● 何寘宇 邢進(jìn)生* 梁國(guó)武/文

與傳統(tǒng)謀殺罪要求行為人主觀上必須存在殺人或重傷害意圖不同，重罪謀殺規(guī)則對(duì)死亡結(jié)果沒(méi)有主觀犯意的明確規(guī)定，如果行為人在實(shí)施或試圖實(shí)施重罪的過(guò)程中，導(dǎo)致他人死亡，就構(gòu)成謀殺罪。［1］Guyora Binder， The Origins of American Felony Murder Rules， 57 Stan. L. Rev. 59 （2004）.而美國(guó)刑法中重罪數(shù)量眾多，這使得大量因疏忽或過(guò)失致人死亡的案件都要以謀殺罪論處，刑罰存在一定的嚴(yán)苛性。同時(shí)，該規(guī)則也遭到認(rèn)為其缺乏主觀可責(zé)性的指責(zé)。為緩和重罪謀殺規(guī)則的嚴(yán)苛和犯罪構(gòu)成方面的缺陷，美國(guó)大部分州對(duì)該規(guī)則做出了限制，以兼顧司法的便利和公正。本文擬以人民訴霍華德（People v. Howard）案為視角，探討美國(guó)在限制和正當(dāng)化重罪謀殺規(guī)則方面做出的努力，為完善我國(guó)轉(zhuǎn)化型殺人的規(guī)定提供一定的借鑒。

一、人民訴霍華德案始末

2002年5月，被告人駕駛一輛無(wú)牌照的雪佛蘭，在加利福尼亞州高速路上被警車(chē)逼停。當(dāng)警察正要下車(chē)過(guò)來(lái)時(shí)，被告人突然加速離開(kāi)。在逃避警察的追捕過(guò)程中，被告人駛離高速，其間違規(guī)闖了兩個(gè)停車(chē)標(biāo)志和一個(gè)紅燈。由于追捕即將進(jìn)入市區(qū)鬧市，警方出于安全考慮決定放棄追捕。但正在此時(shí)，被告人因闖紅燈撞上對(duì)面的車(chē)輛，造成對(duì)方一死一重傷。

案發(fā)后查明，被告人當(dāng)天駕駛的雪佛蘭源于偷竊他人車(chē)輛，因擔(dān)心盜竊被發(fā)現(xiàn)而逃避警方追捕；在發(fā)生車(chē)禍時(shí)，被告人的車(chē)速遠(yuǎn)高于限速35英里/小時(shí)（達(dá)到了80英里/小時(shí)），而被害人完全遵守了交通規(guī)則（按照綠色通行指示燈行駛且未超速）。檢方認(rèn)為被告人在逃避追捕時(shí)造成了他人嚴(yán)重的身體傷害，故意或有意無(wú)視他人或財(cái)產(chǎn)的安全，指控其構(gòu)成二級(jí)重罪謀殺罪。加利福尼亞州初審法院和上訴法院均采納了檢方的指控，判決被告人構(gòu)成二級(jí)重罪謀殺罪。

隨后，案件被提交到加利福尼亞州最高法院。法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，被告人逃避警察追捕的行為能否構(gòu)成作為謀殺罪基礎(chǔ)的重罪。為此，法院回顧了二級(jí)重罪謀殺規(guī)則的立法史與基本原理，發(fā)現(xiàn)該規(guī)則“在指控謀殺時(shí)，無(wú)需證明惡意”，因?yàn)椤爱?dāng)社會(huì)宣布某些本身危險(xiǎn)的行為是重罪時(shí)，被告人就不能主張他不知道這些行為會(huì)危及生命，在宣布這些行為是重罪時(shí)，社會(huì)就已經(jīng)警告過(guò)其中的風(fēng)險(xiǎn)”。同時(shí)，法院也注意到，由于二級(jí)重罪謀殺規(guī)則是法官造法，缺乏立法基礎(chǔ)，其合憲性受到質(zhì)疑。例如有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)則是“人為的嚴(yán)格責(zé)任概念，削弱了刑事責(zé)任和道德可責(zé)性之間的聯(lián)系”。［2］Norval Morris, Felon's Responsibility for the Lethal Acts of Others, 105 U. Pa. L. Rev. 50 （1956-1957）.因此，該規(guī)則“除了規(guī)定的適用范圍，不應(yīng)再擴(kuò)大適用”。

