胡衛(wèi)萍

（華東交通大學(xué) 人文社科學(xué)院，江西 南昌： 330013）

文化資源是“在人類文明的發(fā)展過程中，在一定范圍內(nèi)所形成的那些凝結(jié)了人類無差別的勞動(dòng)成果的精華和豐富思維活動(dòng)的物質(zhì)和精神的產(chǎn)品或者活動(dòng)”[1]，包含有形的物質(zhì)文化資源(文化財(cái)產(chǎn))和無形的非物質(zhì)文化資源(精神財(cái)富)。文化資源的融通、傳播，不僅影響著文化產(chǎn)業(yè)、文化事業(yè)的傳承模式、發(fā)展規(guī)模，更是一個(gè)地區(qū)或城市文化事業(yè)發(fā)展的客觀條件與環(huán)境。文化資源需要有效開發(fā)，更待合理保護(hù)。但長(zhǎng)期以來，文化資源一般是作為全民族、全人類的共同財(cái)富進(jìn)行處置，似乎任何國(guó)家、任何民族、任何群體都可以隨意、無償使用，忽略了文化資源本身的有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)富的價(jià)值維護(hù)。而實(shí)際上，文化資源雖然承載著一個(gè)國(guó)家、民族的物質(zhì)成果和精神追求，文化資源使用、傳播，也是本國(guó)、本民族文化理念、價(jià)值觀念滲透的表現(xiàn)。但文化資源在被傳播、利用的同時(shí)，往往也以文化產(chǎn)品、文化產(chǎn)業(yè)的形式進(jìn)行市場(chǎng)流通，以交易的方式實(shí)現(xiàn)文化資源的財(cái)富價(jià)值，有財(cái)產(chǎn)利益維護(hù)的必要。但是否所有的文化資源都可市場(chǎng)融通、商品交易？文化資源的產(chǎn)權(quán)價(jià)值如何確認(rèn)？如何通過文化資源的使用、流轉(zhuǎn)實(shí)現(xiàn)文化資源權(quán)利人的產(chǎn)權(quán)利益？這已成為現(xiàn)代社會(huì)各國(guó)、各民族文化資源加以利用時(shí)需要關(guān)注的問題。為明確文化資源的產(chǎn)權(quán)流向和交易規(guī)則，我們有必要再探究羅馬法。羅馬法中的可交易物與不可交易物類型劃分，公有物、共用物和共有物、私有物的類型標(biāo)準(zhǔn)，為文化資源的財(cái)產(chǎn)歸屬、產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利益的實(shí)現(xiàn)提供了學(xué)理根據(jù)，可以參照它確認(rèn)文化資源的產(chǎn)權(quán)歸屬，維護(hù)文化資源產(chǎn)權(quán)主體的相關(guān)權(quán)益。

一、羅馬法中物的類型變遷揭示物的交易流轉(zhuǎn)準(zhǔn)則

（一）羅馬法中的物被納入可交易物和不可交易物范疇

物權(quán)是以物為客體的權(quán)利。羅馬法上的物，雖限于有體物、有形物，但有多種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行類別劃分。如蓋尤斯將物分為神法物和人法物。神法物是與祭祀神祗有關(guān)之物，它不屬于任何人所有，是在經(jīng)元老院、議會(huì)或皇帝許可的法定程序后，供奉給神靈之物，包括神用物、神護(hù)物等。人法物則是與世俗社會(huì)生活有關(guān)的各種物，包括公有物和私有物、要式物和略式物、有形物和無形物等。優(yōu)士丁尼法典將物分為自家物和萬家物兩類。自家物實(shí)為私有物，是家族本身所有或者祖?zhèn)髦?；萬家物是國(guó)家所有物、共有物、無主物，如海洋、公有物等[2]。不管物的類型如何劃分，但凡不能被人類控制和支配，無法體現(xiàn)出財(cái)產(chǎn)和財(cái)富價(jià)值的東西，即便它能滿足人的某種價(jià)值需求，都不是羅馬法上的物。所以，羅馬法上的物，強(qiáng)調(diào)人(民事主體)對(duì)物的認(rèn)識(shí)、控制和支配能力，強(qiáng)調(diào)物的財(cái)富價(jià)值，并通過物的使用與交換體現(xiàn)出來。但羅馬法上物的使用價(jià)值和交換價(jià)值的實(shí)現(xiàn)有所區(qū)分。如神法物因?yàn)槭枪┓罱o神的，是大家公有、共用的物，是團(tuán)體物，不屬于任何人所有，為大家共同持有，不可交易，只能使用。人法物，如私有物、共有物，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)物的私人歸屬、共同所有，被認(rèn)為可以用來進(jìn)行交易，在物的使用價(jià)值實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，進(jìn)行物的價(jià)值交換，每個(gè)人皆可通過交換主張權(quán)利，為可交易物。盡管羅馬法中物的劃分標(biāo)準(zhǔn)不同，有公有物、共用物、共有物、私有物等多種類型，但皆可納入可交易物和不可交易物范疇，并以此為標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)實(shí)生活中使用與流轉(zhuǎn)該物，實(shí)現(xiàn)物的使用價(jià)值和交換價(jià)值。

（二）公有物、共用物向共有物、私有物的變遷為物的交易流轉(zhuǎn)提供依據(jù)

