陳 琳，高積順

(1．常州天寧區(qū)人民法院，江蘇 常州213164;2．蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215006)

商品房預(yù)售制度起源于上個世紀(jì)50年代的香港，被外國人戲稱“中國人的第五大發(fā)明”［1］，自1994年建設(shè)部第40號令出臺《城市商品房預(yù)售管理辦法》，商品房預(yù)售在中國內(nèi)地的發(fā)展才短短20年的時間，但是這短暫的20年，確是極速發(fā)展的20年，據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，早在2005年，全國主要城市商品房預(yù)售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達(dá)到90%，其中浙江溫州地區(qū)預(yù)售比例高達(dá)95.88%①。近年來，大街小巷的各大樓盤銷售廣告幾乎都是通過商品房預(yù)售的方式進(jìn)行交易的。前十年的快速發(fā)展及發(fā)展中相關(guān)制度的缺乏導(dǎo)致后十年面臨更多的矛盾和問題，以江蘇省常州市法院系統(tǒng)關(guān)于預(yù)售商品房合同糾紛收案統(tǒng)計為例，該類案件由2005年的57件增長到2014年的418件，整整增加了6.3倍的案件。然而，該類案件收案統(tǒng)計只是“冰山一角”，圍繞預(yù)售商品房權(quán)屬出現(xiàn)的問題實則更為多變而復(fù)雜，呈現(xiàn)的形式多變，有租賃合同糾紛，如預(yù)購人將其購買的還未經(jīng)登記的商品房出租給他人，該租賃租賃是否有效;也有買賣合同糾紛，如預(yù)購人將還未辦理產(chǎn)權(quán)證的房屋轉(zhuǎn)賣他人，第三人要求確認(rèn)買賣合同的效力;還有法院執(zhí)行過程中是否有權(quán)評估、拍賣預(yù)購人所購買的預(yù)售商品房等等。而目前學(xué)界對于預(yù)售商品房的研究大多著眼于預(yù)售商品房制度的缺失以及預(yù)購人的權(quán)益保障研究，甚少對預(yù)售商品房的權(quán)屬展開討論，本文從預(yù)售商品房權(quán)利主體爭議出發(fā)，分析各權(quán)利主體主張權(quán)利的理由，找出預(yù)售商品房存有爭議的原因，厘清不同時間段預(yù)售商品房上權(quán)利性質(zhì)及權(quán)利歸屬，以期對解決預(yù)售商品房權(quán)屬爭議產(chǎn)生裨益。

一、預(yù)售商品房權(quán)屬主張之爭

商品房預(yù)售制度的產(chǎn)生是為了應(yīng)對大量商品房的建造所需的資金問題，因此預(yù)售商品房上會有許多的利益主體存在，這些主體主要有開發(fā)公司、預(yù)購人、開發(fā)公司的抵押權(quán)人及預(yù)購人的預(yù)抵押權(quán)人等，這四類人實則是預(yù)售房市場得以運轉(zhuǎn)的一組產(chǎn)業(yè)鏈(詳見下圖)。

物權(quán)是一項絕對的、排他性權(quán)利。各權(quán)利主體對預(yù)售商品房主張物權(quán)，則必然要排除其他利益主體的權(quán)利。目前司法實踐中，關(guān)于預(yù)售商品房的爭議都是圍繞其物權(quán)權(quán)屬展開的，根據(jù)各權(quán)利主體的不同，主要有以下幾種表現(xiàn)形式。

(一)開發(fā)公司主張論

2009年11月26日，天安房地產(chǎn)公司與劉某簽訂商品房買賣合同，并于同年12月3日簽訂合同補充協(xié)議附件四，約定劉某購買天安公司開發(fā)建設(shè)的天安別墅X幢X號房屋。合同附件四第8條第(3)項約定，劉某在履行與銀行的按揭貸款合同過程中因遲延歸還銀行貸款，導(dǎo)致銀行追究天安公司的擔(dān)保責(zé)任，并劃扣天安公司款項或天安公司因履行擔(dān)保責(zé)任先行支付銀行款項的，視作劉某逾期支付本合同房款，天安公司有權(quán)解除合同。

