□ 邵玉婷

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行政權力清理中的行政權力甄別與辨析
——以行政權力清單梳理為視角

□ 邵玉婷

行政權是整個行政法學體系中的基礎性概念。行政權力清理工作的關鍵在于，明確、科學界定行政權力，劃清行政權力與其他國家權力之間的楚河漢界。但是，理論、實務中存在著行政權力概念不清、權力之間劃分邊界不清、權力配置主體不清、行政權內部劃分標準不清等四大問題。這些問題的根源在于行政法學理論對行政權界定的模糊、實定法中對行政權力專門規(guī)定的缺省以及實踐中對行政權力具體形態(tài)認識的偏頗。為此，在深化行政權力理論研究的基礎上，以職權法定為基本原則，推動行政法律體系的完善，是做好行政權力清理工作的基本路徑。

行政權力 權力清理 權力甄別

黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“形成科學有效的權力制約和協(xié)調機制……推進地方各級政府及其工作部門權力清單制度，依法公開權力運行流程?！备鞯仉S后相繼開展了行政權力清理和權力清單制定工作。如，山東省濟南市提出重點抓好“清權、減權、優(yōu)權、制權”四個環(huán)節(jié)全面推行權力清單制度。杭州市堅持科學清權、規(guī)范制權、公開曬權、陽光固權要求，嚴格“三報三回一公開”程序，積極推進權力清單制度建設，著力打造“杭州版”權力清單。上海市提出逐步建立權力清單制度，規(guī)范和明確權力運行程序、環(huán)節(jié)、過程和責任，做到可執(zhí)行、可考核、可問責。本文旨在就各地權力清理過程中所反映出的行政權力的甄別這一共性問題作出回應。

一、行政權力清理中的“四不清”問題

行政權力清理是推進政府職能轉變，由內而外強化行政權力自我監(jiān)督、自我制約、自我規(guī)范的改革之舉，對于推進法治政府建設具有十分積極的促進作用。在行政權力清理的過程中，出現(xiàn)了一些值得探討的問題。其中最為突出的是，理論界和實務界對行政權力的內涵和外延存在諸多爭議，導致了行政權力清理工作中的清理標準不盡一致，清理范圍迥然有異，主要聚焦為“四不清”問題：

一是行政權力概念界定不清。行政權力是怎樣的一種權力，其內涵和外延是什么？政治學、法學、行政管理學等學科從各自的專業(yè)視角出發(fā)會得出不同的結論；同時，即使在法學學科內部，法理學、憲法學與行政法學對行政權力的界定也并非完全一致。概念界定的模糊導致了實踐操作標準的不統(tǒng)一。哪些權力應納入行政權力清單之中？對此，各地區(qū)、各部門的做法差異顯著。

二是行政權力與其他權力的邊界不清。立法、司法、行政三種權力之間彼此交錯，相互交融，本就難以作出明確的界分，加上前文所言之行政權力概念的模糊，導致了實踐中出現(xiàn)特定權力究竟屬于行政權、司法權、立法權三者之中哪一種的問題。例如，在行政權力清理的過程中，有一種觀點認為，監(jiān)獄管理中不存在行政權力，因為《監(jiān)獄法》第二條規(guī)定，監(jiān)獄是國家的刑罰執(zhí)行機關。然而，刑罰執(zhí)行權應當屬于司法權的范疇。刑罰執(zhí)行權是否屬于司法權的范疇不在本文探討的范圍之內，但由此引發(fā)了一個值得思考的問題：司法活動中是否包含行政權力？行政活動中能否交融司法權力？如何進一步理順、理清行政權力與司法權力的疆域邊界？

三是行政權力在不同主體之間的配置范圍不清。國家權力之間的邊界模糊和交叉現(xiàn)象投射到權力主體上，集中反映為如何認定行政權力的權力主體這一問題上。國內行政法學理論通說認為，行政主體主要有兩種：一是行政機關；二是法律、法規(guī)授權的，具有公共管理職能的組織。既有職權主體，又有授權主體。問題是，行政權力可否在立法、行政、司法三個機關之間流動和交融？立法機關、司法機關能否通過法律的授權行使行政權力？