為明確二級(jí)重罪謀殺規(guī)則的適用范圍，加利福尼亞州最高法院繼續(xù)指出，該規(guī)則只適用于本身具有危險(xiǎn)的重罪實(shí)施過(guò)程中導(dǎo)致的死亡結(jié)果，而在判斷某個(gè)重罪本身是否具有固有危險(xiǎn)時(shí)，需要從該重罪的本質(zhì)（抽象）中進(jìn)行判斷，“不創(chuàng)設(shè)致人死亡的實(shí)質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)就無(wú)法犯下”。而通常認(rèn)為具備固有危險(xiǎn)的重罪包括向住宅開(kāi)槍、有傷害意圖的投毒、對(duì)機(jī)動(dòng)車(chē)縱火、重大過(guò)失開(kāi)槍、制造冰毒、綁架以及輕率或惡意持有破壞性武器?；氐奖景竵?lái)看，檢方以被告人逃避追捕的行為違反了刑法第2800.2條作為謀殺罪的重罪基礎(chǔ)，而該條規(guī)定：

（a）如果一個(gè)人因逃避或試圖逃避警察追捕而違反第2800.1條，并且在駕駛車(chē)輛時(shí)肆意或無(wú)視對(duì)他人生命或財(cái)產(chǎn)安全，應(yīng)當(dāng)判處在州監(jiān)獄坐牢或縣看守所監(jiān)禁（6個(gè)月到1年），法院還可以判處罰金……或者并處坐牢或監(jiān)禁和罰金。

（b）為本條目的，肆意或無(wú)視對(duì)他人生命或財(cái)產(chǎn)安全的行為，包括但不限于駕車(chē)逃避或試圖逃避期間違反了第12810條所列的3次或更多次交通規(guī)則，或者對(duì)財(cái)產(chǎn)造成損害。

由于第12810條所列的犯罪沒(méi)有危及他人生命，包括駕駛未登記的車(chē)輛，吊銷駕駛證后駕駛，在未標(biāo)明更高限速的高速路上以略高于55英里每小時(shí)的速度駕駛，該停車(chē)時(shí)沒(méi)有完全停下來(lái)，右轉(zhuǎn)前沒(méi)有提前100英尺打轉(zhuǎn)彎燈等等。因此，法院認(rèn)為第2800.2（b）條極大地?cái)U(kuò)大了“肆意或無(wú)視他人生命和財(cái)產(chǎn)安全”的范圍，將那些通常沒(méi)有那么危險(xiǎn)的行為包含了進(jìn)去。抽象來(lái)看，第2800.2條規(guī)定的犯罪不是本身危險(xiǎn)的重罪，因此，重罪謀殺的指控不能建立在第2800.2條基礎(chǔ)上。

最后，加利福尼亞州最高法院澄清道，不是說(shuō)任何危險(xiǎn)、高速駕車(chē)逃避警察追捕的行為導(dǎo)致的死亡結(jié)果，都不構(gòu)成謀殺。陪審團(tuán)很可能會(huì)發(fā)現(xiàn)司機(jī)在駕車(chē)過(guò)程中存在惡意，有意漠視他人生命，這種情況可以構(gòu)成謀殺。但第2800.2條規(guī)定的犯罪并不都危及他人生命，因此，檢方無(wú)法通過(guò)訴諸重罪謀殺規(guī)則來(lái)逃避對(duì)被告人惡意的證明。而本案中檢方未能舉證證明被告人存在惡意，故而根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，無(wú)法證明被告人構(gòu)成謀殺罪。［3］People v. Howard， 23 Cal. Rptr. 3d 306 （2005）.