羅馬法上的“公有物”，是針對(duì)那些容易獲取、容易管理但基于公共福利需要而由羅馬帝國(guó)公民普遍使用的物[2]，是有范圍的[3]，一般為神法上之非私有物。公有物不是特權(quán)之物，是老百姓日常生活中必不可少的資源。羅馬法上所說的神用物(神前之供物、祭祀之器皿、偶像、神廟等)、安魂物(掩埋人之尸體或火葬后遺灰之處所，有尸體或遺灰埋藏于其間的土地等)、神護(hù)物(羅馬城市之城市與城墻及田地之界址等)，均為公有物、不融通物，不得為契約之標(biāo)的，不得買賣讓與[4]。共用物也稱為人法上之非私有物，是指不容易由各人獲取、不容易管理的物品，需要由法律保證放任大家使用的物品。包括萬民共用物(如空氣、光線、海洋、海岸等應(yīng)歸人類共同使用之物)、屬于國(guó)家之共用物(如河川、公路、監(jiān)獄、城堡、法院、公共戲院、公共體育場(chǎng)等供國(guó)民共同使用之物，并限于國(guó)民使用，外國(guó)人非得許可不得使用)、屬于市政府之共用物(如市立之公園、公共浴池、公共體育場(chǎng)、公共戲院等供市民共同使用之物)[4]79-80。公有物和共用物屬于羅馬法上的不融通物，都不用于經(jīng)濟(jì)目的，不歸任何人所有，為不可交易物。國(guó)家從公共利益、公共福利的角度，對(duì)它們行使法律保護(hù)，讓所有公民均可合法利用，實(shí)現(xiàn)該物的使用價(jià)值。所以，羅馬法上的“公有”、“共用”，如同古日爾曼法的“總有”，“既非法人之單獨(dú)所有，亦非各個(gè)人之共有，更非二者之結(jié)合”，公有物、共用物成員不可請(qǐng)求分割公有物、共用物。

隨著生產(chǎn)力發(fā)展和商品交換需求，人們對(duì)商品及流通貨幣的私人擁有要求不斷提升，越來越強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)私有要達(dá)到普遍的程度，以使足夠多的物品能被特定人擁有并在貿(mào)易過程中流轉(zhuǎn)，受讓為一人對(duì)一物的獨(dú)有所有權(quán)或數(shù)人對(duì)同一物的共同所有權(quán)，成為可交易物。相較于公有物、共用物，共有物成員對(duì)整個(gè)共有物享有完整所有權(quán)，每個(gè)共有人可隨時(shí)主張并處理成員個(gè)體利益，請(qǐng)求分割共有物[5]，強(qiáng)調(diào)物的共同所有、交易融通。但羅馬法上的共有，是公有、共用制度瓦解、私化的結(jié)果，依然保留著公有、共用制度的很多特點(diǎn)。如要求共有權(quán)的行使需共有人間的完全同意，各共有人有權(quán)按照自己的意愿阻止他人對(duì)共有物的隨意處置[3]。即共有物財(cái)富價(jià)值、交易價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，依賴于各共有人間的普遍合作，只有在各共有人共同主張權(quán)利時(shí)，才可主張全部共有財(cái)產(chǎn)利益。即共有物中的每個(gè)共有人僅對(duì)屬于他名下的份額才可獨(dú)立主張權(quán)利，但羅馬法上“公有物”、“共用物”向“共有物”、“私有物”的變遷，著實(shí)為物的交易流轉(zhuǎn)提供了交易依據(jù)和交易規(guī)則。

（三）公有物、共用物和共有物的區(qū)分揭示了可交易物的交易標(biāo)準(zhǔn)

羅馬法上公有物、共用物和共有物的區(qū)分，不單是要將公有物、共用物作為公民可普遍使用甚至由法律來保證使用之物，明確公有物、共用物為可交易物，更是順應(yīng)生產(chǎn)力發(fā)展更好地實(shí)現(xiàn)物的使用價(jià)值與交換價(jià)值的表現(xiàn)。因?yàn)楣形铩肮小钡臋?quán)利屬性，雖然可以通過國(guó)家認(rèn)可的方式確定為某個(gè)團(tuán)體或個(gè)體使用，但其權(quán)利界限、權(quán)利范疇和責(zé)任要求并不明確，以致有些人肆意使用公有物甚或掠奪用益卻從不維護(hù)，極大地?fù)p害了公有物的價(jià)值[6]。共有物、私有物的設(shè)定，強(qiáng)調(diào)其物歸屬的共同所有或單獨(dú)所有，并以獨(dú)有或共有所有權(quán)的形式對(duì)物進(jìn)行交易，主張所有權(quán)及所有權(quán)權(quán)能(如占有權(quán)能)的獨(dú)立支配，大大提升了物的使用價(jià)值與交換價(jià)值，可滿足商品生產(chǎn)和商品交換的價(jià)值需求。

但哪些物是公有物、共用物？哪些物是私有物、共有物？這些物的類型劃分，一般依賴于國(guó)家所認(rèn)定的公共利益、公共福利的劃分標(biāo)準(zhǔn)。并非所有由國(guó)家管理、控制的物都不可交易。如果該物的利用主要是基于社會(huì)公共利益、國(guó)家公共福利需求，如遍布各地的廟宇、道觀等宗教圣地，則該物只能作為公有物、共用物使用。而若該物雖原則上應(yīng)歸國(guó)家管理控制，但這種管理控制的限定并不是很嚴(yán)格，一旦該物進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易，即可體現(xiàn)物的利用價(jià)值，實(shí)現(xiàn)實(shí)際控制和管領(lǐng)者對(duì)該物用益的話，那么該物便可以從公有物、共用物中脫身出來，以獨(dú)有或共有的形式，成為私有物、共有物而進(jìn)行交易，展示了古羅馬人重視財(cái)產(chǎn)利用價(jià)值的立法精神和價(jià)值理念[2]106-107。羅馬法上公有物、共用物和共有物的區(qū)分，暗含可交易物的交易標(biāo)準(zhǔn)，揭示了物的交易流轉(zhuǎn)準(zhǔn)則。