四是行政權力內部劃分的標準不清。從權力運作路徑上看，行政權力的運行方式是行政行為，通過行政行為對行政相對人的權益產(chǎn)生影響，即行政權力→行政行為→行政相對人。行政權力具有概括性、抽象性的特點，而行政行為則是具象和細化的，行政權力清理的一個基本模式是以行政行為為線索，對照行政行為清理行政權力。但是，現(xiàn)實的問題是，行政行為相互之間存在著交叉地帶，并非涇渭分明，一個行為屬于行政獎勵還是行政給付，屬于行政處罰還是行政強制在實踐中往往莫衷一是。另一個問題是，在同一個行政法律關系中，除了行政主體、行政相對人外還可能存在第三人，行政權力的運行后果對相對人而言，是A行政行為，對第三人而言，則可能是B行政行為，從不同的角度看待問題有不同的標準，從而會得出不同的結論。

現(xiàn)代社會中行政權力無所不在，涉及社會生活的方方面面，與公民的衣食住行、醫(yī)療、教育、交通等密切相關，但是“行政權力”的內涵和外延是什么，則見仁見智，往往難以作出明確而統(tǒng)一的界定。需要基于行政權力的實質要件、形式要件以及法律的具體規(guī)定，從行政法學理論、法律文本和行政權力清理實踐三個角度考察產(chǎn)生上述“四不清”問題的原因。

二、基于行政法學理論的考察：作為抽象概念的國家權力

“行政權是行政法的理論基點，也是行政活動的內核和行政法的本源所在，它貫穿行政法的整個發(fā)展過程。”[1](P6)行政法學整個理論體系的構建都是圍繞著規(guī)范、控制、監(jiān)督行政權力的行使而展開的。作為一項國家公權力，行政權力經(jīng)歷長期的發(fā)展與嬗變。在奴隸社會和封建社會，國家權力高度集中于君主手中，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，王權具有高度的權威性和唯一性，幾乎不受任何制約。資產(chǎn)階級革命勝利以后，行政權力才作為一項獨立的權力類型從國家權力體系中分離出來，從而構建了立法權、司法權、行政權相互并列、分立的權力格局。凱恩斯主義提出后，推行國家干預經(jīng)濟的政策，使得政府行政管理職能日趨龐大，也使得行政權力得以迅速擴張，從警察、外交等傳統(tǒng)的政府職能領域擴展至經(jīng)濟、科技、文化、衛(wèi)生等多個領域。

可見，行政權是一個動態(tài)發(fā)展的概念，因社會發(fā)展所處的歷史階段以及政府行政管理職能的不同而有所不同。學界關于行政權力的論述，主要有以下兩種理論模式：

(一)權力—權力關系模式

德國行政法學家奧托·邁耶認為，“行政是指國家在其法律制度范圍內，為實現(xiàn)國家目的而進行的除司法以外的活動?！盵2](P14)英國行政法學家威廉·韋德認為，“立法權是一種制定對人們普遍適用的法律的權力，而行政權則是一種為人們制定法律或者在某種特定情況下對其適用法律的權力?！盵3](P558)日本學者鹽野宏認為，“行政是從國家作用之中除去作為法規(guī)制定行為的立法作用、國家的刑罰權的判斷作用以及通過一定的裁判程序來判斷人與人之間的權利、義務的民事司法等司法作用后，所剩余的一切作用?！盵4](P7)上述觀點從國家權力的劃分與分離的角度探討行政權力，以立法權、司法權等國家權力為參照物從國家權力體系之中剝離行政權力，認為行政權力是國家權力中除了立法權、司法權之外的其他權力，這一理論模式的前提是明確劃分立法權、司法權，但由于立法權、司法權概念的界定往往也不是明確而精準的，所以據(jù)此也難以清晰地概括行政權的內涵和外延。