二、美國(guó)對(duì)重罪謀殺規(guī)則的限制之理論與實(shí)務(wù)

重罪謀殺規(guī)則雖然存在種種問(wèn)題，但其顯著簡(jiǎn)化了訴訟程序和證明責(zé)任：當(dāng)檢方要指控被告人構(gòu)成謀殺時(shí)，必須證明被告人存在惡意預(yù)謀的殺人意圖，而重罪謀殺無(wú)需證明被告人存在此類意圖；當(dāng)殺人意圖的證明存在困難時(shí)，檢方轉(zhuǎn)而指控被告人構(gòu)成重罪謀殺就變得可以理解。這使得重罪謀殺規(guī)則在實(shí)踐中仍然被美國(guó)大部分州所采納［4］Wayne R. LaFave. Criminal Law. St. Paul: West Publishing Co.， 2009， p. 827.，并隨著理論和實(shí)踐的發(fā)展，演變出對(duì)重罪謀殺規(guī)則的諸多限制。

（一）重罪本身的固有危險(xiǎn)限制

人民訴霍華德案向我們展示了固有危險(xiǎn)重罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一——基礎(chǔ)重罪本身是否存在抽象危險(xiǎn)。因此，盡管被告人吸毒、超速駕駛、逃避警察追捕的行為事實(shí)上非常危險(xiǎn)，但加利福尼亞州最高法院卻根據(jù)基礎(chǔ)重罪本身不具有危險(xiǎn)性而拒絕適用重罪謀殺規(guī)則；如果立法機(jī)關(guān)明確將第2008.2條的罪行規(guī)定為重罪，本案就可以根據(jù)重罪謀殺提起追訴。［5］Stephen A. Saltzburg. Criminal Law: Cases and Materials. Newark， NJ: LexisNexis Matthew Bender， 2009， P. 532.

此外，對(duì)固有危險(xiǎn)重罪的另一種判斷標(biāo)準(zhǔn)則恰好相反，是根據(jù)基礎(chǔ)重罪的具體危險(xiǎn)是否具有致人死亡的風(fēng)險(xiǎn)來(lái)進(jìn)行判斷。這種方法建立在具體案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，要考慮犯下重罪時(shí)的情形，是否存在可預(yù)見(jiàn)的對(duì)生命的威脅等因素。因此，即便是盜竊罪等從抽象層面來(lái)看不存在對(duì)生命的威脅的重罪，如果在事實(shí)過(guò)程中確實(shí)產(chǎn)生了對(duì)生命的危險(xiǎn)，并造成了死亡結(jié)果，就構(gòu)成重罪謀殺。［6］Wayne R. LaFave. Criminal Law. St. Paul: West Publishing Co.， 2009， p. 803.

需要注意的是，無(wú)論采取哪種判斷標(biāo)準(zhǔn)，在美國(guó)當(dāng)代刑法典中，大多數(shù)州都將基礎(chǔ)重罪限制在危及生命的犯罪中。類似地，還有一些法院要求，重罪應(yīng)是普通法上嚴(yán)重的罪行（即強(qiáng)奸、雞奸、搶劫、破門(mén)入戶、縱火、重傷、盜竊），或者重罪應(yīng)當(dāng)是自身性質(zhì)的罪錯(cuò)（mala in se），法律禁止的罪錯(cuò)（mala prohibita）無(wú)法作為重罪謀殺罪的基礎(chǔ)。由于所有的普通法重罪都涉及對(duì)生命的威脅，而自身性質(zhì)的罪錯(cuò)和法律禁止的罪錯(cuò)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為是否危及生命，因此，在判斷某種罪行是否危及生命安全時(shí)，才會(huì)涉及采取何種判斷標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。