羅馬法中公有物、共用物和共有物的劃分和轉(zhuǎn)化，對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)中存在的國(guó)有資產(chǎn)流失嚴(yán)重、國(guó)家所有權(quán)“主體虛化”，以及如何充分發(fā)揮國(guó)有資產(chǎn)效用價(jià)值等國(guó)家所有權(quán)與集體所有權(quán)制度的研究，具有重要借鑒意義，如可對(duì)國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分，將那些除土地和自然資源等重要生產(chǎn)資料以外的不是必須由國(guó)家嚴(yán)格限制、牢牢控制其流通狀況的物區(qū)分出來，確定相應(yīng)的可交易物和不可交易物的層次范疇；對(duì)國(guó)家授權(quán)給某組織經(jīng)營(yíng)管理的國(guó)有資產(chǎn)以所有權(quán)的特別許可制度等形式，實(shí)現(xiàn)公有、共用價(jià)值向共有權(quán)利的過渡和轉(zhuǎn)化，讓國(guó)有資產(chǎn)在相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制和懲戒機(jī)制作用下物盡其用，防止國(guó)有資產(chǎn)流失，充分發(fā)揮國(guó)有資產(chǎn)的使用價(jià)值和交換價(jià)值，科學(xué)建構(gòu)國(guó)有資產(chǎn)權(quán)利分配體系[2]107-108。羅馬法中公有物、共用物和共有物的物權(quán)類型的借鑒，在中國(guó)文化資源的產(chǎn)權(quán)歸屬、使用價(jià)值和交換價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)上，同樣適用。

二、文化資源的財(cái)富價(jià)值和共享屬性凸顯中國(guó)文化資源產(chǎn)權(quán)保護(hù)的迫切需求

（一）中國(guó)文化資源類型多樣

中國(guó)文化資源類型多樣、種類繁多。從名山大川、熔巖地質(zhì)、湖泊河流等自然景觀，到古文化遺址、古城建筑、古墓葬群、石林碑刻、園林藝術(shù)、絲織刺繡等人文景觀，以及博物館、紀(jì)念館等館藏實(shí)物，無不承載著中國(guó)深厚的文化底蘊(yùn)，體現(xiàn)著中國(guó)豐富的文化資源?！冻o》文學(xué)、炎帝神農(nóng)傳說、木蘭傳說、漢劇、黃梅戲、嗩吶藝術(shù)、民歌號(hào)子、剪紙、木雕以及廟會(huì)、“端午節(jié)”、“七月半”等蘊(yùn)涵民族精神、藝術(shù)氣質(zhì)、民俗節(jié)慶和文化品牌的無形精神文化資源，都是文化資源類型多樣化的表現(xiàn)。但無論文化資源類型如何表現(xiàn)，都可以概括為有形物質(zhì)文化資源和無形非物質(zhì)文化資源兩個(gè)基本形態(tài)，以有形物質(zhì)財(cái)產(chǎn)和無形精神財(cái)富的形式體現(xiàn)出來。

（二）文化資源的財(cái)產(chǎn)屬性和共享價(jià)值并存

相較于自然資源，文化屬性是文化資源的根本特點(diǎn)，展現(xiàn)出真、善、美的文化特質(zhì)。但意蘊(yùn)豐富的文化資源只有在被發(fā)現(xiàn)、認(rèn)識(shí)并加以有效利用后，其文化價(jià)值才得以體現(xiàn)，文化意蘊(yùn)才能傳承，文化權(quán)利主體的貢獻(xiàn)才能實(shí)現(xiàn)，否則僅為一客觀存在。且文化資源承載著一個(gè)民族的共同智慧，是該民族精神、心理、發(fā)展歷程的印證，蘊(yùn)含著相應(yīng)的社會(huì)價(jià)值觀；它除了以物質(zhì)形態(tài)存在外，還以精神、理念等觀念形態(tài)存在，間接地、潛移默化地影響著人們的思想和行為。不管文化資源的物質(zhì)表現(xiàn)和精神承載如何，在各國(guó)文化資源中，有一些文化資源是可以度量、量化的，以有體、有形物的形式表現(xiàn)出來，可以通過建立相應(yīng)的評(píng)價(jià)體系來具體評(píng)估和測(cè)量其瞬間價(jià)值，如某些民居建筑、歷史文物、民俗工藝品等。還有一些文化資源是不可度量、不可用具體價(jià)值來估量的，如一些民俗、民風(fēng)、民族語言等。 可度量的文化資源由于可以估量資源的瞬間價(jià)值，財(cái)富利益能現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)，通過對(duì)其進(jìn)行產(chǎn)業(yè)化的開發(fā)、經(jīng)營(yíng)，文化資源的產(chǎn)權(quán)價(jià)值得以彰顯。需要注意的是，文化資源雖有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，有產(chǎn)權(quán)意義上的權(quán)利歸屬，但該產(chǎn)權(quán)擁有者并不一定能對(duì)這一資源完全獨(dú)占獨(dú)享，而往往被作為全國(guó)、全民族甚至全世界和全人類的共同資源、共同財(cái)富，具有共享性。這種共享，可以促成文化資源量上的增長(zhǎng)，甚至產(chǎn)生新的文化特質(zhì)[8]，展示出文化資源的財(cái)產(chǎn)屬性和共享價(jià)值。

