劉 征 峰

（中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

農(nóng)地“三權分置”改革的私法邏輯

劉 征 峰

（中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

“三權分置”土地改革的理論動因來自于經(jīng)濟學界，而非法學界。對“三權”法律關系的厘清不能僭越現(xiàn)有大陸法系私法的概念和邏輯體系。應當將對絕對所有權概念的堅持作為基礎，拒絕借用普通法系的地產(chǎn)權和保有概念?！半p重物的用益”和“物的用益—權利的用益”體系框架存在法律邏輯上的矛盾，不宜采納?！拔锏挠靡妗靡鏅嗟男惺埂焙汀俺蓡T權—物的用益”框架各具利弊?！敖?jīng)營權流轉”的法律本質是通過債權實現(xiàn)物權和資本的結合。放寬物權性流轉限制是當前改革的主要方向。戶籍制度和社會保障體系改革是土地權利私法化改革的基礎。

三權分置；土地所有權；保有；用益物權；物的用益；權利的用益；用益權的行使；成員權；私權譜系

引 論

土地改革成為現(xiàn)階段全面深化改革頂層設計的重中之重。早在2013年11月,十八屆三中全會就審議通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》,確立了農(nóng)村土地改革的目標是構建新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系和賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權利。2014年1月,中共中央、國務院又印發(fā)了《關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》,進一步明確了農(nóng)村土地改革的目標和原則。2014年9月29日,中央全面深化改革領導小組第5次會議審議了《關于引導農(nóng)村土地承包經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》和《積極發(fā)展農(nóng)民股份合作賦予集體資產(chǎn)股份權能改革試點方案》兩份有關于農(nóng)村改革的文件,“所有權、承包權和經(jīng)營權三權分置,經(jīng)營權流轉”的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權改革方向基本確定[1]。隨后,中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2014年11月20日印發(fā)了《關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》對三權分置的改革方向進行了細化。作為配套,2014年12月30日國務院辦公廳又印發(fā)了《關于引導農(nóng)村產(chǎn)權流轉交易市場健康發(fā)展的意見》,規(guī)范農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉是該意見的一項重要目標。2015年2月1日,中共中央、國務院辦公廳印發(fā)了《關于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》,進一步明確了土地改革的內容,提出了 “將戶籍與承包經(jīng)營權脫鉤”“堅持農(nóng)民家庭經(jīng)營主體地位,引導土地經(jīng)營權規(guī)范有序流轉”“抓緊修改農(nóng)村土地承包方面的法律,明確現(xiàn)有土地承包關系保持穩(wěn)定并長久不變的具體實現(xiàn)形式,界定農(nóng)村土地集體所有權、農(nóng)戶承包權、土地經(jīng)營權之間的權利關系”等幾方面的農(nóng)村土地改革意見。這一系列的改革文件,奠定了現(xiàn)階段我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的改革方向。

從法律制度的層面來看,由于“集體所有權糅合了公法層面的治理功能、生存保障功能以及私法層面的市場化私權功能”[2],對集體所有權及其相關權利譜系的改革既會涉及到公法層面的探討,也會涉及到私法層面的爭論。從私法的角度來看,“三權分置”土地改革的核心在于承包權和經(jīng)營權的分離是否突破了現(xiàn)行物權法的框架,是否存在對大陸法系財產(chǎn)權概念體系的背離。本文對這兩個關鍵問題進行討論存在兩項前提:首先,由于“三權分置”主要針對“四荒土地”之外以家庭承包方式取得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權,因而本文的分析也限定在該范圍內;其次,本文僅對“三權分置”改革進行私法層面的法教義學分析,而不涉及對這一改革的利弊進行價值判斷。

一、“三權”關系的法律梳理

（一）現(xiàn)行法律中只存在“兩權”的概念

在現(xiàn)行法律中并沒有單獨的土地承包權和土地經(jīng)營權的概念,只有統(tǒng)一的土地承包經(jīng)營權的概念?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第8條使用了“承包經(jīng)營”這一概念?！吨腥A人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第14條、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《農(nóng)村土地承包法》）第3條均使用了這一概念。《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）實際上并沒有對《農(nóng)村土地承包法》所規(guī)定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度進行實質調整,在概念仍然沿用了統(tǒng)一的“承包經(jīng)營”以及“承包經(jīng)營權”的概念。在涉及流轉問題時,無論是《農(nóng)村土地承包法》還是《物權法》均使用了“土地承包經(jīng)營權”的流轉,而非單獨的經(jīng)營權的流轉*參見《農(nóng)村土地承包法》第32至43條,《物權法》第128、129和第133條。。 現(xiàn)行法律中只存在集體土地所有權和集體土地承包經(jīng)營權兩權概念。而此次土地改革所謂的三權分置,實際上是對土地承包權和經(jīng)營權的分置,而不涉及對集體土地所有權的調整。

