孔德王

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都610064)

近年來，憲法適用問題成為憲法學(xué)界研究的熱點，學(xué)者們爭論的焦點之一是憲法適用主體問題。［1］對此，不少學(xué)者認為，立法機關(guān)而非司法機關(guān)承擔著適用憲法的主要任務(wù)，立法適用應(yīng)當是憲法適用的主要途徑。首先，由于憲法規(guī)范具有原則性、概括性、抽象性，必須經(jīng)由立法予以具體化，立法適用是成文憲法國家憲法適用的主要方式。例如，童之偉認為，“實行制定法制度的國家憲法適用的首要方式是立法適用”［2］;莫紀宏主張，“立法活動是憲法適用的主要領(lǐng)域”［3］;劉國認為，憲法適用包括立法適用、行政適用和司法適用三種模式，而且，“憲法立法適用是憲法適用中最高一級的層次，在一般情況下，這一活動是憲法行政適用和憲法司法適用的前提條件”［4］。其次，由于我國不存在具有實效性的違憲審查制度，建立違憲審查的努力面臨理論和實踐上的重重阻力。在這一現(xiàn)實語境下，為了保障基本權(quán)利，學(xué)者們認為，通過立法將憲法規(guī)定的基本權(quán)利具體化為法律權(quán)利，是較為可行的權(quán)利保障路徑。例如，吳建華、呂建高指出:“在目前的權(quán)利保障體制下，憲法權(quán)利只有通過下位立法的形式將其具體化為法律權(quán)利，才能得到有效的保障。也就是說，如果被具體化為法律權(quán)利的憲法權(quán)利受到侵犯，可以間接地通過普通的法律訴訟來進行救濟，從而讓侵權(quán)人承擔相應(yīng)的法律責(zé)任;但是，如果憲法權(quán)利沒有被具體化為法律權(quán)利而受到侵犯，那么，在特定的歷史背景下所形成的憲法條款在司法中的非直接效力將很可能使得憲法權(quán)利得不到救濟而形同虛設(shè)?！保?］總之，憲法除非由立法具體化，否則難以實施?！皯椃⒎ㄟm用論”對我國的法治建設(shè)也產(chǎn)生了一定的影響。在八二憲法公布施行三十周年之際，習(xí)近平指出:“全國人大及其常委會要加強重點領(lǐng)域立法，拓展人民有序參與立法途徑，通過完備的法律推動憲法實施，保證憲法確立的制度和原則得到落實。”也即，實施或適用憲法首先要制定完備的法律。

關(guān)于憲法適用的概念，不同學(xué)者之間存在較大的爭議。筆者認為，憲法適用是指以憲法規(guī)定為標準對憲法爭議進行評價并做出權(quán)威結(jié)論的活動。［6］從這一概念出發(fā)，立法機關(guān)依據(jù)憲法制定法律不屬于憲法適用，而是憲法遵守。

“憲法立法適用論”的初衷是解決憲法淪為“紙面上的法律”的窘境，將憲法實施或適用的希望寄托于立法機關(guān)及立法。從根本上來看，“憲法立法適用論”是對憲法與法律關(guān)系的一種認知:一方面，憲法原則、抽象，法律具體、可操作，憲法為立法提供依據(jù)，立法如同實施細則一般將憲法的規(guī)定加以落實;另一方面，立法機關(guān)制定的法律能忠實地將包括基本權(quán)利在內(nèi)的憲法規(guī)范具體化，在立法具體化的過程中，不存在或者不用擔心立法扭曲、違反憲法的問題。筆者擬從以下三個方面分析“憲法立法適用論”存在的問題:第一，“憲法立法適用論”理論上的主要盲點在于，由民選代表組成的立法機關(guān)也是立憲主義要限制的對象，憲法的實施或適用不能依靠立法;第二，無論理論上還是實踐上，通過加強基本權(quán)利立法的方式不足以充分地保障基本權(quán)利，反而是危險的、有害的;第三，原則性是憲法規(guī)范的特點而非缺點，由立法加以具體化并不能解決憲法虛置的問題，憲法的至上性體現(xiàn)在違背憲法的法律和政府行為無效。