（三）文化資源的財(cái)富價(jià)值使文化資源的權(quán)利保護(hù)要求提升

文化資源本是一種精神財(cái)富，卻可借助某種物化的形態(tài)表現(xiàn)出來，展示其財(cái)富價(jià)值。這種物化的文化資源，以物態(tài)化的文化遺產(chǎn)(含人化的自然景觀)、文化設(shè)施、智能化的人力資源的表現(xiàn)，和以歷史資源、民俗資源、知識(shí)和信息資源、物質(zhì)和精神文化資源等文化資源形式[9]，在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中不斷呈現(xiàn)出它的資本價(jià)值，并以“文化軟實(shí)力”的發(fā)展模式占據(jù)文化發(fā)展的制高點(diǎn)[10]。如中國(guó)的書法藝術(shù)、陶瓷藝術(shù)、剪紙藝術(shù)等，從多方面滿足了人們表達(dá)情感、信仰、生活態(tài)度的需求，并逐漸固化為文化資源。而文化資源蘊(yùn)含的文化能力會(huì)使它在資本分布中獲得一種有別于他物的文化價(jià)值，為文化資源擁有者帶來明顯利潤(rùn)[11]。即文化資源在產(chǎn)品、地域、人群、發(fā)展等方面集中表現(xiàn)出來的強(qiáng)于同類資源的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，會(huì)形成文化資源的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，并通過文化產(chǎn)業(yè)這一“文化產(chǎn)權(quán)”的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，把有限的資源轉(zhuǎn)變成有價(jià)值、有市場(chǎng)的產(chǎn)品(包括文化實(shí)物產(chǎn)品、文化服務(wù)產(chǎn)品及其各種衍生產(chǎn)品)，實(shí)現(xiàn)文化資源向文化產(chǎn)權(quán)效益的轉(zhuǎn)變[12]，展示文化資源的財(cái)富價(jià)值。

由此，文化資源作為凝結(jié)了人類無差別的勞動(dòng)成果，可通過某種客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，對(duì)文化資源的品相和價(jià)值進(jìn)行估量，明確資源的瞬間價(jià)值和可持續(xù)開發(fā)的永久價(jià)值。文化資源向文化資本轉(zhuǎn)化，文化資源潛力轉(zhuǎn)化為文化產(chǎn)業(yè)實(shí)力，并由此衍生出文化產(chǎn)品、文化物權(quán)、文化債權(quán)，就是文化資源財(cái)富價(jià)值實(shí)現(xiàn)的表現(xiàn)。但文化資源經(jīng)濟(jì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，依托于豐富創(chuàng)造力和想象力基礎(chǔ)上的文化資源的開采，是對(duì)各種文化資源潛能的巧妙整合、利用。如云南省利用云南特有的文化資源優(yōu)勢(shì)，打造的“云南映象”、“麗江金沙”、“風(fēng)花雪月”等云南獨(dú)有品牌，都是云南文化資源產(chǎn)業(yè)化的表現(xiàn)，為其帶來產(chǎn)權(quán)效益。張藝謀導(dǎo)演根據(jù)美籍華人女作家艾米撰寫的一段愛情故事拍攝了電影《山楂樹之戀》后，電影拍攝地宜昌便以此為賣點(diǎn)進(jìn)行旅游開發(fā)，如開辦文革時(shí)代的農(nóng)家菜館等[7]實(shí)現(xiàn)文化資源向財(cái)富的轉(zhuǎn)化。而建立在中國(guó)民間文化傳說“花木蘭”基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了巨大市場(chǎng)效益的美國(guó)動(dòng)畫片《花木蘭》，中國(guó)百姓不僅不能從其對(duì)中國(guó)文化資源的利用上主張報(bào)酬，想要使用反而需向美國(guó)制片人付費(fèi)?？梢娢覀儽仨毤訌?qiáng)對(duì)文化資源的保護(hù)意識(shí)。

（四）對(duì)文化資源共用性的強(qiáng)調(diào)萎縮了中國(guó)文化資源市場(chǎng)占有

西方國(guó)家文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展歷程表明，文化產(chǎn)業(yè)就是文化資源、文化產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)化。在市場(chǎng)需求驅(qū)動(dòng)下，努力挖掘并充分開發(fā)和利用各種文化資源，將現(xiàn)有文化資源轉(zhuǎn)換為文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、流通，進(jìn)行市場(chǎng)化的產(chǎn)業(yè)鏈操作。在文化產(chǎn)業(yè)鏈操作中，強(qiáng)調(diào)文化資源的共用性，這本身也是世界文化資源共享價(jià)值的表現(xiàn)。中國(guó)作為世界貿(mào)易組織成員國(guó)，在文化資源利用上，應(yīng)恪守相關(guān)承諾，履行相關(guān)規(guī)則要求，向世界各國(guó)的文化產(chǎn)業(yè)集團(tuán)開放中國(guó)文化資源，共享共用中國(guó)文化資源，為世界文化發(fā)展作貢獻(xiàn)。但我們?cè)趯⑽幕Y源奉獻(xiàn)給世界共用、強(qiáng)調(diào)文化資源共享性的同時(shí)，卻忽略了自身對(duì)文化資源的開發(fā)利用。畢竟中國(guó)的文化產(chǎn)業(yè)起步不久，文化資源的利用不老練、不充分，文化資源整合利用效率低下，文化產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)理念和運(yùn)營(yíng)能力較差，文化資源呈現(xiàn)盲目、低效開發(fā)甚至掠奪式、破壞式開發(fā)狀態(tài)，文化資源的占有空間直接或間接地受到擠壓。或許正是因?yàn)橹袊?guó)對(duì)文化資源的保護(hù)和開發(fā)能力有限，而世界范圍又強(qiáng)調(diào)文化資源的共享性，導(dǎo)致中國(guó)自身文化資源占有日漸萎縮。如韓國(guó)曾將原本屬于中國(guó)傳統(tǒng)節(jié)日的“端午節(jié)”申報(bào)為它的文化遺產(chǎn)。面對(duì)國(guó)外文化產(chǎn)業(yè)集團(tuán)對(duì)中國(guó)文化資源和文化市場(chǎng)發(fā)展帶來的沖擊和侵占，我們不能再坐視文化資源的無償共用，而要從文化資源產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度維護(hù)中國(guó)文化資源的市場(chǎng)價(jià)值。