（二）重罪獨(dú)立于謀殺限制

通常，重罪罪行需要獨(dú)立于謀殺，即除了導(dǎo)致死亡或殺人行為外，重罪必須有自身的致死風(fēng)險(xiǎn)，不能被死亡結(jié)果“吸收”，否則重罪就不能再作為重罪謀殺的基礎(chǔ)。［7］Joshua Dressler: Understanding Criminal Law， 3rd ed， New York: Lexis Publisher， 2001， p.211.通過(guò)這種方式，可以看出重罪謀殺吸收限制的基本原理是：重罪謀殺要求同時(shí)存在重罪和死亡結(jié)果，如果重罪被死亡結(jié)果吸收，那么就不存在重罪了，就無(wú)法滿足重罪謀殺的要求。［8］Jens David Ohlin: Criminal Law: Doctrine， Application， and Practice， 2nd ed.， New York: Wolters Kluwer， 2018， Aspen Casebook Series， p. 350.例如，加利福尼亞州最高法院認(rèn)為，殺人行為能夠吸收所有的攻擊性犯罪，因此，攻擊性犯罪不能作為重罪謀殺的基礎(chǔ)。在決定某項(xiàng)重罪是否被吸收時(shí)，要看該罪的構(gòu)成要件，而不是案件事實(shí)，因此，如果該罪的構(gòu)成要件包含攻擊性，就被殺人行為吸收，即使該罪還包含非攻擊性的行為。［9］People v. Chun， 45 Cal. 4th 1172， 203 P.3d 425 （2009）.

（三）重罪“實(shí)施過(guò)程中或意圖實(shí)施之際”限制

雖然重罪需要獨(dú)立于殺人行為，但另一方面，死亡結(jié)果不能與重罪毫無(wú)關(guān)系。殺人行為必須發(fā)生在重罪實(shí)施或準(zhǔn)備過(guò)程中。

1. 時(shí)間限制。通常認(rèn)為，要構(gòu)成重罪謀殺罪，實(shí)施重罪行為的時(shí)間與死亡結(jié)果出現(xiàn)的時(shí)間間隔不能相距太久，死亡結(jié)果必須出現(xiàn)在重罪行為的實(shí)施過(guò)程中。但在某些特殊情況下，即使死亡結(jié)果發(fā)生在重罪行為實(shí)施后，仍有可能適用重罪謀殺規(guī)則。最常見(jiàn)的案件是被告人實(shí)施完重罪行為后，在逃跑過(guò)程中造成了他人的死亡結(jié)果。在判斷什么情形的逃跑能夠不中斷重罪行為的完成時(shí)，法院要求整個(gè)事件是連續(xù)的、未被打斷的，而最重要的考量就是逃跑是否已達(dá)到暫時(shí)安全的地方。如果尚未到達(dá)安全的地方，就認(rèn)為重罪行為仍處于實(shí)施過(guò)程中。［10］Wayne R. LaFave， Criminal Law， 5th ed.， St. Paul: West Publishing Co.， 2009， p. 805.

2. 距離限制。一般而言，重罪行為實(shí)施地和死亡結(jié)果發(fā)生地的地理距離不能太遠(yuǎn)以至于毫無(wú)關(guān)系。美國(guó)各司法管轄區(qū)對(duì)地理距離做出了限制，通常結(jié)合重罪行為和死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系和時(shí)間間隔來(lái)進(jìn)行判斷。例如，被告人打算在被害人開(kāi)的商店里實(shí)施搶劫，但被路過(guò)的行人發(fā)現(xiàn)，因此放棄搶劫并逃到店外，結(jié)果被害人追到外面不幸被殺死。雖然重罪行為的實(shí)施地距離死亡結(jié)果發(fā)生地非常接近，但有法院認(rèn)為，不足以據(jù)此認(rèn)定殺人行為發(fā)生在搶劫過(guò)程中，因?yàn)楸桓嫒艘呀?jīng)放棄了搶劫、打算離開(kāi)。關(guān)于地理距離的另一種極端案例是：被告人實(shí)施搶劫后駕車(chē)逃竄，因超速被警察攔下，此時(shí)距搶劫行為已過(guò)去兩小時(shí)，離案發(fā)地已有幾百英里，但被告人為防止罪行暴露而殺死了警察。盡管時(shí)間只間隔兩小時(shí)，但距離案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)已經(jīng)開(kāi)出去非常遠(yuǎn)（幾百英里之外），因果關(guān)系也很遙遠(yuǎn)（也許被告人擔(dān)心警察攔下他們是因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)了搶劫或贓物），但有法院認(rèn)為殺人行為出現(xiàn)在搶劫過(guò)程中。大部分法院采取了折中立場(chǎng)，對(duì)地理距離的要求既沒(méi)有那么近，也沒(méi)有那么遠(yuǎn)。