一、“憲法立法適用論”忽視了憲法對立法權(quán)的制約功能

在成文憲法下，憲法和政府的關(guān)系、憲法和法律的關(guān)系可以概括為:憲法先于政府并高于政府，憲法先于法律并高于法律。托馬斯·潘恩說:“憲法是一種先于政府的東西，而政府只是憲法的產(chǎn)物。一國的憲法不是其政府的決議，而是建立其政府的人民的決議?！瓚椃▽φ年P(guān)系猶如政府后來所制定的各項法律對法院的關(guān)系。法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能按照已經(jīng)制定的法律辦事，政府也以同樣的方式受憲法的約束?！保?］立憲主義的基本精神可以概括為“限制權(quán)力、保障人權(quán)”。在限制權(quán)力方面，制約立法權(quán)恰恰是一個國家走向憲政的關(guān)鍵。民主是現(xiàn)代國家的合法性來源，也是憲法的基本價值之一。但是，多數(shù)也可能犯錯，由民選代表組成的立法機關(guān)也可能侵犯人權(quán)。

如何防范民主蛻變?yōu)椤岸鄶?shù)人的暴政”，是美國“國父們”著力解決的問題。在他們看來，在君主制下，君主執(zhí)掌的行政權(quán)是最危險的;但是在民主制下，立法機關(guān)則是最強勢的，因而也是需要加以防范的。麥迪遜認為:“但是在代議制的共和政體下，行政長官的權(quán)力范圍和任期都有仔細的限制;立法權(quán)是由議會行使，它堅信本身的力量，因為被認為對人民有影響而得到鼓舞;它人數(shù)多得足以感到能及其多數(shù)人的一切情感，然而并不至多得不能用理智規(guī)定的方法去追求其情感的目標;人民應(yīng)該沉溺提防和竭力戒備的，正是這個部門的冒險野心?！保?］美國憲法的諸多制度設(shè)計都是著眼于約束立法機關(guān)，防范多數(shù)決蛻變?yōu)槎鄶?shù)人的暴政:兩院制把立法部門分為相互牽制的兩部分，防止通過草率的立法;行政否決權(quán)賦予總統(tǒng)制衡立法機關(guān)的手段。隨后增加的《權(quán)利法案》，也把矛頭直接指向立法機關(guān)。麥迪遜在第一屆國會上提出《權(quán)利法案》作為憲法修正案。在他看來，權(quán)利法案的意義在于:“對立法機關(guān)加以防范。因為它最有權(quán)力，最有可能被濫 用”。［9］《權(quán)利法案》否定式的措辭，再明顯不過地表明了限制國會的意圖:“國會不得制定下列法律:建立宗教或禁止宗教自由;削減人民言論或出版自由;削減人民和平集會及向政府請愿伸冤之權(quán)利”。而《權(quán)利法案》的執(zhí)行和落實則有賴于獨立的法院進行違憲審查。違憲審查雖然遲至1803年“馬伯里訴麥迪遜案”才正式確立，但在立憲者的眼中，它是限制立法機關(guān)的有力武器。漢密爾頓說:“法院的完全獨立在限權(quán)憲法中尤為重要。所謂限權(quán)憲法系指為立法機關(guān)規(guī)定一定限制的憲法。如規(guī)定:立法機關(guān)不得制定剝奪公民權(quán)利的法案;不得制定有追溯力的法律等。在實際執(zhí)行中，此類限制須通過法院執(zhí)行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權(quán)。如無此項規(guī)定，則一切保留特定權(quán)利與特權(quán)的條款將形同虛設(shè)?！保?］392