(二)權力-權利關系模式

這一理論模式圍繞行政權力運行的過程，探究行政權力行使的后果及對社會成員的影響。主要包括以下幾種觀點：(1)“行政權是由國家憲法、法律賦予的國家行政機關執(zhí)行法律規(guī)范，實施行政管理活動的權力，是國家政權的組成部分?！盵5](P4)(2)“行政權是指國家或其他行政主體擔當?shù)膱?zhí)行法律，對行政事務進行直接、連續(xù)、具體管理的權力，是國家權力的組成部分?！盵6](3)“行政權是國家行政機關或其他特定的社會公共組織對公共行政事務進行直接管理或主動為社會成員提供公共服務的權力?！盵7](P17)這一理論模式抽象地概括了行政權的目的、性質和作用，但對于行政權內涵、外延的界定仍然存在諸多不統(tǒng)一、不明確的地方，對諸如“行政管理”、“其他行政主體”、“公共管理”、“公共行政事務”、“公共服務”等等，這些概念的邊界范圍并不完全一致。

關于權力的研究，不僅要探討權力的本質及屬性問題，更需要在技術層面對權力的外延進行類別化、型式化界分，這也構成了行政權力研究應然、實然的價值兩維。上述兩種理論研究模式都僅僅揭示了行政權某一領域、某一維度的內涵，但行政權力本身是一個多維度、動態(tài)發(fā)展的法律現(xiàn)象，對它的研究不可能一錘定音，不可能脫離于現(xiàn)實的行政活動，一些新的行政現(xiàn)象引起學者關注之后，通過理論抽象與技術處理，往往可能轉化成為新的行政權力問題，從而不斷地擴展和充實行政權力概念。

三、基于法律文本的考察：顯化為政府職權的行政權力

(一)法律文本中的“行政權力”

筆者在中國法律檢索系統(tǒng)*文中法律檢索均在中國法律檢索系統(tǒng)中查詢，系統(tǒng)網(wǎng)址為http://vip.chinalawinfo.com/。中國法律法規(guī)規(guī)章司法解釋全庫中鍵入“行政權力”、“行政權”關鍵詞，不限定發(fā)布部門、批準部門、效力級別、發(fā)布日期等其他相關因素，進行全文搜索，其結果如下：

1.《憲法》、《國務院組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》,這三部涉及權力橫向、縱向配置的立法都未包含“行政權力”或“行政權”一詞。

2.包含“行政權力”一詞的法律有十部*十部法律為：《中華人民共和國國家賠償法》(及2010年、2012年修正)、《中華人民共和國保險法》(及2002修正、2009修訂)、《中華人民共和國建筑法》(及2011年修正)、《中華人民共和國反壟斷法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》。，但這十部法律都將行政權力作為一個固定用語使用，并未對行政權力的內涵和外延作出界定。

3.包含“行政權力”一詞的行政法規(guī)有三十九部，但“行政權力”一詞同樣也是作為一個固定用語使用，并未對行政權力概念作出明確界定。

可見，在我國的法律體系之中，“行政權力”是作為一個約定俗成，甚至不言自明的固定用語在使用，法律、行政法規(guī)并未對“行政權力”這一概念的內涵與外延予以明確地界定。

(二)“政府職權”與“行政權力”

值得注意的是，《憲法》及兩部組織法雖未明確提及“行政權力”，但是規(guī)定了相應的政府職權。《憲法》第八十九條明確了國務院行使的十八項職權，第一百零七條規(guī)定了縣級以上地方各級人民政府的職權。

《憲法》中所規(guī)定的政府職權與行政權力是什么關系？有觀點認為，我國憲法和法律中雖未使用“行政權”這一名稱，但憲法和有關法律賦予各級國家行政機關的職權，就是行政權。[8](P3)