2010年3月29日，華夏銀行股份有限公司常州分行與劉某、天安公司簽訂個人房屋抵押借款合同，天安公司為保證人。2012年2月14日，張某訴劉某、吳某民間借貸糾紛一案，A區(qū)法院判令支持了張某訴求。判決生效后，張某依法向A區(qū)法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，A區(qū)法院查封的劉某購買的天安別墅X幢X號房屋，并擬對該房屋進(jìn)行評估、拍賣。

2012年3月，因劉某遲延歸還借款，華夏銀行常州分行向劉某、天安公司發(fā)出催款通知，后天安公司代劉某歸還借款本金44882.96元。2012年4月9日，天安公司以劉某為被告向B區(qū)人民法院提起商品房預(yù)售合同糾紛訴訟，要求解除雙方之間簽訂的商品房買賣合同，B區(qū)法院支持了天安公司的訴求。

這則案例是目前司法實踐中較為典型的案例，開發(fā)公司、預(yù)購人均對預(yù)售房屋主張物權(quán)，開發(fā)公司希望“收回”房屋，實現(xiàn)房屋的二次出售，而預(yù)購人則希望通過拍賣房屋以清償其債務(wù)，而且均主張對預(yù)售房的處分，二者均對預(yù)售房享有一定權(quán)利，且都履行了一定義務(wù)。

圖1 預(yù)售房上利益關(guān)系圖

目前開發(fā)公司對預(yù)售房的主張物權(quán)，主要憑借以下兩個方面:

第一，房屋是其籌集資金開發(fā)建造的。一方面，從自然狀態(tài)上看，預(yù)售商品房是開發(fā)公司利用其掌握的生產(chǎn)資料，結(jié)合各種人力物力條件而創(chuàng)造出來的，是開發(fā)公司的事實行為使得預(yù)售商品房從無到有，這種因事實行為而獲得的物權(quán)也是受到法律保護(hù)的。另一方面，從法律許可的權(quán)利上看，開發(fā)公司可以對其開發(fā)的預(yù)售房屋進(jìn)行占有、使用、收益、預(yù)售，并且開發(fā)公司可以掌握預(yù)售的時間，相對控制房屋的價格等條件而從中獲取最大的利益。

第二，交易過程中，設(shè)定保留合同解除的權(quán)利。作為平等主體之間簽訂的合同，雙方在法律上能夠具有相對平等的地位之根本在于權(quán)利與義務(wù)的對等性。而開發(fā)公司與預(yù)購人簽訂預(yù)售房買賣合同中約定合同解除的條件則體現(xiàn)其強(qiáng)勢地位，設(shè)定對自身更為有利的合同條款。如上文案例中，天安公司先與劉某簽訂商品房預(yù)售合同后又簽訂補充條款為自己保留“合同解除權(quán)”，即一旦預(yù)購人無法按期償還銀行借款，開發(fā)公司通過解除合同來“收回”房屋，使得預(yù)購人對房屋的物權(quán)期待權(quán)消滅。

筆者認(rèn)為，開發(fā)公司作為預(yù)售商品房的權(quán)利主體之一是應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的，但是這種權(quán)利不應(yīng)當(dāng)損害預(yù)購人的利益，開發(fā)公司通過保留合同解除權(quán)的方式來實現(xiàn)其對房屋的控制是不合法、不合理的。

首先，從合同實現(xiàn)的目的出發(fā)，開發(fā)公司設(shè)定該約定解除權(quán)是顯失公平的，銀行、預(yù)購人三方簽訂借款合同后，開發(fā)公司已獲得的預(yù)售房屋的全部價款，預(yù)購人已完成了主要合同義務(wù)，買賣合同目的已經(jīng)實現(xiàn)。至于預(yù)購人不能按期償還銀行的借款，則是預(yù)購人與借款人銀行之間的借貸糾紛，是另一層法律關(guān)系，銀行可以要求其承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)通過解除合同來“收回”房屋，使得預(yù)購人的物權(quán)期待權(quán)消滅。此外，開發(fā)公司把借款合同的違約行為約定為商品房預(yù)售合同的解除條件，混淆了合同履行的真實目的，其真實目的往往是為了獲取更大的利益，如特別在房價上漲時，一旦購房合同解除，則能以更高的價格再行出賣。