在當今世界，違憲審查已經(jīng)成為維護憲法最高法地位、保障基本權(quán)利的最重要手段。但是，在很長一段時期內(nèi)，美國之外的其他國家都將違憲審查拒之門外，立法權(quán)居于最高地位，人權(quán)條款乃至憲法的效力都依賴于立法機關(guān)的“自制”。日本憲法學(xué)家美濃部達吉說:“其他諸國(指美國以外的其他國家——引者注)，與之相反，司法權(quán)對于立法權(quán)，居于服從之地位，關(guān)于法律的內(nèi)容，是否適合于憲法，沒有審查之權(quán)。立法權(quán)為國家之最高的權(quán)力，其他無論何種機關(guān)，皆沒有可以與他對抗的能力，因而對于法律是否違反憲法，立法權(quán)者的自身，有最終的認定權(quán)。即使法律出乎憲法的限制之外，侵犯憲法上所保障之人民的權(quán)利，其法律尚不失能完全發(fā)揮效力。這層不問像法國一樣的民主國，或像舊德意志諸國一樣的君主國，皆是同樣，在此等國家里面，即令保障憲法上的權(quán)利的目的，在于限制立法權(quán)，然其實現(xiàn)，不外專俟立法權(quán)者本身的自制，于實際的效果上與主義的宣言，無大差異。”［10］

德國從魏瑪憲法到《基本法》的歷史經(jīng)驗，正是立法權(quán)從不受制約到受到嚴密約束的轉(zhuǎn)變。德國魏瑪憲法時代與我國當前的狀況非常相似:一方面，不存在違憲審查制度，個人不能以基本權(quán)利受到侵害為由請求司法機關(guān)救濟;另一方面，立法機關(guān)在有關(guān)基本權(quán)利的立法上有著完全的裁量權(quán)，基本權(quán)利能夠獲得何種程度的保障完全取決于立法機關(guān)的判斷。［11］當時盛行的觀念是立法者主權(quán):“所謂立法者主權(quán)是說，立法者原則上是自由的，而不受任何的拘束。因為立法者是民意之代表，可為任何之法律價值之判斷。立法者，是立于憲法及法官之間，唯有法律才可執(zhí)行憲法。因而，法律的內(nèi)容和基本規(guī)范亦即法律和憲法有否抵觸的問題，屬于政治性質(zhì)的問題，只有立法者可以解決?！保?2］正如陳新民所說，古典法律實證主義所代表的立法者主權(quán)理論，把憲法的規(guī)定看作是對立法者的道德義務(wù)而非法律義務(wù)，并且過分將國家權(quán)力重心置于立法行為之上，模糊了憲法和法律的位階。［12］鑒于魏瑪憲法的教訓(xùn)，德國《基本法》把立法機關(guān)也納入憲法約束的范圍之內(nèi)。首先，賦予基本權(quán)利可以直接適用的憲法效力?！痘痉ā返谝粭l第三款規(guī)定，基本權(quán)利作為直接適用的權(quán)利，約束立法、行政和司法。第二，明確規(guī)定立法權(quán)應(yīng)當受憲法制約。《基本法》第二十條第三款規(guī)定，立法權(quán)遵循憲法秩序。第三，設(shè)立專門的憲法法院負責(zé)違憲審查?！痘痉ā返谑艞l第四款規(guī)定，無論何人的基本權(quán)利受到公權(quán)力的侵害，均可提起訴訟。

法國的憲政歷程同樣值得深思。從1789年法國大革命開始，盧梭的名言“法律是普遍意志的體現(xiàn)”，在法國和其他歐洲國家被奉為金科玉律。因此，法律不能從外部審查，只有立法機關(guān)才能審查和限制自己。［13］法律被認為是公意的表達，意味著議會權(quán)力的至上性和神圣化，議會是各種政治力量較量的場所。議會通過的法律對自己是沒有約束力的，因為它可以對其進行修改;憲法的最高性也是不可能實現(xiàn)的，因為法律本身已經(jīng)是公意的體現(xiàn)。不過，由于議會的過分強大導(dǎo)致政治不穩(wěn)定，第五共和憲法設(shè)立了憲法委員會，由它來監(jiān)督憲法規(guī)定的權(quán)力劃分及其運作。經(jīng)過長期的發(fā)展，憲法委員會在扮演“公共機關(guān)行為的調(diào)節(jié)者”的同時，逐步承擔起“基本權(quán)利的保護人”的職責(zé)。在一個著名的裁決中，憲法委員會明確宣布:“法律只有在遵守憲法的情況下才能夠表達普遍意志。”［14］這意味憲法成為真正的最高法，憲法委員會憑借違憲審查成為憲法的守護人。