（二）大陸法系財產(chǎn)權體系下的“三權”關系

1.對絕對的土地所有權概念的堅持?！捌胀ǚㄏ祵τ诶娴默F(xiàn)行分類最為清晰的形式反映在了與土地相關的利益中,被稱為地產(chǎn)權（estate）”[3]。有學者分析認為,“英國法中的財產(chǎn)所有權客體不是有體物,而是利益”[4]。而大陸法系以所有權為基礎的財產(chǎn)權體系是建立在對有形物（rem）基礎之上的。在《德國民法典》中,所有權只能存在于有體物之上,并且與無形的權利相對應[5]。正是由于兩大法系財產(chǎn)權體系的基礎不同,無論是兩大法系的法官、律師還是學者都對對方的財產(chǎn)權概念體系感到陌生和困惑。由于大陸法系所有權的客體是“物”,在邏輯上不可能形成英美法系那種雙重（或者多重）的所有權結構。大陸法系的所有權概念是絕對的,完全的。正如英國學者F. H. Lawson 和Bernard Rudden所分析的那樣,“完全所有權（dominium）是羅馬大陸法體系中最引人注目的概念…完全所有權之負擔種類屈指可數(shù),這些負擔與對于某物的完全所有權的概念之間存在細致的區(qū)別,后者被認為包含對某物普遍的,未分化權利的特征。”“一旦這些負擔消失,它就能恢復到最初的狀態(tài)”[6]。美國學者John Henry Merryman對大陸法系中所有權概念和普通法系中土地產(chǎn)權概念的比較更為形象。大陸法系中，“羅馬式的所有權概念可以被比喻為一個標記了所有權的盒子,擁有盒子的人就是所有權人。在所有權處于完整、無負擔的狀態(tài)下,盒子中包含了特定的權能,占有、使用、收益和處分。所有權人可以打開盒子,轉移其中一項或者一些權能給其他人。然而,只要他仍然擁有盒子,那么他就仍然擁有所有權,即使盒子中空無一物。與此相對,英美法的相關規(guī)則是極其簡單的。不存在盒子的概念,只存在一系列法律利益的概念[7]”。

由此可見,在大陸法系的所有權概念下,土地所有權的形態(tài)是單一而絕對的,他物權（如擔保物權、用益物權）只是土地所有權項下權能的有期限讓渡,而土地所有權本身則被假定為永續(xù)存在?；仡檭纱蠓ㄏ低恋刎敭a(chǎn)制度的這些基本性區(qū)分的意義在于如果我們將“三權分置”的概念置于大陸法系的框架下進行解釋,那么解釋的框架就應當是羅馬式的,而非英美式的。亦即,我們不能以利益束為基礎解釋三權分置的改革架構。因而,對“三權分置”進行解釋的前提是對單獨所有權及其派生權能的堅持。三權分置改革并不是要建立類似于英國封建時代的雙層所有權結構，雖然有學者經(jīng)常將社會主義制度中的集體所有和私人用益制度與英國的土地保有制度進行類比。如John Henry Merryman教授所言：“與歐洲大陸的傳統(tǒng)相比較,蘇聯(lián)財產(chǎn)法的概念體系與英國更為相似”。他形象地將這種體系稱為社會主義保有（socialist tenure）。在國務院發(fā)展研究中心和世界銀行聯(lián)合報告《中國:推進高效、包容、可持續(xù)的城鎮(zhèn)化》的報告中,亦將我國現(xiàn)在的土地制度稱為雙層的地權制度（dual-track tenure system）[8]。但從規(guī)范層面來看,我國物權法沿襲了大陸法系民法傳統(tǒng),是建構在有體物而非無形利益的基礎上的。從現(xiàn)有的改革文件來看,“三權分置”改革并沒有超越傳統(tǒng)大陸法系的土地所有權概念,對絕對土地所有權的承認是三權分置的基礎和前提。承包權、經(jīng)營權不是與所有權并列的權利。集體土地所有權的性質沒有發(fā)生變化,它是絕對的。土地之上只能存在一個所有權。