其次，從合同的性質(zhì)來看，商品房預(yù)售合同與按揭貸款合同為兩項獨立的合同，其中開發(fā)公司、預(yù)購人、銀行簽訂的保證合同應(yīng)為按揭貸款合同的從合同。從合同的特點在于其附屬性，不能獨立存在，必須以主合同的有效存在為前提。［2］但對于從合同的違約行為能否作為于主合同乃至其他合同沒有法律依據(jù)，如《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規(guī)定，“因商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔(dān)保貸款合同的目的無法實現(xiàn)，當(dāng)事人請求解除商品房擔(dān)保貸款合同的，應(yīng)予支持”。但最高人民法院未在此解釋中作出相反的規(guī)定，即未作出擔(dān)保貸款合同的效力可反向影響商品房買賣合同。也就是說，擔(dān)保貸款合同的違約行為來反推商品房買賣合同的效力以及解除，沒有法律依據(jù)。

最后，合同的公平原則出發(fā)，商品房預(yù)售合同多為開發(fā)公司一方預(yù)先制定的格式合同，根據(jù)《合同法》第三十九條的規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，但現(xiàn)實的預(yù)售商品房交易中，雙方承擔(dān)合同履行的風(fēng)險是不對等的。一方面，開發(fā)公司憑借預(yù)購人向銀行獲得的貸款資金，進(jìn)行再生產(chǎn)、再投資而獲取利益，但無需實際交付房屋;另一方面，預(yù)購人履行著按揭貸款合同的義務(wù)，償還銀行的貸款利息，但不能實際居住房。對于預(yù)購人而言，為了獲得預(yù)售商品房的產(chǎn)權(quán)，其已承擔(dān)著履行按揭貸款合同履行不能的風(fēng)險，開發(fā)公司不應(yīng)再設(shè)定負(fù)擔(dān)使預(yù)購人過多地承擔(dān)商品房預(yù)售交易的風(fēng)險。

(二)預(yù)購人主張論

目前司法實踐中，預(yù)購人對預(yù)售商品房主張“物權(quán)”，主要有以下幾點理由:

其一，預(yù)購人支付房款后成為商品房預(yù)售合同權(quán)利人。買賣合同的簽訂后，開發(fā)公司已經(jīng)將預(yù)售商品房出賣給預(yù)購人，預(yù)購人支付了購房款，已完成了買賣合同的主要義務(wù)，這里有必要指出的是，按揭貸款預(yù)購人與銀行簽訂了個人按揭貸款合同，銀行按照按揭貸款合同將預(yù)購人所借款項支付給開發(fā)公司以支付購房款，因此，無論是全額支付還是按揭支付，雙方買賣合同的目的都已實現(xiàn)，從這一角度出發(fā)，預(yù)購人認(rèn)為其作為買受人其對房屋享有權(quán)利。如上文案例中的劉某，在法院強(qiáng)制執(zhí)行的過程中，其在申報財產(chǎn)表中，將“天安別墅X幢X號房屋”填寫為其名下不動產(chǎn)。

其二，預(yù)購人為預(yù)告登記的權(quán)利人。按照《物權(quán)法》第二十條規(guī)定:“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！鳖A(yù)購人作為預(yù)告登記權(quán)利人，可以限制開發(fā)公司對其預(yù)售的房屋另行處分，并且有權(quán)在預(yù)售房屋可以辦理產(chǎn)權(quán)登記后，取得不動產(chǎn)登記。

其三，以法院的裁判執(zhí)行行為“反推”權(quán)利人。根據(jù)《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十五條規(guī)定，“被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋，人民法院也可以進(jìn)行預(yù)查封”，人民法院的預(yù)查封行為本是一種控制財產(chǎn)的行為，卻被許多預(yù)購人乃至其債權(quán)人看作是對預(yù)購人物權(quán)的一種變相肯定行為。除此之外，實踐中有預(yù)購人通過“交易”的方式“變相”主張其對預(yù)售房的“所有權(quán)”，即預(yù)購人通過與他人簽訂“轉(zhuǎn)讓”合同，以實際行為證明其對預(yù)售房的權(quán)利。司法實踐中，雖然對于這種轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的行為持容忍態(tài)度②，但并非肯定預(yù)購人有權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房。