（五）文化資源他國(guó)烙印附加提升了中國(guó)文化資源產(chǎn)權(quán)保護(hù)的緊迫性

中國(guó)有著五千年的歷史文明，文化資源儲(chǔ)備豐富。但文化資源共用性的強(qiáng)調(diào)，國(guó)外文化產(chǎn)業(yè)集團(tuán)對(duì)文化資源的掠奪，不僅直接減少了中國(guó)文化資源和文化市場(chǎng)的占有率，更因其生產(chǎn)技術(shù)手段的先進(jìn)、產(chǎn)品質(zhì)量的優(yōu)良和商品價(jià)格的優(yōu)勢(shì)而占據(jù)了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，使中國(guó)文化資源占有不斷萎縮。西方國(guó)家在占有、利用中國(guó)文化資源的同時(shí)，還因在文化產(chǎn)品開發(fā)上帶上自己國(guó)家文化標(biāo)準(zhǔn)的烙印而對(duì)中國(guó)文化資源本身構(gòu)成了傷害。美國(guó)從20 世紀(jì)開始就充分利用發(fā)展中國(guó)家的文化資源，不斷拓展文化產(chǎn)品的生產(chǎn)空間，以虛擬空間、虛擬人物的形式發(fā)展本國(guó)文化產(chǎn)業(yè)，創(chuàng)造本國(guó)的文化產(chǎn)業(yè)利潤(rùn)。 這不僅是對(duì)他國(guó)有限文化資源的有效利用，更是在利用中用自己國(guó)家的文化標(biāo)準(zhǔn)衡量他國(guó)，對(duì)他國(guó)文化意蘊(yùn)進(jìn)行刪改，烙上自己的文化印記，在潛移默化中影響他國(guó)的文化價(jià)值觀，影響其文化產(chǎn)品生產(chǎn)，同化他國(guó)民族文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向，削減該國(guó)家民族文化市場(chǎng)。如美國(guó)科幻巨片《侏羅紀(jì)公園》、動(dòng)畫片《花木蘭》，不僅在一定程度上影響了中國(guó)相同題材的文化產(chǎn)品創(chuàng)作生產(chǎn)，更夾帶上了新的文化理念。實(shí)際上，從資源到產(chǎn)業(yè)是一個(gè)復(fù)雜的過程，要實(shí)現(xiàn)文化資源的產(chǎn)業(yè)化開發(fā)，展現(xiàn)文化資源的文化屬性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，首先得在法律上明確文化資源的產(chǎn)權(quán)歸屬，確定文化資源的權(quán)利類型，從產(chǎn)權(quán)明晰的角度對(duì)文化資源進(jìn)行合理保護(hù)和有效開發(fā)，提高文化資源的可利用率，保障其可利用價(jià)值，在法律保護(hù)中最大化開發(fā)，在財(cái)富價(jià)值開發(fā)中最優(yōu)化保護(hù)[13]。中國(guó)文化資源占有狀態(tài)加劇了文化資源產(chǎn)權(quán)保護(hù)的緊迫性。

三、羅馬法視域的中國(guó)文化資源的產(chǎn)權(quán)歸屬確認(rèn)

（一）羅馬法公有物、共用物和共有物的變遷為文化資源的產(chǎn)權(quán)歸屬提供了法理依據(jù)

由于文化的產(chǎn)生、發(fā)展、傳承與國(guó)家、民族、群體有著密切關(guān)系，文化資源往往被作為公共資源共享和使用。如果依照羅馬法中物的類型進(jìn)行歸屬，文化資源應(yīng)屬于“公有物”、“共用物”的財(cái)產(chǎn)范疇，不可以交易。社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求已使羅馬法中的公有、共用物過渡為“共有物”、可交易物，以“共有”的形式交易流轉(zhuǎn)；更意味著“公有、共用”資源并不是一個(gè)絕對(duì)的、一層不變的概念，原本公有的資源在時(shí)機(jī)成熟的情形下，可能會(huì)以商品資源的形式有償流轉(zhuǎn)。文化資源也不例外。 因?yàn)殡S著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展、物質(zhì)生活水平的提高、文化消費(fèi)需求的產(chǎn)生，文化資源價(jià)值空間顯現(xiàn)并不斷攀升，文化資源作為公有資源的理論受到?jīng)_擊。現(xiàn)代社會(huì)傳媒技術(shù)的發(fā)展，又使文化傳播獲得了物理(紙質(zhì)媒體傳播)、地理空間(廣播傳播)、虛擬空間(網(wǎng)絡(luò)技術(shù))等多種傳播途徑，極大地拓展了文化產(chǎn)品的市場(chǎng)空間，提高了文化資源的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，為文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、交易和各類衍生服務(wù)提供了原動(dòng)力，也極大地調(diào)動(dòng)了人們克服文化資源和文化產(chǎn)品公共產(chǎn)品屬性的積極性，文化資源“共有物”、可交易物的概念增強(qiáng)，人們開始關(guān)注文化資源的交易流轉(zhuǎn)。如采用各種技術(shù)(如加密技術(shù)、憑門票參觀游覽等)，約定“只有繳納相關(guān)費(fèi)用之后，才能夠消費(fèi)相關(guān)文化產(chǎn)品”，名勝古跡的非排他性消費(fèi)轉(zhuǎn)變?yōu)橛袃斚M(fèi)，原本公共的文化資源向共有產(chǎn)品等產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品屬性轉(zhuǎn)化，文化內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)槲幕a(chǎn)品，成為吸引大量投資者投資文化產(chǎn)品和服務(wù)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)資源[14]。文化資源產(chǎn)品化的利用現(xiàn)狀，將文化資源的產(chǎn)權(quán)歸屬提上議程，其“公有”、“共用”和“共有”狀態(tài)，使其可以依循羅馬法中公有物、共用物和共有物的類型標(biāo)準(zhǔn)，從文化資源的產(chǎn)權(quán)歸屬、產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)角度，確定文化資源的可交易和不可交易類型，引領(lǐng)文化資源利用中的文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