從最新發(fā)布的《關于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》第22條來看,現(xiàn)階段農(nóng)村產(chǎn)權改革的目標首先是要探索集體所有權的實現(xiàn)形式,而非在所有制上進行私有化改革。集體土地所有權的全面的、絕對的歸屬權（umfassende absolute zuordnungsrecht）這一性質沒有發(fā)生任何變化。土地上的他物權只是將“對物直接控制的個別權能置于權利人之下”[9],而不是與之相并列的權利。無論是所有權還是限定物權,它們原則上都指向有形物*德國法中例外情形包含第1 068條規(guī)定的權利上的用益權和質權。同上注,第7頁。在陳衛(wèi)佐先生所譯注的《德國民法典》中,其認為權利上的用益物權所指向的權利主要是可轉讓的債權或有價證券。參見德國民法典[S]. 陳衛(wèi)佐，譯注.北京:法律出版社,2010:365。， 而非抽象的利益。那種認為“農(nóng)地產(chǎn)權是一個權利束,包括占有、使用、收益、處置等子權利,且每一項子權利的內容還可以再細分為由一個人或多個人享有的相應的權益”的觀點實際上是對大陸法系絕對所有權概念的背離[10]。

2.承包權和經(jīng)營權的法律性質及其關系。根據(jù)《物權法》的規(guī)定,土地承包經(jīng)營權是以對承包經(jīng)營地享有占有、使用和收益權利的用益物權。既然土地承包經(jīng)營權在性質上為用益物權,那么在承包權和經(jīng)營權分置的情況下,承包權和經(jīng)營權是否均是用益物權呢?要對這一問題進行分析,首先需要對現(xiàn)有改革文件的描述進行歸納梳理。就承包權的法律性質而言,按照高圣平教授的解讀,“三權分置”實際上是將“土地承包權利理解為農(nóng)民（農(nóng)戶）的成員權性質或身份權性質的權利”[11]。如果將承包權作此理解,那么經(jīng)營權明顯不屬于承包權的派生。從農(nóng)業(yè)部部長韓長斌的政策解讀來看,三權分置是順應農(nóng)民“保留承包權,流轉經(jīng)營權”的創(chuàng)新[12]。這里所保留的承包權實際上仍然是物權法中的承包經(jīng)營權,在性質上仍然是用益物權。我國法律采用承包經(jīng)營權這一術語在很大程度是上路徑依賴的結果,其既表明了此項用益物權的原因行為（承包經(jīng)營合同）,也表明了其權利的內容和性質（農(nóng)業(yè)經(jīng)營）。從《關于引導農(nóng)村土地承包經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》的內容來看,“穩(wěn)定完善農(nóng)村土地承包關系”包含了兩部分的內容:一是“健全土地承包經(jīng)營權登記制度”,二是“土地承包經(jīng)營權的確權登記頒證工作”。這兩項內容似乎進一步印證了“三權分置”中的承包權實際上就是現(xiàn)行法律中的承包經(jīng)營權,而并不是指取得作為取得用益物權基礎的身份權。如果只是一項單純的成員權,其并不屬于物權法的范疇,自然無進行登記和進行物權保護的必要*值得注意的是2015年3月1日即將開始實施的《不動產(chǎn)登記暫行條例》仍然使用的是“承包經(jīng)營權”登記,而不是承包權或者經(jīng)營權登記。。

就經(jīng)營權的法律性質以及其與承包權的關系而言,《關于引導農(nóng)村土地承包經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》并沒有界定經(jīng)營權和承包權的法律關系,而是認為它們之間的關系仍然需要研究探索。不過該意見使用了“土地經(jīng)營權抵押、擔?！痹圏c這一用語。《關于引導農(nóng)村產(chǎn)權流轉交易市場健康發(fā)展的意見》采用了“農(nóng)戶承包土地經(jīng)營權”這一用語,并且認為,該經(jīng)營權可以采取出租、入股等方式流轉?！蛾P于引導農(nóng)村產(chǎn)權流轉交易市場健康發(fā)展的意見》在“交易品種”一項中使用了農(nóng)戶承包土地經(jīng)營權的概念,并且認為該經(jīng)營權可以采取出租、入股等方式交易流轉。該文件使用了“產(chǎn)權”這一經(jīng)濟術語,并且認為經(jīng)營權乃產(chǎn)權的下位概念。在強調確權登記頒證工作時,卻又使用了土地承包經(jīng)營權這一術語。統(tǒng)觀這些改革文件,我們不難發(fā)現(xiàn),改革文件的制定者在術語使用上缺乏清晰統(tǒng)一。更為根本的問題是,迄今為止改革者對承包權和經(jīng)營權二者的法律關系仍然缺乏清晰的認識,認為此問題仍然有待探討。