3. 因果關(guān)系限制。美國(guó)大多數(shù)司法轄區(qū)要求，重罪行為和死亡結(jié)果之間必須存在因果關(guān)系。此外，重罪“過(guò)程中”也暗含著死亡和重罪之間或多或少的緊密聯(lián)系。簡(jiǎn)而言之，因果關(guān)系的判斷取決于被告的重罪行為是否導(dǎo)致了死亡結(jié)果。如果是，并且時(shí)間和地點(diǎn)距離不太遙遠(yuǎn)，則殺人可能發(fā)生在重罪過(guò)程中；反之亦然。［11］Wayne R. LaFave， Criminal Law， 5th ed.， St. Paul: West Publishing Co.， 2009， p.805.通常來(lái)講，美國(guó)各州的法院在判斷因果關(guān)系是否存在時(shí)，主要有兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)采取近因原則，又稱法律原因限制，要求重罪和死亡結(jié)果之間具有超過(guò)條件說(shuō)的因果關(guān)系，只要死亡結(jié)果是被告人重罪行為合乎規(guī)律的和可預(yù)見(jiàn)的結(jié)果，被告人就要對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)有別的因素介入時(shí)，通常需要考慮該介入因素是否可預(yù)見(jiàn)（要與實(shí)際上是否預(yù)見(jiàn)區(qū)分開(kāi)來(lái)）。當(dāng)介入因素僅僅是一種巧合而非被告人對(duì)先前行為的反應(yīng)時(shí)，法院通常會(huì)收縮法律原因的范圍。要注意的是，在采取近因限制的轄區(qū)內(nèi)，被告人可能會(huì)對(duì)警察、急救人員或第三人造成的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。其理論基礎(chǔ)在于，被告人在實(shí)施重罪行為時(shí)，就應(yīng)當(dāng)意識(shí)到可能對(duì)他人的生命安全造成威脅，因此要求被告人對(duì)他人導(dǎo)致的死亡結(jié)果承擔(dān)謀殺責(zé)任是合乎情理的。

第二種觀點(diǎn)采取代理人原則，認(rèn)為被告人只對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，所以只有當(dāng)死亡結(jié)果是由被告人的重罪行為引起時(shí)，才能構(gòu)成重罪謀殺。這種觀點(diǎn)的基本原理在于，刑事責(zé)任是一種嚴(yán)苛和嚴(yán)肅的責(zé)任，行為人應(yīng)當(dāng)只對(duì)自己行為造成的后果負(fù)責(zé)，如果讓行為人對(duì)他人行為造成的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，就會(huì)與刑事可歸責(zé)性和責(zé)任的理性觀點(diǎn)不匹配，特別是與“想通過(guò)嚴(yán)格使罪犯對(duì)他們所犯罪行承擔(dān)責(zé)任而威懾他們不再犯罪”的目的相悖（此時(shí)的死亡結(jié)果并非行為人實(shí)施重罪直接導(dǎo)致）；此外，警察或第三人的殺人行為可以通過(guò)公務(wù)行為或正當(dāng)防衛(wèi)來(lái)使殺人行為合法化，因此，讓被告人對(duì)一個(gè)合法的行為承擔(dān)刑事責(zé)任是違背法理的（刑罰應(yīng)當(dāng)與被告人的可責(zé)性相當(dāng)）。

當(dāng)代大多數(shù)判例都采取了第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為被告人只應(yīng)當(dāng)對(duì)自己行為引起的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。