（二）文化資源產(chǎn)權(quán)交易發(fā)展提升了文化資源產(chǎn)權(quán)歸屬的確認(rèn)價(jià)值

中國(guó)是文化資源豐富的國(guó)家，但文化產(chǎn)權(quán)意識(shí)薄弱，大量蘊(yùn)涵著巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)效益的文化資源被西方國(guó)家無償或低價(jià)開發(fā)成現(xiàn)代文化產(chǎn)品。如前文所述的美國(guó)利用中國(guó)民間傳說“花木蘭”賺了幾億美元的版權(quán)收入，“水滸傳”、“西游記”、“三國(guó)志”被日韓等幾十家公司注冊(cè)為計(jì)算機(jī)游戲商標(biāo)，中華國(guó)粹中的“功夫”與“熊貓”被美國(guó)演繹為《功夫熊貓》獨(dú)占版權(quán)市場(chǎng)。中華文化主權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法權(quán)空間被侵占，文化資源的民族精神和交易價(jià)值被忽略，文化價(jià)值觀被篡改、同化，皆因產(chǎn)權(quán)交易法律保障不足。 而早在2009年，國(guó)務(wù)院就發(fā)布了《文化產(chǎn)業(yè)振興規(guī)劃》，2010-2014 年又陸續(xù)出臺(tái)了《國(guó)家文化科技創(chuàng)新工程綱要》、《關(guān)于深入推進(jìn)文化金融合作的意見》等一系列涉及扶持文化產(chǎn)權(quán)交易的政策文件，旨在通過文化產(chǎn)品與生產(chǎn)要素的合理流動(dòng)，確立以文化產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)為主體的泛版權(quán)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新體系，拓展文化資源發(fā)展空間。文化產(chǎn)權(quán)交易、文化資源創(chuàng)意開發(fā)，成為中國(guó)文化機(jī)制體制創(chuàng)新、文化生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中的生力軍。

文化資源產(chǎn)權(quán)交易需求，使學(xué)者們開始關(guān)注文化資源的物權(quán)歸屬、產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，意識(shí)到應(yīng)從社會(huì)財(cái)產(chǎn)權(quán)角度保護(hù)文化資源，固厚發(fā)展中國(guó)家文化資源轉(zhuǎn)化為文化產(chǎn)品的利益保護(hù)屏障，避免在“合法”知識(shí)產(chǎn)權(quán)外衣下，大肆掠奪和盜用文化資源所屬國(guó)的文化資源。但中國(guó)文化資源產(chǎn)權(quán)長(zhǎng)期居于全民所有、國(guó)家產(chǎn)權(quán)主體這一層次，系“所有者虛位”，缺乏文化資源的產(chǎn)權(quán)認(rèn)定。如神農(nóng)“出生地”之爭(zhēng)、梁祝“原發(fā)地”之爭(zhēng)、諸葛亮“躬耕地”之爭(zhēng)、李自成“歸屬地”之爭(zhēng)以及西安仿古迎賓入城儀式糾紛等，都是文化資源產(chǎn)權(quán)主體虛位下資源開發(fā)利益、收益分享權(quán)利爭(zhēng)奪的表現(xiàn)。文化資源有形財(cái)產(chǎn)物權(quán)歸屬、無形資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)確認(rèn)的不明晰，在很大程度上影響著中國(guó)文化產(chǎn)權(quán)交易產(chǎn)業(yè)和文化事業(yè)的發(fā)展。我們可遵循羅馬法原理，對(duì)文化資源的私有產(chǎn)權(quán)和共有產(chǎn)權(quán)屬性不斷進(jìn)行理論和制度創(chuàng)新，突破文化資源長(zhǎng)久以來被定位為“公有物”、“共有物”、“不可交易物”的思維局限和產(chǎn)權(quán)認(rèn)定障礙，彰顯有形有體文化財(cái)產(chǎn)的物權(quán)歸屬、無形無體文化資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)價(jià)值和交易利益，避免以“共享”名義對(duì)中華文化巧取豪奪。這不僅可促成中華文化產(chǎn)權(quán)與版權(quán)體系的形成，更是國(guó)家文化資本與財(cái)富形態(tài)的創(chuàng)新基礎(chǔ)和源泉。我們還可參照突尼斯、菲律賓等發(fā)展中國(guó)家的做法，對(duì)傳統(tǒng)文化著作權(quán)、對(duì)土著權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，確認(rèn)文化資源的產(chǎn)權(quán)歸屬，保障文化資源的財(cái)富價(jià)值、物權(quán)利益在產(chǎn)權(quán)交易中實(shí)現(xiàn)。也就是說，文化資源產(chǎn)權(quán)交易發(fā)展、產(chǎn)權(quán)保護(hù)需求提升了文化資源物權(quán)歸屬要求，展現(xiàn)了文化資源產(chǎn)權(quán)確認(rèn)的現(xiàn)實(shí)意義和實(shí)踐價(jià)值，這就要求我們應(yīng)著力于文化資源物權(quán)歸屬、產(chǎn)權(quán)交易法律制度保障研究，為文化資源產(chǎn)權(quán)交易提供足夠的法理依據(jù)和實(shí)踐指導(dǎo)。

（三）文化資源的產(chǎn)權(quán)歸屬主體、產(chǎn)權(quán)交易類型及權(quán)利行使要求[12]