從民法的角度來看,對經(jīng)營權這一概念法律性質的正確理解是確立其與土地承包權、土地所有權關系的關鍵。從邏輯上來看,如前文所述,我國物權體系建立在大陸法系傳統(tǒng)之上,因而不可能存在兩個所有權。故而,經(jīng)營權的性質必然不為所有權。比較有爭論的兩種判斷是用益物權說和債權說。持用益物權說的學者認為,在承包權為身份權的情況下,經(jīng)營權應當為用益物權,承包權只是獲得經(jīng)營權的原因[14]。也有觀點認為,應當將承包權和經(jīng)營權同時認定為用益物權,二者均受物權保護[10]。持債權說的學者認為,承包權的性質應當為用益物權,同一物之上不能存在兩個相互沖突的用益物權,因而經(jīng)營權的性質應當為債權[14]。分析這些觀點,大致可以歸納為以下幾種類型:

第一，雙重物的用益。所謂雙重物的用益,是指承包權和經(jīng)營權在法律性質上均為用益物權,且二者均為對土地的用益。對于承包權和經(jīng)營權的此種理解源于這樣一種認識,即土地是權利束的集合。這種理解本質上是普通法式的。正如Anna di Robilant 教授所言：“在美國,每一個法學院的新生都會了解到財產(chǎn)是 ‘一捆樹枝’（bundle of sticks）”“這一概念由霍菲爾德引入,并在其他法律實證主義者那里得到了發(fā)展…在大陸法系,大體上來說,律師們仍然認為財產(chǎn)為所有權,而對于法學家來說,財產(chǎn)仍然是對某物的一致而帶有整體性的權能集合”。Anna di Robilant教授形象地將大陸法系的財產(chǎn)權概念比作一顆樹。樹干就是所有權這一核心概念[15]。如果將承包權和經(jīng)營權均理解為用益物權,實際上是在相近的所有權權能上設定了相類似的物權。這與大陸法系一物一權原則嚴重相違背。這種架構之下,承包權和經(jīng)營權作為指向所有權的同樣權能（占有、使用、收益）,在邏輯上與用益物權的內涵不相協(xié)調。并且,這一理解將導致所有權——用益權體系的復雜化,模糊了權利之間的界限,與現(xiàn)代法律的概念清晰性要求相背離。

第二，物的用益和權利的用益。這一種理解實際上是將承包權仍然理解為承包經(jīng)營權,而將經(jīng)營權理解為承包經(jīng)營權的用益,亦即經(jīng)營權是用益權的再用益。作這樣的理解避免了對一物一權原則的背離,因為承包權所指向的用益物為土地,而經(jīng)營權所指向的用益物為承包權。但是,對權利的用益（Nie brauch an Rechten）在大陸法系是作為例外情形存在的。權利用益的范圍通常并不包含用益物權。特別值得注意的是,如果將經(jīng)營權理解為權利的用益與改革文件的精神并不相符合,因為取得經(jīng)營權的權利人并不是在使用權利,相反,他是在占有、使用土地并獲取收益。從域外立法例來看,德國法上的權利用益權是“通過對本體權利的占有而獲得本體權利的孳息”,主要包含債權用益權、有價證券用益權、抵押權用益權和繼承權用益權,并不包含用益權的用益權這一類型[16]。故而,將經(jīng)營權理解為權利的用益既難以獲得法律上的邏輯自洽性,也缺少實證法上的證據(jù)。

第三，物的用益和用益的行使。與前兩種理解相似的地方是,將承包權理解為用益物權。與前兩種觀點不同的是,此種觀點將經(jīng)營權理解為用益物權的行使。在德國法中,雖然用益權不能轉讓,但是用益權的行使權可以轉讓*參見《德國民法典》第1 059條。德國法上用益物權的不可轉讓性實際上是繼承了羅馬法的傳統(tǒng)。參見屈茂輝.用益權的源流及其在我國民法上的借鑒意義[J].法律科學,2002（3）:77。但囿于工商企業(yè)發(fā)展之需要,德國民法作了一些修正,增訂了第1 059a條作為例外,亦即“法人或有權利能力的合伙的情形下的可轉讓性”。。 我國土地承包經(jīng)營權的轉讓限制的理由與德國并不一致。德國法上對用益物權轉讓的限制更多是來自理論上的,亦即用益權的性質決定了用益權的不可讓與性[17]。而我國對用益物權轉讓進行限制的理由則大多來自政策層面,例如對失地農(nóng)民生活保障的擔憂[18]。《瑞士民法典》中亦有用益物權行使權轉讓的規(guī)定。根據(jù)該法典地758條的規(guī)定,除非用益物權是專屬于個人行使的權利,否則用益物權人可將其轉讓給第三人。在此情況下,所有權人可以直接對抗受讓人。類似的規(guī)定出現(xiàn)在《法國民法典》第595條中,用益物權的權利人可以自己享有權利,也可以將權利出租給他人。