反觀我國，在“憲法立法適用論”的視野之中，限制立法權(quán)似乎不是問題。在一部分學(xué)者眼中，需要防范的只有行政機關(guān)和司法機關(guān)，只要約束行政機關(guān)和司法機關(guān)不濫用權(quán)力即可。例如，有學(xué)者認為:“我國憲法中的基本權(quán)利屬于抽象的基本權(quán)利，需要立法具體化，才能對行政機關(guān)、司法機關(guān)等產(chǎn)生拘束力，才能在社會生活中發(fā)揮實效性?！保?5］另一部分學(xué)者雖然已經(jīng)意識到了立法可能侵犯基本權(quán)利，但是，仍寄希望于立法機關(guān)的自我約束。例如，有學(xué)者指出:“憲法及憲法相關(guān)法的基本權(quán)利立法不僅存在著大量的空白，即便是有些基本權(quán)利已經(jīng)實現(xiàn)了法律化，但從法律的內(nèi)容及執(zhí)行的效果上看，這些立法也并沒有發(fā)揮保障基本權(quán)利有效實現(xiàn)的作用，實際上構(gòu)成了對基本權(quán)利的嚴重限制，《集會游行示威法》就是一個非常典型的例子?！边@位學(xué)者進而主張，在進行基本權(quán)利立法時，“對于真正貫徹憲法的保障人權(quán)的核心價值，避免對基本權(quán)利的規(guī)制發(fā)生過度禁止，客觀上造成基本權(quán)利無法行使的問題，應(yīng)當給予足夠的重視”。［16］

可見，對主張“憲法立法適用論”的學(xué)者來說，不僅基本權(quán)利的落實要依靠立法機關(guān)的主動，而且避免立法侵犯基本權(quán)利也要依賴立法機關(guān)的自覺，這與德法等國的歷史經(jīng)驗何其相似。那么，“憲法立法適用論”不僅無助于實現(xiàn)憲法至上，反而會造成一種理論上憲法至上而實際上立法至上的危險局面。

二、“憲法立法適用論”不足以充分保障基本權(quán)利

如何保障基本權(quán)利是學(xué)者們念茲在茲的問題，也是與普通公民切身相關(guān)的問題。一個無奈的事實是，我國憲法設(shè)置的憲法監(jiān)督制度形同虛設(shè)，目前也不存在歐美那樣的具有實效性的違憲審查制度。雖然2004年人權(quán)條款寫入憲法令人歡欣鼓舞，但是，“人權(quán)條款寫入憲法僅僅是人權(quán)保障的第一步，但遠不是最重要的一步，尤其是在現(xiàn)今中國憲法缺乏直接適用性的前提下，人權(quán)條款所確立的人權(quán)尊重和保障價值要想得以充分實現(xiàn)，就需要充分發(fā)揮人權(quán)立法的功能，通過系統(tǒng)性的人權(quán)立法，來為人權(quán)條款的落實提供制度性保障和規(guī)范性依據(jù)”。［17］但是，主張通過立法的方式保障基本權(quán)利，在理論上是錯誤的，在實踐中則是有害的。