基于以上對預(yù)購人主張權(quán)利的分析，筆者認(rèn)為，司法實踐中，普通民眾作為預(yù)購人群體中的大多數(shù)，其對預(yù)售商品房主張權(quán)利存在“理想”和“現(xiàn)實”的兩個層面差別。其“理想”中認(rèn)為其對預(yù)售商品房享有物權(quán)，而“現(xiàn)實”中其購買預(yù)售商品房僅僅是一種物權(quán)期待，并不是真正的物權(quán)，預(yù)購人對于預(yù)售商品房所享有的權(quán)利性質(zhì)也不具有物權(quán)性質(zhì)，作為預(yù)售商品房買賣合同的權(quán)利人，其獲得的是一種合同權(quán)利，本質(zhì)是仍屬于債權(quán)范疇;作為預(yù)告登記權(quán)利人，王利明教授曾指出，“預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)”［3］，因此，預(yù)告登記的權(quán)利本質(zhì)上仍是債權(quán)，其作用是對以后的不動產(chǎn)登記進(jìn)行擔(dān)保，并不是真正意義上的物權(quán)登記。但預(yù)購人對預(yù)售商品房享有合同權(quán)利及物權(quán)期待是應(yīng)當(dāng)受到法律肯定及保護(hù)的。

(三)抵押權(quán)人主張論

銀行作為預(yù)抵押權(quán)人對預(yù)售商品房主張權(quán)利。一般而言，開發(fā)公司和預(yù)購人為了獲得充足的資金，都會與銀行簽訂借款合同及抵押合同，但預(yù)售商品房并沒有進(jìn)行權(quán)屬登記，因此針對預(yù)售商品房而言抵押被稱為預(yù)抵押。根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十條第二款對預(yù)抵押的設(shè)定作出了相應(yīng)的規(guī)定，即“以預(yù)購商品房抵押的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上記載，抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記”。依照此規(guī)定，預(yù)售商品房上允許設(shè)定預(yù)抵押，待預(yù)售商品房取得不動產(chǎn)登記后將預(yù)抵押轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲牡盅?。而根?jù)《物權(quán)法》第一百九十五條的規(guī)定“債務(wù)人不能履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償……抵押權(quán)人與抵押人未就實現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！币虼耍y行作為預(yù)抵押權(quán)人對預(yù)售商品房的權(quán)益也能找到相關(guān)的法律支持。但需要指出的是，作為抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)向真正的所有權(quán)人主張權(quán)利，即使是到法院訴訟實現(xiàn)抵押權(quán)，也應(yīng)當(dāng)有適格的被告，所以還是應(yīng)當(dāng)厘清預(yù)售房的權(quán)屬性質(zhì)。

綜上所述，開發(fā)公司、預(yù)購人、銀行對于預(yù)售商品房均享有一定的權(quán)利，但各主體所持權(quán)利均不具有完全對抗任何一方的效力。而真正的物權(quán)具有絕對性，這是物權(quán)區(qū)別于其他權(quán)利的重要屬性，即物權(quán)的權(quán)利人可以對抗自己以外的任何人，任何人不得妨害物權(quán)人對標(biāo)的物享有圓滿狀態(tài)。誠如德國學(xué)者溫德莎伊德所說:“物權(quán)是對天下萬人的不作為請求權(quán)?！保?］因此，上述三主體對房屋的權(quán)利均不具有物權(quán)所有權(quán)這一性質(zhì)，預(yù)售商品房作為在建房屋，是一個變化中的“物”，其權(quán)利歸屬也因時而變，對預(yù)售商品房的權(quán)屬性質(zhì)不可一概而論。

二、預(yù)售商品房權(quán)屬存有爭議的原因

(一)忽視了預(yù)售商品房“變”的特性

預(yù)售商品房是“正在建造中”的房屋，習(xí)慣上也被稱為“期房”，并非為確定的現(xiàn)實存在，預(yù)售商品房與現(xiàn)房的最大區(qū)別就是預(yù)售商品房不是一經(jīng)買賣權(quán)屬的性質(zhì)就發(fā)生變化的。但從涉及預(yù)售商品房權(quán)屬的訴訟中，當(dāng)事人在主張自身對預(yù)售商品房的權(quán)利時往往忽視這一點，總是將預(yù)售商品房的權(quán)屬性質(zhì)一概而論。