從現(xiàn)階段的改革文件來看,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉仍然是受到限制的。如果將承包權理解為受流轉限制的用益物權,那么經(jīng)營權作為行使用益物權的權利可作債權性流轉。這種債權性流轉的本質是用益物權的出租,而非轉讓。這里需要區(qū)分的是行使用益物權的權利的流轉和由此產(chǎn)生的債權的流轉。比如承包權人將經(jīng)營權轉讓給第三人后,承包權人獲得了收益權。如果承包權人將此收益權進行流轉（如權利的質押）,本質上并非是對經(jīng)營權的流轉。對這種區(qū)分有清晰的認識是至關重要的,因為經(jīng)營權的流轉所指向的客體是用益物權的行使,而非流轉所產(chǎn)生的收益權。但是此種理解,可能會與前文《關于引導農(nóng)村土地承包經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》所使用的“經(jīng)營權的抵押、擔保”描述相悖。因為能成為抵押權客體的只能是土地的用益物權,而不可能是一項債權。當然,該意見并沒有直接使用“抵押擔?！边@樣的描述,而是使用了并列的“抵押”“擔?！?為將來的學術討論預留了空間。另外,需要特別澄清的是,按照德國法的觀點,能夠設立權利物權的權利,必須是能夠轉讓的權利,適用于關于權利轉讓的規(guī)定,并且必須移交權利文書的占有[16]。如果作此理解,那么所謂經(jīng)營權的擔保流轉實際上是經(jīng)營權收益的擔保流轉。因為經(jīng)營權的流轉本質上是用益物權的出租,而非用益物權的轉讓。因而能夠滿足前述三項要求的只能是用益權出租的收益權,亦即收益權的質押。如果用益物權人沒有將用益物權的行使權利轉讓給其他人,此時他并沒有獲得相應的收益權,此時他是沒辦法將收益權進行用于擔保的。故而,在此種觀點是按照這種邏輯展開的:

土地所有權—土地用益物權（承包權）—用益物權的出租（經(jīng)營權的流轉）—經(jīng)營權出租的收益—收益的流轉（轉讓、入股、質押等等）

對承包權和經(jīng)營權作這樣的理解是相對保守的,也基本建立在現(xiàn)有的法律框架下,不需要對現(xiàn)行法律進行大幅度的調整。

第四，成員權和物的用益。相對于前一種理解的保守性,這種理解則需要大幅度調整現(xiàn)行法律。這種理解首先將承包權視為一種成員權,而將經(jīng)營權界定為對集體所有土地的用益物權。亦即承包權是一種集體組織成員進行承包的資格,通過承包經(jīng)營合同獲得經(jīng)營權。與此相關的是集體資產(chǎn)的股份化改造。這種改造在某種程度上借鑒了國有企業(yè)改革的思路,即企業(yè)所有權和企業(yè)經(jīng)營權的分離。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構代表國家成為國有企業(yè)股東,行使出資人權利,從而提升國有企業(yè)的經(jīng)營管理效率,明晰相關主體的權利義務。集體成員的權利的股份化改造是避免集體土地等集體資產(chǎn)所有權主體虛置化的一個重要改革方向。這種改造與“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權利”的改革目標相吻合?！蛾P于引導農(nóng)村土地承包經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》所提出的“確權確股不確地”正是這種改革思路的集中反映*最新發(fā)布的2015年中央一號文件《關于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》對于確權確股不確地采取了保守的態(tài)度,認為應當從嚴掌握著一種試點的范圍?，F(xiàn)有的改革文件將農(nóng)村集體產(chǎn)權區(qū)分為三類:土地等資源型,非經(jīng)營性資產(chǎn)和經(jīng)營性資產(chǎn)。對于最后一種才能進行完全的股份量化,因為這種資產(chǎn)的流轉通常限制較少,不會觸及土地的公有制性質。。亦即,在獲得集體經(jīng)濟組織成員同意的情況下,集體所有的土地可以不向集體經(jīng)濟組織成員發(fā)包,而向集體經(jīng)濟組織外的成員發(fā)包。發(fā)包的收益作為集體經(jīng)濟組織的財產(chǎn)。集體經(jīng)濟組織成員作以其股東身份獲得分紅。當然這種改造不可能以絕對法人化的方式進行。因為集體土地所有權并非公司的出資形式。完全的法人化改造會危及集體所有權的性質。因而“確權確股不確地”實質上是農(nóng)民以土地承包經(jīng)營資格換取集體經(jīng)濟組織中的股權。正如學者郭曉明所言,很多地方試點的土地股份合作,農(nóng)民以承包權而非經(jīng)營權成為股東[1]。但是,從農(nóng)業(yè)部部長韓長斌的政策解讀來看,農(nóng)民入股的并非承包權而是承包經(jīng)營權[19]。從《關于引導農(nóng)村產(chǎn)權流轉交易市場健康發(fā)展的意見》第八條規(guī)定的內容來看,現(xiàn)階段流轉形式最為狹窄的為農(nóng)戶承包土地經(jīng)營權,方式局限于出租、入股等。這里所使用的用語為經(jīng)營權。并且,該意見著重區(qū)分了家庭承包方式取得和非家庭承包方式取得的經(jīng)營權。因而,在該意見中,經(jīng)營權的范疇大致與現(xiàn)在承包經(jīng)營權的范疇相一致。承包權是作為獲得經(jīng)營權的一種方式存在的。