(一)通過立法保障基本權(quán)利在理論上的錯誤

主張通過立法保障基本權(quán)利的學(xué)者，尤其強調(diào)應(yīng)當完善保障公民權(quán)利、政治權(quán)利方面的立法。例如，有學(xué)者認為:“目前，我國涉及基本權(quán)利的基礎(chǔ)性法律，如言論自由、結(jié)社自由、出版自由、宗教自由、人身自由等還處于空缺的狀態(tài)。因此，落實憲法的規(guī)定就需要積極進行人權(quán)立法，盡可能地在合理的時間范圍內(nèi)將憲法規(guī)定的以及從‘國家尊重與保障人權(quán)’條款中引申出來的基本權(quán)利通過專門法律加以具體化，使個人基本權(quán)利行使和國家對基本權(quán)利的規(guī)范有法可依，防止頻繁出現(xiàn)非法限制公民言論自由、結(jié)社、出版自由的現(xiàn)象。”［18］持有類似觀點的學(xué)者還不在少數(shù)。學(xué)界通說是，基本權(quán)利可以分為消極自由和積極自由兩大類。消極自由包括言論自由、出版自由、宗教信仰自由等，對應(yīng)的是國家的不作為義務(wù)，要求國家不作為即可，更進一步防范國家“亂”作為;積極自由則對應(yīng)國家的作為義務(wù)，需要國家積極采取行動，如福利權(quán)的實現(xiàn)依賴于國家建立社會保障等制度。日本憲法學(xué)者蘆部信喜將基本權(quán)利分為自由權(quán)、參政權(quán)和社會權(quán)三類。其中，自由權(quán)是指“不受國家干涉的自由”，參政權(quán)是指“參與國家的自由”，社會權(quán)是指“由國家給予照顧的自由”。［19］72－73無論是兩分法還是三分法，都把言論自由、出版自由、宗教信仰自由等定性為不受國家干涉的權(quán)利，對應(yīng)的是國家的不作為義務(wù)，不僅不需要立法予以具體化，而且意在防范來自立法權(quán)的侵犯。面對加強人權(quán)立法的呼聲，有學(xué)者已經(jīng)進行了有價值的反思。夏正林指出:“憲法上的自由權(quán)是直接針對國家(主要是立法機關(guān)和司法機關(guān))，用以限制國家權(quán)力，具有直接的效力。它通過權(quán)利主體的行為就可以實現(xiàn)，是一個可以主張、不需要也不能夠被立法具體化的主觀權(quán)利形態(tài)。它是防御政府侵害的權(quán)利領(lǐng)域，不能夠被政府所平衡，如果需要由立法機關(guān)來進行具體化才能實現(xiàn)的話，那么它本身的價值就可能受到立法的破壞?！保?0］王磊指出:“并不是說，憲法一定要法律等下位法才能具體實施，在某些方面，尤其是在人權(quán)方面是不能由下位法來具體化的。那種呼吁我國抓緊制定結(jié)社法、新聞法、宗教自由法的人都是建立在這樣的錯誤觀念基礎(chǔ)之上的。其實，要是真的有了這些法律，人權(quán)的保障也就到了危險的境地?！保?1］因此，那種主張盡快制定新聞法、結(jié)社法的主張，盡管出于好意，但結(jié)果可能是危險的。

有一種觀點認為，在沒有違憲審查制度的情況下，基本權(quán)利只有具體化為法律權(quán)利才能得到落實。還有一種觀點認為，就像憲法相對于其他法律是“母法”一樣，基本權(quán)利是“母權(quán)利”，具有繁衍其他權(quán)利的功能。［22］上述觀點都把基本權(quán)利當作法律權(quán)利的來源和依據(jù)。但是，基本權(quán)利和法律權(quán)利性質(zhì)不同。德國憲法學(xué)家卡爾·施密特指出:“真正的基本權(quán)利本質(zhì)上是享有自由的個人的權(quán)利，而且是與國家相互對峙的權(quán)利?！保?3］基本權(quán)利既然是“與國家相對峙的權(quán)利”，那么包括立法機關(guān)在內(nèi)的公權(quán)力自然也屬于防范的對象。但是，法律權(quán)利作為立法的產(chǎn)物，主要是約束行政機關(guān)、司法機關(guān)和私人。舉例來說，憲法規(guī)定的人格尊嚴不受侵犯和民法上的名譽權(quán)都是為了保障人的尊嚴。按照“憲法立法適用論”，名譽權(quán)可以看作是對人格尊嚴條款的具體化。但是，人格尊嚴條款的義務(wù)主體指向的是國家，要求國家不得侵犯人格尊嚴，而民法上的名譽權(quán)只適用于平等主體之間的私法關(guān)系。又如，憲法和民法都保障公民的財產(chǎn)權(quán)，憲法上的財產(chǎn)權(quán)意在限制公權(quán)力的任意剝奪，而民法上的財產(chǎn)權(quán)解決的是平等的私人主體之間的財產(chǎn)問題。概括而言，基本權(quán)利和法律權(quán)利的差別在于:前者調(diào)整的是公民與國家的關(guān)系以及國家機關(guān)之間的相互關(guān)系，后者調(diào)整的是平等的私人主體之間的關(guān)系;前者的義務(wù)主體是國家，屬于公法問題，后者的義務(wù)主體是私人，屬于私法問題;前者是為了“控制國家”，后者是為了解決私人糾紛。兩者在調(diào)整的內(nèi)容、功能、限制對象等方面的差異表明，基本權(quán)利不是法律權(quán)利的來源，法律權(quán)利也并非基本權(quán)利的具體化，基本權(quán)利和法律權(quán)利不可相互替代，也不能相互替代。對于一個成熟的法治社會而言，基本權(quán)利和法律權(quán)利分別在公法和私法領(lǐng)域發(fā)揮著各自的作用。