開發(fā)公司方面，總是著眼于預(yù)售商品房是其開發(fā)建造的來主張權(quán)利，或者設(shè)定條件解除買賣合同“收回”房屋，卻忽視了其已經(jīng)通過買賣的方式將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給預(yù)購人，買賣合同簽訂并辦理預(yù)告登記后，開發(fā)公司對預(yù)售商品房的權(quán)利則受到合同和預(yù)告登記制度的雙重制約;而預(yù)購人方面，總是從商品房預(yù)售合同出發(fā)，堅持認(rèn)為開發(fā)公司已經(jīng)將預(yù)售的房屋轉(zhuǎn)讓給自己，而忽視了開發(fā)公司建造了房屋的事實，其轉(zhuǎn)讓的房屋的行為發(fā)生物權(quán)效力還需進(jìn)行不動產(chǎn)登記。

因此，司法實踐中似乎總是出現(xiàn)這樣的“悖論”，即預(yù)購人、開發(fā)公司、預(yù)抵押權(quán)人對預(yù)售商品房都享有一定的權(quán)利但其掌握的權(quán)利又不足以對抗其他權(quán)利人。這實則是因為各權(quán)利主體主張預(yù)售商品房權(quán)屬時，不考慮預(yù)售商品房權(quán)利主體、權(quán)利的性質(zhì)是隨著從建造、買賣、交付等過程發(fā)生著變化。

(二)混淆了物權(quán)權(quán)利與合同權(quán)利的區(qū)別

本文所討論的是預(yù)售商品房權(quán)屬，本質(zhì)上是一種物權(quán)權(quán)利，但是預(yù)售商品房在建造、買賣、交付登記等過程中，權(quán)利人存在多種權(quán)利，權(quán)利也存在多種類型，有的權(quán)利的物權(quán)權(quán)利，有的則是合同權(quán)利，有的僅僅是一種事實狀態(tài)。如開發(fā)公司與預(yù)購人簽訂商品房預(yù)售合同，預(yù)購人支付合同價款后所享有的權(quán)利是預(yù)售合同的利益，而不是預(yù)售商品房的物權(quán)所有權(quán)。再比如，銀行作為預(yù)抵押權(quán)人，在房屋辦理權(quán)屬登記前，其享有的權(quán)利也只是合同權(quán)利(憑借個人按揭貸款合同中對預(yù)抵押的約定)，必須待預(yù)售房屋辦理登記后，將預(yù)抵押轉(zhuǎn)變?yōu)榈盅海⑥k理抵押登記，才能作為預(yù)售房屋的抵押權(quán)人。

(三)過分解讀法院裁判及執(zhí)行行為

上文提到，法院在判決中有確認(rèn)預(yù)購人轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房的合同有效的案例，也有預(yù)查封預(yù)售商品房的強(qiáng)制執(zhí)行行為，這些行為被一些預(yù)購人錯誤的解讀為變相肯定了預(yù)購人對預(yù)售商品房的物權(quán)，實則是邏輯上錯誤反推。法院在判決中確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同有效，實則是肯定了預(yù)購人對預(yù)售商品房買賣合同的合同權(quán)利，預(yù)購人轉(zhuǎn)讓的不是預(yù)售商品房本身，而是合同權(quán)利，合同權(quán)利作為一種債權(quán)是允許轉(zhuǎn)讓的;而法院預(yù)查封行為，是一種保全行為，保全的對象可以是財產(chǎn)權(quán)利，也可以是行為，法院預(yù)查封預(yù)售商品房的行為，其本質(zhì)上是一種限制預(yù)購人處分財產(chǎn)的行為，即為了防止預(yù)購人在獲得不動產(chǎn)登記后，作出處分房產(chǎn)的行為。

三、現(xiàn)行法律體系下對預(yù)售房權(quán)屬之解析

上文中已提到預(yù)售商品房的權(quán)屬不可一概而論，其在建造、買賣、交付、登記等過程中權(quán)利主體、權(quán)利性質(zhì)都在發(fā)生著變化，因此，在現(xiàn)行法律制度下，應(yīng)當(dāng)分階段解讀此區(qū)間內(nèi)權(quán)屬關(guān)系。