如前文所述,將承包權確定為成員權或者股權的最大問題在于,成員權和股權并非物權,不屬于物權保護的范圍,這就需要對現(xiàn)行法律制度進行大范圍的調整。在這種情況下,進行不動產(chǎn)物權登記的只能是經(jīng)營權。并且,法律將面臨如何界定成員權的困境。

綜上,界定承包權和經(jīng)營權法律性質是確定二者關系的前提。以上四種學說中,前三種學說都將承包權界定為物的用益,在范疇上大致與現(xiàn)行法律中的承包經(jīng)營權相重合。對于經(jīng)營權則存在物的用益、權利的用益和用益權的行使三種截然不同的觀點。通過分析,我們不難發(fā)現(xiàn)前兩種觀點與大陸法系的所有權——用益物權理論之間存在嚴重的矛盾,難以自圓其說。與此相對,物的用益和用益的行使這一解釋具有較高的科學性和可行性。就成員權和物的用益這一學說而言,與現(xiàn)行改革文件的精神最為契合,但是此種理解的問題在于:如果存在“通過承包方式所取得的集體土地用益物權應當受到限制”這樣的理論假設,這種框架除了產(chǎn)生額外的物權登記改革外,并不具有實際意義。

二、經(jīng)營權流轉的私法內涵

（一）“三權分置”和經(jīng)營權流轉的關系

“三權分置”是服務于“經(jīng)營權流轉”這一目標的。從私法的角度來看,“三權分置”的目標是確立私權的歸屬,“而經(jīng)營權流轉”則更多涉及私權之下物的高效利用。“物盡其用”是當代物權法改革的一項重要目標。而物盡其用的前提在于物權的自由性。正如日本著名法學家我妻榮先生所言,所有權的解放是其與契約結合的第一步[20]。資本主義革命不僅解放了人,也解放了所有權[20]。梅因爵士在分析“身份向契約的社會運動”時同樣涉及到了土地所有權的自由化問題[21]。封建時代土地所有權缺乏流動性的一個重要原因在于雙重所有權的存在。我們不妨將梅因和我妻榮所討論的對象從“所有權”擴展到“其他物權”。實際上,無論是何種物權,其在內容和法律性質上的清晰化均是其與債權結合的前提。當代市場經(jīng)濟中的“流轉”在法律規(guī)范層面是通過契約這樣的工具實現(xiàn)的。正如德國法學家拉德布魯赫所言,在動態(tài)的法律生活時代,債權不復是旨在物權或物之享益的手段,而本身就是法律生活的目的[22]。也就是說,在法律生活層面,權利的譜系和結構是不再是契約法的目的,甚至,從某種意義上來說它們是服務于契約法的。

現(xiàn)在人稱“此物是我的”在更大意義上是為物及其之上權利的流轉創(chuàng)造基礎。故而改革文件首先強調了確立清晰土地物權的重要性,并意在完善土地物權的登記。在堅持集體土地所有權制度的前提下,改革的目的在于完善一套最有利于土地物盡其用和規(guī)?；a(chǎn)的私權譜系?！叭龣喾种谩闭且l(fā)展出一套適宜于土地高效利用的私權譜系。當然,如前文所述,這套私權譜系應當建立在大陸法系財產(chǎn)權概念體系之上,而不是從普通法系中借鑒個別孤立的概念。我們不能因為經(jīng)濟上考慮,就拋棄已經(jīng)形成的法律傳統(tǒng),借用雙重所有或者土地保有這樣的法律概念。因而,雖然物的高效利用是決定“三權分置”的目標,但對于“三權分置”的規(guī)范解釋仍然應當受制于大陸法系私權體系和邏輯。