眾所周知，當前憲法實施的一大難題是如何防止基本權(quán)利成為公權(quán)力濫用的犧牲品。除了權(quán)力過分集中缺乏制約之外，憲法權(quán)利的保障模式也存在不小的問題。有學(xué)者將基本權(quán)利的保障模式分為絕對保障模式、相對保障模式和折衷型保障模式三種。其中，相對保障模式允許憲法之外的其他法律規(guī)范對基本權(quán)利加以限制或者客觀上存在這種可能。相對保障模式體現(xiàn)為兩種具體的方式:第一，基本權(quán)利的具體內(nèi)容和保障方式由普通法律加以規(guī)定;第二，對基本權(quán)利的限制需要通過普通法律。［24］94－96我國憲法基本權(quán)利規(guī)范的典型表述是，公民依法享有某一權(quán)利或者依法某一權(quán)利可以被限制。因此，我國屬于相對保障模式。事實上，在近代憲法時期以德法為代表的歐陸國家也屬于相對保障模式，將基本權(quán)利的保障乃至憲法的實施都依托于立法的具體化。但是，相對保障模式隱含著巨大的風(fēng)險。一方面，一旦基本權(quán)利沒有被立法具體化便只能停留在紙面上;另一方面，法律在將各項基本權(quán)利具體化的過程中，完全有可能對其保護范圍和內(nèi)容進行不當限制，在不具備具有實效性的違憲審查制度的情況下，面對違憲的法律，只能束手無策。英國憲法學(xué)者惠爾認為，依照法律享有基本權(quán)利的規(guī)定，“可能是空洞的承諾”。這在法蘭西第四共和國的權(quán)利宣言之序言的一段話中似乎獲得最荒謬的形式，它寫道:“罷工權(quán)可在規(guī)范罷工的法律框架內(nèi)行使”?；轄栒f:“必須極力強調(diào)的是:可在此種方式下被保障和維護的權(quán)利最終將取決于立法機關(guān)的限制?！保?5］39

(二)通過立法保障基本權(quán)利在實踐中的問題

考察已經(jīng)被立法具體化的基本權(quán)利，我們發(fā)現(xiàn)這些權(quán)利不僅沒有得到更好地保障，反而是在被抽象地肯定的同時被具體地否定。例如，1989年制定的《集會游行示威法》將憲法上公民集會、游行、示威的權(quán)利予以具體化。但是，在內(nèi)容上，該法的36個條文中出現(xiàn)了10個“不得”、1個“不能”、7個“必須”、四種“不予許可”的情況、三種“應(yīng)當予以制止”的情況以及6條法律責(zé)任，因此也被戲稱為“禁止集會游行示威法”。再如，我國憲法明確規(guī)定了公民享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)，也規(guī)定了公民在法律面前一律平等，因此，平等的選舉權(quán)和被選舉權(quán)屬于公民基本權(quán)利的一部分。但是，我國的《選舉法》中長期存在城市和農(nóng)村按照不同人口比例選舉人大代表的規(guī)定。這種明顯違反憲法平等權(quán)的法律規(guī)定，一直到2010年才被全國人大在修改《選舉法》時予以廢除。此外，不應(yīng)當忘記的是，明顯違反憲法保護人身自由條款的收容遣送制度、勞動教養(yǎng)制度也是法律建構(gòu)的，曾經(jīng)大行其道，最終也是由人大自行廢止。