國家機構的組織和職權是憲法的重要內容?！稇椃ā穼φ殭嗟囊?guī)定并沒有揭示行政權力的全部，它只劃定了政府職權領域而未規(guī)定權力運行方式，其對于國務院和縣級以上地方各級人民政府職權的規(guī)定，主要從靜態(tài)的、平面的維度，以行政管理的領域為主線勾勒行政權力可觸及的范圍，即行政事權的范疇，但在權力運行的動態(tài)、立體維度，政府如何行使這十八項職權進行行政管理，即行政權力的形式方面，《憲法》中并未涉及。例如，《憲法》規(guī)定國務院有領導和管理教育工作的權力，至于在這一領域中，國務院具體是通過行政許可、行政指導、行政處罰、行政征收，還是行政權力的其他運行方式達成“管理和領導”的目的，并未予以明確。

《國務院組織法》對國務院職權行使的內部分工和程序等問題進行了規(guī)范，就國務院職權而言，規(guī)定“國務院行使憲法第八十九條規(guī)定的職權”，并未對憲法第八十九條的內容進行細化。

《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十九條規(guī)定了縣級以上的地方各級人民政府行使的十項職權。這十項職權也只是規(guī)定政府職權的范圍，并未在《憲法》相關規(guī)定的基礎上，對政府權力運行方式作出更為明確的細化規(guī)定。

一方面，《憲法》及兩部組織法均未使用“行政權力”這一術語，而以“政府職權”概念規(guī)定了行政權力的內容及領域。另一方面，《憲法》及兩部組織法也未對行政權力的存在形式和運行方式作出明確規(guī)定。

四、基于權力清理實踐的考察：具化為行政行為的行政權力

在行政權力清理的實踐中，行政權力不僅僅作為一種抽象概念意義上的國家權力，而是建立在行政行為的理論框架之中，細化為若干具體的、直接運用的權力。下文以上海、山東、浙江、四川、河北、安徽、江蘇等七地的行政權力清理工作為例，*上述七地的相關依據(jù)分別是：《關于開展市級行政權力清理工作的通知》(滬編[2014]235號)、《山東省人民政府關于在全省推行行政權力清單制度的通知》(魯政字[2014]141號)、《浙江省政府關于全面開展政府職權清理推行權力清單制度的通知》(浙政發(fā)[2014]8號)、《四川省人民政府辦公廳關于印發(fā)市縣政府清理規(guī)范行政權力實施意見的通知》(川辦發(fā)[2012]27號)、《河北省人民政府辦公廳印發(fā)關于建立行政權力清單制度實施方案的通知》、《安徽省人民政府關于推行省級行政權力清單制度的通知》(皖政[2014]29號)、《江蘇省政府辦公廳關于全面清理行政權力建立權力清單管理制度的通知》(蘇政辦發(fā)[2014]81號)。探討行政權力清理實踐中的行政權。

(一)納入清理的行政權力范圍不一致

在行政權力清理的實踐中，各地納入清理范圍的行政權力從數(shù)量上、類型上、表述上均有較大差異，缺乏統(tǒng)一、明確的標準。從總體數(shù)量上看，上海納入清理的行政權力為18項，河北為11項，山東、浙江、安徽、江蘇為10項，四川為8項。其中，行政處罰、行政強制、行政征收、行政給付、行政確認、行政裁決6項行政權力均被納入七地行政權力清理的范圍，在此基礎上，上海增加了行政審批、行政檢查、行政備案、行政征用、行政合同、行政獎勵、行政指導、行政調解、行政規(guī)劃、行政決策、行政復議；山東增加了行政審批、行政監(jiān)督、行政獎勵；浙江增加了行政許可、非行政許可審批、行政獎勵；四川增加了行政審批(行政許可)；河北增加了行政許可、非行政許可審批、行政獎勵、行政監(jiān)督；安徽增加了行政審批、行政獎勵、行政規(guī)劃；江蘇增加了行政許可、非行政許可的行政審批事項、行政獎勵、行政征用。作為同一行政級別的政府而言，行政權力的范圍和種類應當是基本相似的，而行政權力清理的現(xiàn)實則是各地的清理范圍有大有小，列入清理范圍的權力項目差異性較大。這些行政權力作為抽象意義上的行政權力在現(xiàn)實中的成像，也從一個側面反映了各地對行政權力認識的不同。