（二）債權性流轉和物權性流轉

“三權分置”改革的動因在于原“二權分置”狀態(tài)下農(nóng)戶對于土地承包經(jīng)營權的物權處分是受到嚴格限制的。以未經(jīng)發(fā)包方同意的土地承包經(jīng)營權轉讓為例,受讓方不僅無法取得土地承包經(jīng)營權這項用益物權,其轉讓合同亦屬無效合同*參見《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條。。相對于物權性流轉而言,現(xiàn)行法律對于債權性流轉的限制則要寬松許多。以最為常見的租賃而言,并不存在轉讓流轉情況下出讓人需要具有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源要求*參見《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》第35條。。這是由于租賃不會導致土地承包經(jīng)營權的轉移或者被設定權利的負擔,而只是會產(chǎn)生債權性質的利用[23]，這種債權性質的利用在方式上較為便利,且符合所有權人或者用益物權人強化其支配地位的愿望[20]。相對于物權處分而言,其在數(shù)量上實際上占據(jù)絕對優(yōu)勢*我妻榮先生在考察日本的狀況后認為,日本的土地利用關系實際上很少設定用益物權,大部分是設定租賃契約[20]。。但債權性流轉的弊病在于妨礙了土地實際利用人對土地的投資。在缺少物權保護的情況下,單純的債權債務關系會導致對土地的短期過度利用和長期改良投入的減少。我國過去工商資本一直徘徊于農(nóng)業(yè)經(jīng)營邊緣從某種程度上來說正是對于缺乏物權保護的擔心。

“三權分置”的大背景正是要建立現(xiàn)代化的農(nóng)業(yè),鼓勵工商資本的進入。《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》將入股區(qū)分兩類:一是以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權因聯(lián)合從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)經(jīng)營而發(fā)生入股行為;二是以其他承包方式獲得土地承包經(jīng)營權入股股份公司或合作社。這明顯不利于工商資本參與前一類土地的經(jīng)營?！蛾P于引導農(nóng)村產(chǎn)權流轉交易市場健康發(fā)展的意見》提出了現(xiàn)階段承包地經(jīng)營權流轉的兩種方式:出租和入股。出租屬于債權性處分而入股則屬于物權性處分。與《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》相比,該意見認為經(jīng)營權流轉的受讓方原則上不受限制*參見《關于引導農(nóng)村產(chǎn)權流轉交易市場健康發(fā)展的意見》第九條。。即,出租和入股的對象可以是法人企業(yè)。在《關于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》提出了盡快制定工商資本租賃土地的準入和監(jiān)管辦法的意見,仍然將債權性用益作為工商資本進入的主要方式。該意見確認了土地經(jīng)營權入股的兩種對象:合作社和龍頭企業(yè),并沒有明確排除入股法人企業(yè)的可能。之前重慶市在獲批“國家統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展綜合試驗區(qū)”后,開展了股田公司改革,但中央調研后叫停了股田公司試驗,對通過家庭承包方式獲得的集體土地承包經(jīng)營權入股法人方式流轉持否定態(tài)度[24]。在“三權分置”改革后,流轉的對象是經(jīng)營權而非過去的承包經(jīng)營權。但現(xiàn)有改革文件仍然將其局限在“出租”和“入股”。實際上,如果認可經(jīng)營權的入股法人這一物權性處分,對于其他物權性處分已經(jīng)無限制的必要。經(jīng)營權入股法人企業(yè)會導致經(jīng)營權的實際轉移。

如前文所述,對“三權分置”的理解構成對“經(jīng)營權流轉”法律理解的基礎。如果我們將承包權理解為用益權,而將經(jīng)營權理解為用益權的行使,那么經(jīng)營權的流轉實際上是“用益物權行使權”的流轉。用債法的術語來描述,流轉受讓人取得的是債法上的用益（承租權）。根據(jù)民法原理,流轉受讓人可以取得占有保護（Besitzschutz）,對抗用益權人和所有權人。如果流轉受讓人再將經(jīng)營權進行流轉,則必須受到債法規(guī)則的調整。例如,根據(jù)我國《合同法》第240條的規(guī)定,轉租必須要經(jīng)過出租人的同意。正是由于這個原因,方有學者指出“從租賃關系中擬制出的對實物財產(chǎn)的經(jīng)營權高度依附于出租人,不具有可轉讓性”[25]。在德國,承租人地位依據(jù)法律而非法律行為進行轉讓只存在于例外的情形（例如,《德國民法典》第1 568a條規(guī)定了夫妻雙方離婚后承租地位依據(jù)法律（kraft Gesetzes）而發(fā)生變化的情況）中,其他情況下承租權的轉讓均需要取得出租人的同意。如前文所述,在設定擔保等物權性流轉情形中,能夠設定權利質押的只能是出租收益權,而非用益權的行使。并且,法律將這種用益權的行使進行證券化從而創(chuàng)設可高度流轉的權利也幾乎是不可能的。如果我們將承包權理解為成員權而將承包經(jīng)營權理解為用益物權,從現(xiàn)行改革文件來看,穩(wěn)定和確定成員權是改革的基礎,而用益物權的流轉是改革的第二步。這種理解之下的經(jīng)營權流轉同樣包含物權性流轉和債權性流轉?，F(xiàn)有的改革文件既允許經(jīng)營權出租,也允許入股企業(yè),實際上是取消了原來法律中對用益物權物權性流轉的過度限制?，F(xiàn)在,對于經(jīng)營權流轉的限制主要體現(xiàn)在農(nóng)業(yè)用途之上。