那些被立法具體化的基本權(quán)利的遭遇提醒我們，“憲法立法適用論”只會將憲法的權(quán)威和命運交付到立法者手中。寄希望于立法機關(guān)主動、自覺地遵守憲法，忠實地在憲法的規(guī)定和精神的指引下開展立法，無異于緣木求魚，是對權(quán)力本性的無知。更何況，由于多層次間接選舉、代表人數(shù)眾多、會期短暫，我國全國人大及其常委會在受民意約束方面也存在很多亟待解決的問題。因此，“憲法立法適用論”不能夠真正解決我國基本權(quán)利效力虛置的問題，，反而會虛化憲法的效力，架空憲法對立法的制約作用。

三、“憲法立法適用論”將導(dǎo)致憲法權(quán)威虛置

在我國，長期以來憲法被束之高閣，除了作為立法依據(jù)之外，似乎別無它用。憲法虛置與理論界的種種主張不無關(guān)系。第一， “根本法”觀念。“根本法”這一術(shù)語源自蘇聯(lián)并為我國學(xué)者所援用。斯大林曾經(jīng)指出:“憲法并不是法律匯編。憲法是根本法，而且僅僅是根本法。憲法并不排除將來立法機關(guān)的日常立法工作，而要求有這種工作。憲法給這種機關(guān)將來的立法工作以法律基礎(chǔ)。”出于意識形態(tài)動機，根本法這一更具有技術(shù)性的術(shù)語，不僅排除了西方憲法所具有的制約權(quán)力、保障權(quán)利的價值內(nèi)涵，也將違憲審查拒之門外，憲法僅僅成為立法依據(jù)。［24］303－306第二，“母法”觀念。我國憲法學(xué)者常常把憲法和普通法律的關(guān)系比作母子關(guān)系，作為“母法”的憲法是立法的依據(jù)，普通法律是憲法的實施細則?！澳阜ā庇^念本質(zhì)上是一種對憲法與法律關(guān)系的解讀方式，強調(diào)立法以憲法為依據(jù)，而不涉及憲法具有最高法律效力及其保障問題?！澳阜ā庇^念的問題之一是導(dǎo)致憲法權(quán)威虛置:憲法既然是“母法”，根據(jù)它制定的“子法”實際上就是憲法的實施，“子法”的執(zhí)行就是憲法的執(zhí)行，似乎不存在憲法實施問題。［26］

在把憲法限定為立法依據(jù)這一點上，“憲法立法適用論”不過是新瓶裝舊酒，與“根本法”觀念、“母法”觀念異曲同工?！皯椃⒎ㄟm用論”設(shè)想的“憲法指導(dǎo)立法、立法實施憲法”的理想圖景，背后隱含的假設(shè)是立法不可能違反憲法。違憲的立法也是在適用或?qū)嵤椃?，這樣的觀點想必主張“憲法立法適用論”的學(xué)者也不會同意。但是，上文已經(jīng)分析指出，立法不僅在理論上可能違反憲法，實際上也確實存在違憲的立法。由于不存在獨立于立法機關(guān)的違憲審查機關(guān)，立法是否依據(jù)憲法只能是立法者自己說了算，即使立法違反憲法也無可奈何。此外，學(xué)者們通常認為，憲法過于抽象，因而難以實施，立法相對具體，因而可操作性強。但是，實際上，從目前來看立法并不必然比憲法具體。由于長期奉行“宜粗不宜細”的立法理念，而且立法技術(shù)也不成熟，我國存在法律與憲法“規(guī)范表述趨同化”的問題，大量的法律條文是在“抄襲”或者轉(zhuǎn)述憲法規(guī)定，把憲法規(guī)范的原則性和不確定性又延續(xù)到法律之中，導(dǎo)致憲法和法律在功能界限上日趨模糊。［27］

