯文出版社，2011：5-6.

[10]劉遠.司法刑法學(xué)的視域與范式[J].現(xiàn)代法學(xué)，2010（4）.