文化資源的產(chǎn)權(quán)歸屬，是文化資源產(chǎn)權(quán)利益的表現(xiàn)，涉及物質(zhì)文化資源的有形財(cái)產(chǎn)物權(quán)所有和非物質(zhì)文化資源無形財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬問題。但不管是有形財(cái)產(chǎn)的物權(quán)還是無形財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，文化資源的產(chǎn)權(quán)所有者和使用者，均有權(quán)決定文化資源的使用、處置、保護(hù)和放棄，并可因此產(chǎn)生一定的權(quán)利預(yù)期，收獲一定的經(jīng)濟(jì)利益[15]。文化資源產(chǎn)權(quán)歸屬的確認(rèn)，不僅能激發(fā)文化資源所屬國(guó)對(duì)文化資源的身份認(rèn)同和自覺保護(hù)意識(shí)，改變當(dāng)前文化資源因“基因竊取”和管制弱化而被掠奪的狀態(tài)，更對(duì)合理利用文化資源、實(shí)現(xiàn)文化資源財(cái)富價(jià)值、明確文化產(chǎn)品的財(cái)產(chǎn)歸屬，提供了法理思路。

1.文化資源產(chǎn)權(quán)歸屬主體多樣

文化資源的產(chǎn)生、發(fā)展與傳承，來源于國(guó)家、民族、群體甚至某些個(gè)體發(fā)展的歷史承繼與文化積淀，同這個(gè)國(guó)家、民族或這個(gè)群體中的某個(gè)人或者某些人有著密切的關(guān)系，文化資源的產(chǎn)權(quán)歸屬主體多樣，不僅可歸屬于不同的國(guó)家、民族和群體甚至個(gè)體，還會(huì)因物質(zhì)文化資源和非物質(zhì)文化資源的差異，存在產(chǎn)權(quán)歸屬、權(quán)利屬性的差別。如一些民族文化村的山水風(fēng)光等自然環(huán)境和村莊布局、民居、服飾、寺廟、人文遺址、農(nóng)具、文字記載等有形有體文化財(cái)產(chǎn)，其文化資源的物權(quán)歸屬應(yīng)歸于該民族村落的全體村民，由該群體的全體民眾共同主張物權(quán)利益。這些民族文化村所擁有的民族風(fēng)情、節(jié)日慶典、口傳文化、語言、宗教習(xí)俗、社區(qū)文化組織等非物質(zhì)文化資源，則以無形無體文化資產(chǎn)的方式，由該村的全體村民共同主張產(chǎn)權(quán)利益。而一些文化資源的傳承，如某種偏方、獨(dú)門絕活(剪紙工藝、變臉絕活、泥人藝術(shù)、書法藝術(shù)等)，依賴于該技藝擁有者“傳子不傳女”生理傳承，文化資源產(chǎn)權(quán)則以無形資產(chǎn)的方式歸屬于具有生理能力的、在民族民間文化傳承中發(fā)揮重要作用的個(gè)體。而創(chuàng)意文化，因其對(duì)文化資源的內(nèi)容創(chuàng)新和挖掘，對(duì)各種文化要素的提煉、設(shè)計(jì)和創(chuàng)意運(yùn)用，能夠滿足消費(fèi)者“實(shí)用、感悟、體驗(yàn)與觀賞”的消費(fèi)需求，使傳統(tǒng)文化獲得內(nèi)容創(chuàng)新帶來的文化產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展效應(yīng)[16]。如《哈利·波特》在內(nèi)容生產(chǎn)上把神話、巫術(shù)與科學(xué)、文化等知識(shí)元素融為一體；而韓劇《大長(zhǎng)今》的宮廷文化、禮儀文化、服飾文化、建筑文化、餐飲文化等，都形成了非物質(zhì)制造的文化創(chuàng)新。這些新生、創(chuàng)意文化資源的產(chǎn)權(quán)，應(yīng)屬于創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的擁有者、制造者。綜上所述，文化資源產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體，既可以是某個(gè)民族、某個(gè)國(guó)家、某個(gè)群體，也可以是某個(gè)個(gè)體、某個(gè)創(chuàng)意的提出者和擁有者、制造者；既可以表現(xiàn)為物質(zhì)文化資源的有形財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也可以表現(xiàn)為非物質(zhì)文化資源的無形財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬，或是兩者的兼?zhèn)?、融合，顯示出相當(dāng)程度的復(fù)雜性[17]。

2.文化資源產(chǎn)權(quán)交易類型確認(rèn)

中國(guó)文化資源內(nèi)容豐富、種類繁多，但文化資源本是一種動(dòng)態(tài)的、非獨(dú)占的精神財(cái)富，并非所有的文化資源都可以以市場(chǎng)研發(fā)的形式開發(fā)利用。哪些文化資源屬于“公有物”、“共用物”、不可開發(fā)物、不可交易物？哪些文化資源屬于“共有物”、可自由流轉(zhuǎn)物？我們?cè)谶M(jìn)行文化資源利用、文化產(chǎn)業(yè)開發(fā)時(shí)，應(yīng)秉承不損害中國(guó)文化理念、文化價(jià)值，傳承中國(guó)文化習(xí)俗的宗旨，依循羅馬法上的“公有物”、“共用物”和“共有物”的思路，確定中國(guó)文化資源的可交易與不可交易的資源類型。