成文憲法國家通常規(guī)定憲法是高于法律的最高法。那么，為什么賦予憲法優(yōu)于普通法律的至上地位呢?我們可以從以下兩種路徑來解釋。第一，有限政府理念。英國憲法學(xué)者惠爾說:“在很多國家，憲法被認為是控制政府的文件。憲法來源于對有限政府的信仰?！保?5］6－7通常而言，憲法明文規(guī)定各個國家機關(guān)的組成、任期、職權(quán)以及相互關(guān)系，避免了權(quán)力集中，日常政治中處于強勢地位的多數(shù)和多數(shù)黨派，既不能任意而為，也不得隨意做出利己性的修改，避免了權(quán)力集中可能帶來的專制風(fēng)險。第二，憲法是人權(quán)保障書。日本憲法學(xué)者蘆部信喜認為，憲法和法律具有實質(zhì)上的不同。他說:“而作為最高法規(guī)范的憲法之本質(zhì)，毋寧應(yīng)求諸于憲法在實質(zhì)上與法律的不同之處，即憲法之所以成為最高法規(guī)范，乃因為其內(nèi)容是以保障人類的自由權(quán)利不受任何國家權(quán)力之侵犯的規(guī)范為中心而構(gòu)成的?！保?9］10－11如果說憲法背后的有限政府理念主要體現(xiàn)在國家機關(guān)部分的規(guī)定，那么，憲法作為人權(quán)保障書的特點則主要體現(xiàn)在權(quán)利法案部分。

既然憲法高于普通法律，無論從控制權(quán)力還是保障人權(quán)的角度出發(fā)，只有當與憲法相抵觸的國家行為、法律能夠被宣布違憲，憲法的最高法律地位才能真正確立。僅僅把憲法作為立法依據(jù)，會面臨如下問題:第一，一部憲法要想行之久遠，不可能事無巨細的規(guī)定一切細節(jié)，不可能為所有立法提供依據(jù);第二，在防范立法機關(guān)濫用權(quán)力之外，憲法同樣要求立法機關(guān)審時度勢，主動制定法律或采取措施以推動經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，即便憲法沒有明文授權(quán);第三，立法和國家行為是否依據(jù)憲法，不能由它自己說了算，必須由立法機關(guān)之外的司法機關(guān)或?qū)ｉT機關(guān)予以判定，否則，不可能存在違憲的立法和國家行為。因此，無論是“根本法”觀念、“母法”觀念還是“憲法立法適用論”，都難以承載憲法作為最高法的意義，反而會導(dǎo)致憲法權(quán)威的虛置。為了保障憲法的至上性和憲法的權(quán)威，應(yīng)當重訂憲法和普通法律的關(guān)系，確立“普通法律不得與憲法相抵觸”原則:第一，普通法律可以沒有憲法上的依據(jù)，只要與憲法不抵觸即可;第二，普通法律不能與憲法不一致。［26］普通法律不得與憲法相抵觸，意味著必須有一個權(quán)威的專門機構(gòu)來判斷普通法律是否與憲法相抵觸并判定違憲的法律無效，也即建立違憲審查制度。

四、結(jié)語:憲法司法適用是實現(xiàn)憲法至上的必由之路

在憲法司法適用之路阻力重重的情況下，“憲法立法適用論”是學(xué)界一種饑不擇食、慌不擇路的舉措。但是，它不僅無益于解決問題，反而可能帶來更多的問題。歐美國家的成功經(jīng)驗以及我國憲法實施的教訓(xùn)一再證明，盡管困難重重，以違憲審查為核心的憲法司法適用才是現(xiàn)實憲法至上的必由之路。為此，應(yīng)當兩方面入手:第一，在理念層面，拋棄“根本法”觀念、“母法”觀念以及“憲法立法適用論”等種種錯誤觀念，澄清憲法和法律、基本權(quán)利和法律權(quán)利的不同性質(zhì)和功能;第二，在制度層面，建立與立法權(quán)相分離的違憲審查制度，將包括立法在內(nèi)的一切國家行為納入憲法約束之下。

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