三、我國(guó)轉(zhuǎn)化型殺人規(guī)定的現(xiàn)狀分析

與美國(guó)的重罪謀殺規(guī)則類似，我國(guó)刑法中也存在一些基本犯罪行為不構(gòu)成故意殺人罪，但因?yàn)槌霈F(xiàn)了死亡結(jié)果而以故意殺人罪論處的情形，包括：（1）暴力非法拘禁致死；（2）暴力刑訊逼供致死；（3）體罰虐待被監(jiān)管人致死；（4）聚眾斗毆致死；（5）聚眾“打砸搶”致死；（6）邪教致死；（7）搶劫滅口；（8）交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場(chǎng)后隱藏或遺棄致死。［12］參見(jiàn)最高人民檢察院《審查逮捕證據(jù)參考標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（2003年11月27日）。上述立法例在理論和實(shí)務(wù)中遭遇了如下問(wèn)題：

第一，該立法例的類型歸屬引發(fā)了巨大的爭(zhēng)議?？偟膩?lái)說(shuō)，主要分為四種觀點(diǎn)，分別是轉(zhuǎn)化犯說(shuō)、結(jié)果加重犯說(shuō)、法律擬制說(shuō)和法律注意規(guī)定說(shuō)。

持轉(zhuǎn)化犯說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，在上述立法例中，除了基本犯罪行為以外，還存在“致人死亡”的過(guò)限行為，這種過(guò)限行為與死亡結(jié)果具有刑法上的因果關(guān)系。在基本犯罪行為過(guò)限“致人死亡”的場(chǎng)景下，行為人的犯罪故意已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，其故意內(nèi)容不再是基本犯罪，而是過(guò)限行為及死亡結(jié)果，因此屬于轉(zhuǎn)化型殺人。［13］參見(jiàn)肖本山：《為“轉(zhuǎn)化型故意殺人罪”立論辯護(hù)》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第5期。持結(jié)果加重犯說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，行為人的犯罪故意并沒(méi)有發(fā)生變化，考慮到結(jié)果加重犯的主觀心態(tài)包括故意犯與過(guò)失犯，即允許行為人對(duì)加重結(jié)果存在過(guò)失心態(tài)，因此，應(yīng)當(dāng)作為結(jié)果加重犯對(duì)待。［14］參見(jiàn)吳允鋒：《刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質(zhì)——故意形態(tài)的結(jié)果加重犯之提倡》，《法學(xué)》2016年第8期。如果對(duì)過(guò)失致人死亡也以故意殺人罪論處，就是把結(jié)果加重犯也按照轉(zhuǎn)化犯處理。［15］參見(jiàn)肖本山：《轉(zhuǎn)化犯與結(jié)果加重犯關(guān)系辨析》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第5期。法律擬制說(shuō)則認(rèn)為，行為人在實(shí)施基本犯罪行為時(shí)，不具有殺人的故意，否則可以直接以故意殺人罪論處；而當(dāng)出現(xiàn)死亡結(jié)果時(shí)，其法益侵害性與故意殺人罪相當(dāng)，因而具有法律擬制的基本要件。［16］參見(jiàn)杜文?。骸兑怨室鈧ψ铩⒐室鈿⑷俗镎撎幍囊?guī)定應(yīng)屬法律擬制》，《河南社會(huì)科學(xué)》2011年第6期。法律注意規(guī)定說(shuō)則認(rèn)為上述立法例只是提示性的規(guī)定，只有當(dāng)行為人的行為完全符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成時(shí)，才能認(rèn)定為故意殺人罪。［17］參見(jiàn)劉之雄：《法律推定的故意傷害罪、故意殺人罪研究——以聚眾斗毆致人重傷、死亡為焦點(diǎn)》，《法學(xué)家》2018年第1期。

第二，上述立法例在實(shí)際適用中，因缺乏理論支持，而存在缺乏主觀可責(zé)性和罪責(zé)失衡的問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)，上述立法例并未明確指出行為人對(duì)死亡結(jié)果的主觀心態(tài)，而在實(shí)踐中，行為人對(duì)于死亡結(jié)果既可能是故意，例如搶劫后為滅口而殺人的；也可能是過(guò)失，例如暴力刑訊致人死亡的；甚至在同一罪名下，行為人對(duì)加重結(jié)果既可能是故意，也可能是過(guò)失。［18］參見(jiàn)王成祥：《轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的立法思考》，《求索》2009年第6期。這使得我國(guó)轉(zhuǎn)化型殺人存在罪刑過(guò)于嚴(yán)厲的問(wèn)題。