三、結論:私法框架與經(jīng)濟改革的沖突與協(xié)調

綜上,要形成與“三權分置”土地改革相配套的私權體系,首先不應當突破傳統(tǒng)大陸法系的私法框架,破壞私法體系上的自洽性,盲目借用普通法中諸如“保有”之類的概念。對“三權”的法律解釋不應當以平行權利束為視角,而應當以大陸法系“樹型”或者“盒子型”財產(chǎn)權譜系為基礎。其次,由于“三權”均構建于集體土地所有權基礎之上,大陸法系絕對所有權的概念是解釋的前提。再次,“雙重物的用益”和“物的用益—權利的用益”這兩種解釋框架存在法律邏輯上的矛盾,不宜采納。而“物的用益—用益權的行使”這種框架面臨“有因性”原則的制約,且不利于權利的再流轉,但在法律邏輯上具備科學性。相比較而言,“成員權—物的用益”這種結構與現(xiàn)階段改革文件的精神較為契合。不過在這種解釋框架下,如何界定成員權的權利內容成為現(xiàn)階段法律所面臨的難題。最后,私權體系的建構與相關法律制度的配套密不可分。在《關于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》中,城鄉(xiāng)社會保障體系的完善和戶籍制度的改革與土地權利體系的完善密切相關。與之前進行的國企改革相類似,只有讓土地經(jīng)營權與社會保障、戶籍脫鉤,土地相關的權利才能真正回歸其私權本質。擴大農(nóng)民的財產(chǎn)權利必然會以土地相關權利的一定程度上的商品化和契約化為基礎[26]。

構建與“三權分置”相適應的私權譜系應當以“經(jīng)營權的流轉”為目標。物權和資本相結合的最重要方式便是契約?？茖W而清晰的私權譜系是物權與債權結合的前提。從流轉的方式來看,逐步放寬物權性流轉是現(xiàn)階段改革的主要方向。不同的解釋框架決定了對“經(jīng)營權流轉”的不同解釋。但值得注意的是,經(jīng)營權的高效流轉這一經(jīng)濟目標的實現(xiàn)不是創(chuàng)設私法權利的唯一理由,私法的秩序和科學性為私權體系的構建確立了邊界。

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Analysis of the Reform on “Separation of Ownership, Contracted and Management Rights of Rural Land”: From Perspective of Private Law Logic

LIU Zheng-feng

（SchoolofCivil,CommercialandEconomicLaw,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China）

The theoretical reasons of rural land reform stem from economics rather than jurisprudence. The interpretation of relationship between the ownership, contracted and management rights of rural land should be confined to the conception and logic system in civil law. It is the conception of ownership, instead of estate or tenure in common law system, which constitutes the premise of the analysis. There are some logical inconsistencies in “Double Usufructuary Rights in Rem”structure and “Usufructuary Rights in Rem-Usufructuary Rights in Right”structure. Both the “Usufructuary Rights in Rem-Exercise of Usufructuary Rights”and the “Membership Rights-Usufructuary Rights in Rem”have their virtues and faults. The legal essence of “Circulation of Management Rights” is the combination of real right and capital. Putting fewer restrictions on circulation based on real right is the trend line of current reform. Reforms on household registration system and social security system are crucial to the reform of rural land to private law.

“separation of ownership, contracted and management rights of rural land”；ownership of land; tenure; usufruct; usufructuary rights in Rem; usufructuary rights in right; exercise of usufruct; membership right; private right system.

2015-02-11

中國—瑞典政府互換獎學金資助項目（Swedish Institute Reference No. 19118/2014）

劉征峰（1988-），男，中國政法大學民商法專業(yè)博士研究生，瑞典隆德大學法學院聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生，主要研究方向為民法、人權法和公司法。

F302.2

A

1009-9107（2015）05-0026-08