(一)開發(fā)公司建造房屋并未簽訂預(yù)售房買賣合同階段

筆者認(rèn)為開發(fā)公司建造房屋并未簽訂預(yù)售房買賣合同階段，其對房屋享有所有權(quán)。物權(quán)獲得的方式主要有原始取得和繼受取得兩種。其中原始取得，又稱為物權(quán)的固有取得或權(quán)利的絕對發(fā)生，指非因他人既存的權(quán)利而產(chǎn)生物權(quán)［5］。開發(fā)公司憑借建造房屋行為取得在建房屋所有權(quán)，即以原始取得方式對預(yù)售商品房的所有權(quán)?！段餀?quán)法》第三十條的規(guī)定也體現(xiàn)這一觀念，即“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力?！币虼?，開發(fā)公司這種建造房屋的事實行為是其對房屋享有權(quán)利的根源，這種原始取得物權(quán)的行為無需進(jìn)行不動產(chǎn)登記即能享有對房屋的所有權(quán)。

(二)預(yù)購人與開發(fā)公司簽訂預(yù)售房買賣合同階段

預(yù)購人與開發(fā)公司簽訂買賣合同后，預(yù)售商品房的權(quán)屬是否發(fā)生變化，買賣雙方對預(yù)售商品房享有何種權(quán)利是目前學(xué)界和司法實踐中爭議最大的問題。筆者認(rèn)為，預(yù)購人該階段對預(yù)售房享有買賣合同中合同權(quán)益而不是物權(quán)所有權(quán)。主要有以下幾點理由:

第一，不符合物權(quán)本質(zhì)特性之“直接支配性”。日本學(xué)者於保不二雄認(rèn)為，物權(quán)的該性質(zhì)是用來判定某項權(quán)利是否是物權(quán)以及它屬于何種類型的物權(quán)的基準(zhǔn)。［6］“直接支配性”應(yīng)當(dāng)理解為權(quán)利人可以直接支配、占有標(biāo)的物，無需他人行為的介入。我國《物權(quán)法》第二條第三款規(guī)定也體現(xiàn)了這一觀念，即“本法所稱的物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定物享有直接支配和排他的權(quán)利”。因此，預(yù)購人雖與開發(fā)公司簽訂買賣合同，但是預(yù)購人還未能直接支配、占有標(biāo)的物，對預(yù)售房沒有直接支配性，因此對房屋的權(quán)益并非物權(quán)。

第二，我國不動產(chǎn)物權(quán)變動采用債權(quán)形式主義模式。而債權(quán)形式主義也稱意思主義與登記或交付的結(jié)合，依此主義，物權(quán)因法律行為而發(fā)生變動時，除了需要當(dāng)事人之間的債權(quán)合意(如買賣合同)外，還需要踐行登記或交付的形式。［5］81－82我國《物權(quán)法》第九條的規(guī)定體現(xiàn)了這種模式，即“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！币虼艘ㄟ^買賣方式取得物權(quán)必須符合兩個條件，其一要有基礎(chǔ)行為買賣合同的存在，其二要按照法律規(guī)定進(jìn)行不動產(chǎn)登記。預(yù)購人與開發(fā)公司簽訂合同后，在預(yù)售房交付登記前，預(yù)購人僅僅完成了獲得物權(quán)的第一步即發(fā)生基礎(chǔ)的買賣合同，而不能完成第二步進(jìn)行不動產(chǎn)登記，因此預(yù)售商品房在登記之前都不具有物權(quán)權(quán)利。

第三，預(yù)購人的合同權(quán)利由違約責(zé)任制度及預(yù)告登記制度加以保障的。根據(jù)《物權(quán)法》第十五條的規(guī)定“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”也就是說買賣合同經(jīng)雙方合意簽訂后，即具有合同效力，當(dāng)事人不按照合同的約定履行，另一方即可要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。預(yù)購人作為預(yù)告登記權(quán)利人可以限制開發(fā)公司對預(yù)售房屋“一房二賣”，而此時開發(fā)公司對預(yù)售房商品房享有的所有權(quán)則是相對受限制的。同時，預(yù)購人還可要求開發(fā)公司按照合同約定的期限配合預(yù)購人進(jìn)行不動產(chǎn)登記的合同權(quán)利。