四、我國(guó)轉(zhuǎn)化型殺人規(guī)定的完善

可以看出，我國(guó)關(guān)于轉(zhuǎn)化型故意殺人的立法例與美國(guó)重罪謀殺規(guī)則的基本犯罪構(gòu)成類似，都是由基本罪行和加重的死亡結(jié)果構(gòu)成，行為人通常只對(duì)基本罪行存在犯罪意圖，而對(duì)死亡結(jié)果不一定存在犯罪故意。類似地，二者遭遇的學(xué)理批評(píng)和實(shí)踐困境也有異曲同工之妙。轉(zhuǎn)化犯是我國(guó)區(qū)別于大陸法系刑法特有的規(guī)定，而美國(guó)刑法中的重罪謀殺規(guī)則經(jīng)歷了時(shí)間的考驗(yàn)，能夠?yàn)槲覈?guó)轉(zhuǎn)化型殺人規(guī)定的完善提供寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

從學(xué)理上來(lái)講，法律擬制說(shuō)和法律注意規(guī)定說(shuō)，轉(zhuǎn)化犯說(shuō)和結(jié)果加重犯說(shuō)，其實(shí)是從兩個(gè)不同的角度對(duì)轉(zhuǎn)化型殺人的探討，旨在不違背制定法條文和責(zé)任主義原則的前提下，為死亡結(jié)果按照故意殺人罪論處尋找理論支持。［19］同前注［14］ 。關(guān)于轉(zhuǎn)化型殺人類型歸屬的探討，本質(zhì)上是為了解決以故意殺人罪論處的正當(dāng)性問(wèn)題。由于故意殺人罪最高可處以死刑，其刑罰的嚴(yán)厲性使得罪刑一致顯得尤為重要。在難以確定轉(zhuǎn)化型殺人類型歸屬的基礎(chǔ)上，借鑒美國(guó)重罪謀殺規(guī)則的限制性措施至少能夠?yàn)槲覈?guó)轉(zhuǎn)化型殺人的實(shí)踐適用提供一些緩和的余地。

首先，我國(guó)刑法中所列出的能夠以故意殺人罪論處的基本罪行，有些本身是不具有致人死亡的風(fēng)險(xiǎn)的，因此司法解釋對(duì)這些罪行做出了限制，例如非法拘禁致人死亡要以故意殺人罪論處的話，需要使用暴力，這就使得基本罪行具有了致人死亡的風(fēng)險(xiǎn)。但這些基本罪行致人死亡的風(fēng)險(xiǎn)大小也是不一樣的，不能僅僅因?yàn)榭赡芫哂袑?dǎo)致他人死亡的風(fēng)險(xiǎn)，就一律認(rèn)定滿足上述立法例的規(guī)定而以故意殺人罪論處。而是可以借鑒美國(guó)重罪謀殺規(guī)則中的固有危險(xiǎn)限制，需要滿足一定的風(fēng)險(xiǎn)，才能適用該立法例，進(jìn)而將故意殺人罪的適用限制在相對(duì)合理的范圍內(nèi)。

其次，在上述限制措施的基礎(chǔ)上，也要對(duì)基本罪行和死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系做出限制，借鑒美國(guó)重罪謀殺的近因限制或代理人規(guī)則，將行為人的責(zé)任限制在刑法對(duì)其有期待可能性或者行為人本身具有主觀可責(zé)性的范圍內(nèi)。例如在刑訊逼供致人死亡的案件中，死亡結(jié)果可能是多方面的因素造成。當(dāng)要對(duì)被告人施加更嚴(yán)重的刑罰時(shí)，就必須考慮到被告人的主觀可責(zé)性，只有將客觀危害結(jié)果與被告人的主觀惡性結(jié)合起來(lái)，要求基本犯罪行為和加重結(jié)果之間存在超越“條件說(shuō)”的因果關(guān)系，即后者是前者合乎規(guī)律和可預(yù)見(jiàn)的結(jié)果。