中國(guó)文化資源類型多樣，在這些文化資源中，很多人文觀照的自然景觀，像江河湖泊、名山大川、園林園藝、地質(zhì)公園、文化遺址、石窟洞穴、碑刻石林、舊城故居、古墓葬、古建筑群等有形物質(zhì)文化資源，和一些民俗、禮儀、節(jié)慶、戲曲等無形非物質(zhì)文化資源，因其無法通過相應(yīng)的評(píng)估、評(píng)級(jí)體系來具體估量其瞬間價(jià)值，不可以度量、量化，無法用現(xiàn)實(shí)價(jià)值來衡量，且更多承載了國(guó)家、民族的公共利益、共同福祉和歷史責(zé)任，應(yīng)界定為“公有物”、“共用物”，不可進(jìn)入市場(chǎng)流通，不可交易。而另外一些文化資源，如物質(zhì)文化資源中的民族文化村的村落民居、村民服飾、農(nóng)耕農(nóng)具、文字記載等有形財(cái)產(chǎn)，和非物質(zhì)文化資源中的民族風(fēng)情、節(jié)日慶典、口傳文化、傳統(tǒng)習(xí)俗、絲織刺繡、剪紙藝術(shù)、陶瓷工藝等無形資產(chǎn)，則因?yàn)榭梢酝ㄟ^相應(yīng)的評(píng)價(jià)體系來具體估計(jì)和測(cè)量其瞬間價(jià)值，可用現(xiàn)實(shí)價(jià)值來衡量，可以度量，可以進(jìn)行產(chǎn)業(yè)化開發(fā)，可以在開發(fā)中獲取團(tuán)體(某個(gè)群體或地方)或者個(gè)體的利益，可作為文化資源中的共有物甚至私有物進(jìn)入市場(chǎng)，進(jìn)行交易、融通，并在文化資源的交易、融通和使用過程中，衍生出新的文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)等相關(guān)權(quán)益[7]。如廣西“劉三姐”文化資源、靖西縣舊州繡球文化資源、“黃梅挑花”民間傳承文化資源、安徽阜陽(yáng)的剪紙藝人程建禮的剪紙藝術(shù)等，都以可交易的形式承載、彰顯文化資源的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，推動(dòng)文化資源下文化思想的傳播、流轉(zhuǎn)，對(duì)中國(guó)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有積極作用。

3.文化資源產(chǎn)權(quán)權(quán)利行使要求

由于文化資源與特定的民族、地域密切相關(guān)，對(duì)該民族、該地域居民而言，文化資源所承載的文化內(nèi)容大多是公開的，屬特定群體、特定區(qū)域的人們公有，呈現(xiàn)出集體性權(quán)利狀態(tài)。該區(qū)域內(nèi)的公民、族人，一般都可自由、自主地使用該文化資源。但這種公開和公有是一定程度的公開和公有，因?yàn)橄噍^于其他群體這種文化資源未必是公開的、共有的，存在著一定程度的排他性，其他群體并沒有資格當(dāng)然享受該資源，若強(qiáng)行享用則可在一定程度上理解為強(qiáng)者對(duì)弱者文化資源的肆意掠奪。即在利用某群體的文化資源進(jìn)行文化內(nèi)容再生產(chǎn)、再創(chuàng)造時(shí)，一定要尊重該文化資源擁有者的權(quán)利，以產(chǎn)權(quán)交易的形式進(jìn)行文化資源利用。所以，文化資源產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行使，具有一定程度的公開性和公有性；但這種公開公有非知識(shí)產(chǎn)權(quán)意義上的公用、公有，它有一定的范圍。另外，文化資源產(chǎn)權(quán)利益實(shí)現(xiàn)同樣涵蓋著安全性維護(hù)的前提。特別是在他國(guó)利用、傳播中國(guó)文化資源時(shí)，應(yīng)盡力使該文化資源在經(jīng)過文化傳播后影響傳播國(guó)受眾的行為，朝著“達(dá)己所愿”的方向發(fā)展，為他國(guó)受眾內(nèi)化，而不能反過來在中國(guó)文化上留下他國(guó)的文化烙印，讓其潛移默化地侵蝕中國(guó)的文化價(jià)值觀，影響中國(guó)文化產(chǎn)品的生產(chǎn)。所以，投融資基礎(chǔ)上的文化資源共同開發(fā)利用，應(yīng)在安全維護(hù)原始文化資源意蘊(yùn)的前提下進(jìn)行，并始終強(qiáng)調(diào)文化資源原屬地對(duì)文化資源的優(yōu)先占有、優(yōu)先使用，避免原生態(tài)文化資源的消失和破壞。在文化資源的安全使用、不斷創(chuàng)新中，著力弘揚(yáng)發(fā)展和傳承中國(guó)五千年的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化、民族文化精神[13]，在文化資源產(chǎn)權(quán)權(quán)利行使過程中強(qiáng)調(diào)一定程度的公開性、公有性和安全性。對(duì)那些肆意利用文化資源，肆意歪曲、抹殺文化資源的文化內(nèi)涵、文化價(jià)值的，可考慮主張文化資源產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，維護(hù)文化資源產(chǎn)權(quán)擁有者的文化權(quán)益。

五、結(jié)語

綜上所述，文化資源是一特殊物，涵蓋有形的物質(zhì)文化資源和無形的非物質(zhì)文化資源。羅馬法中的可交易物與不可交易物類型劃分，公有物、共用物和共有物、私有物的類型標(biāo)準(zhǔn)，不僅為有體物、有形物的交易流轉(zhuǎn)提供了法理依據(jù)，也為文化資源的產(chǎn)權(quán)歸屬、產(chǎn)權(quán)交易權(quán)利人利益的實(shí)現(xiàn)提供了學(xué)理依據(jù)。我們可以此為基礎(chǔ)，確認(rèn)有形的物質(zhì)文化資源的物權(quán)所有和無形的非物質(zhì)文化資源的產(chǎn)權(quán)歸屬，維護(hù)文化資源權(quán)利主體的相關(guān)權(quán)益，推動(dòng)文化產(chǎn)權(quán)交易產(chǎn)業(yè)、文化事業(yè)的發(fā)展。但應(yīng)如何建立相應(yīng)的評(píng)估體系估量文化資源的瞬間價(jià)值，以度量、量化的形式衡量文化資源的現(xiàn)實(shí)價(jià)值、財(cái)富利益，則成為文化資源物權(quán)歸屬、產(chǎn)權(quán)確認(rèn)明確后，需要繼續(xù)審慎思考的問題。

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