表1 預(yù)售商品房各階段權(quán)利義務(wù)表

(三)預(yù)購人實際居住但未辦理產(chǎn)權(quán)登記階段

預(yù)售商品房建成交付后，辦理產(chǎn)權(quán)登記需要一定期間，該階段預(yù)購人對預(yù)售商品房的權(quán)利則為物權(quán)上的有權(quán)占有。有權(quán)占有是占有的一種分類，被稱為正權(quán)源占有，有本權(quán)占有，也就是基于一定法律上的原因而享有的權(quán)利。［5］401預(yù)購人與開發(fā)公司簽訂買賣合同，預(yù)購人支付房款，開發(fā)公司將房屋交付給預(yù)購人居住，預(yù)購人對房屋的權(quán)利具有法律上的依據(jù)，而這種權(quán)利即是受法律保護(hù)的有權(quán)占有，并且占有作為一種事實狀態(tài)也收到法律的保護(hù)。按照《物權(quán)法》第二百四十五條的規(guī)定，“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物;對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險;因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。”

但占有作為一種事實的狀態(tài)始終不具有公示公信的效力，因此預(yù)購人在能夠進(jìn)行權(quán)屬登記的第一時間仍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行不動產(chǎn)登記以更好地維護(hù)自身的權(quán)益。

厘清預(yù)售商品房在不同階段的權(quán)屬關(guān)系看似僅僅是解決了一項較為基礎(chǔ)的法律關(guān)系，實則對司法實踐的意義重大，圍繞預(yù)售商品房權(quán)屬之爭的諸多糾紛都能得到相應(yīng)的解決，如上文中案例中，天安公司作為開發(fā)天安別墅的開發(fā)公司，其通過原始確定的方式獲得天安別墅X幢X號房屋所有權(quán)，與劉某簽訂買賣合同后，則劉某獲得該房屋的物權(quán)期待，并且作為預(yù)購登記人，可以限制天安公司“一房二賣”;在房屋辦理產(chǎn)權(quán)登記前，劉某的債權(quán)人起訴劉某并要求法院強(qiáng)制執(zhí)行預(yù)購人所購買的預(yù)售商品房時，均應(yīng)征詢開發(fā)公司的意見，強(qiáng)制執(zhí)行的份額也僅限于預(yù)購人對預(yù)售商品房的合同權(quán)利;銀行作為預(yù)抵押登記人，未經(jīng)不動產(chǎn)登記，也不能主張抵押權(quán)，預(yù)抵押合同的效力也僅僅債權(quán)權(quán)利，不具有物權(quán)的優(yōu)先性。同時，預(yù)購人在取得產(chǎn)權(quán)登記前，不得行使所有權(quán)人的權(quán)利，即將預(yù)售房轉(zhuǎn)讓、出租。

四、結(jié)語

住房問題一直是普通民眾最為關(guān)切的問題，而目前大多數(shù)的“房源”來自于預(yù)售商品房，因此預(yù)售商品房的權(quán)屬問題是關(guān)系著民生的重要法律問題，而“授人以魚不如授人以漁”，真正讓普通民眾了解到預(yù)售商品房的權(quán)屬問題，他們才能以更加智慧的方式去維護(hù)自身的權(quán)益。

注釋:

①數(shù)據(jù)來自于全國工商聯(lián)住宅產(chǎn)業(yè)商會和中國城市房地產(chǎn)開發(fā)商策略聯(lián)盟共同資助支持建立的Reico工作室發(fā)布的《2005年第三季度中國房地產(chǎn)市場報告》摘要。

②見江蘇省高級人民法院公報2014年第二期。

［1］楊承志．“樓花”炒賣風(fēng)險防范——商品房預(yù)售管理制度探析［M］．廣州:廣東經(jīng)濟(jì)出版社，2006:3．

［2］韓世遠(yuǎn)．合同法總論［M］．北京:法律出版社，2011:66．

［3］王利明．物權(quán)法論［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2003:174．

［4］［日］奧田昌道．請求權(quán)概念的生成與展開［M］．東京:創(chuàng)文社，1979:92．

［5］梁慧星、陳華彬．物權(quán)法［M］．北京:法律出版社，2007:66．

［6］［日］於保不二雄．物權(quán)法［M］．東京:有斐閣，1986:10．