(二)對同一個行政權力的界定和表述不一致

關于相同或相近的行政權力項的歸類，各地也有不同的做法。比如，上海清理的行政權力中包括了行政審批，浙江則區(qū)別行政許可和非行政許可審批一并納入清理范圍，而四川則以行政審批包含行政許可的方式納入清理范圍。同時，在實踐操作中存在著基于不同的行政權力表述，但呈現(xiàn)相同權力本質的現(xiàn)象，如有些地方或部門的行政權力被冠以行政備案之名卻實為行政許可，或者被冠以行政強制之名卻實為行政處罰。這在一定程度上表明了各地對相關行政權力認識上的偏頗。

(三)部分行政權力法律依據(jù)欠缺

在我國目前的法律體系中，除行政處罰、行政許可、行政強制、行政復議已分別立法之外，其余的行政權力均未制定相應法律，只是零星散見于相關法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)及各類解釋、案例或行政法學理論研討之中，在權力內涵和外延的界定、權力與權力之間的區(qū)別與劃分、權力設置、運行、監(jiān)督的實體和程序要件上都缺乏明確的法律依據(jù)。在此情況之下，嚴格的權力法定原則往往妥協(xié)于權力運作的現(xiàn)實，部分地方將行政權力法律依據(jù)的位階下放，不僅將法律(狹義上的法律，即全國人大、全國人大常委會制定的法律)、行政法規(guī)作為行政權力的依據(jù)，還將規(guī)章及以下的規(guī)范性文件(諸如各類紅頭文件、部門“三定”規(guī)定等)作為行政權力的依據(jù)，這就導致行政權力的依據(jù)范圍被大大擴大。

五、行政權力清理的路徑構建

(一)厘清職權法定與行政權力清單之間的關系

行政法治原則是行政法的基本原則，它要求行政主體必須嚴格依照法律進行行政活動，遵循法定程序運作，而其中職權法定又是行政法治原則的首要原則，即要求行政主體的行政權力的來源、權力范圍、存在依據(jù)、權力主體是法定的，不能超越法律的界限行使行政權力，作出行政行為，否則該行政行為將被宣告無效，行政主體必須承擔由此導致的相應法律責任。概而言之，在規(guī)制政府權力事項時遵循的是職權法定、越權無效。

就我國的立法而言，《立法法》第八條、第九條關于立法保留的規(guī)定呼應了職權法定的原理性要求，指明了政府權力的路徑來源，一般情況下，政府權力必須由法律予以規(guī)范，特定的情況下，國務院的行政法規(guī)亦可規(guī)定政府權力事項，除此之外的地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件都無權創(chuàng)設政府權力事項。

既然政府權力來源的依據(jù)必須是法律、行政法規(guī)，那么如何處理行政權力清單與職權法定之間的關系就成為行政權力清理中不能回避的一個重要問題。這需要對行政權力清單的性質、功能和制度價值進行剖析。

首先，從概念視角而言，權力清單是對既有行政權力的梳理與羅列。在語義上，“清單”一詞指“詳細登記有關項目的單子，如物資清單”，[9](P930)從這個意義上講，行政權力清單是登記行政權力目錄的單子，是對業(yè)已存在的行政權力基于理論和實踐的標準進行梳理后的確認和羅列。

其次，從功能視角而言，權力清單不能成為行政權力創(chuàng)設的依據(jù)，從權力的生成機制看，只有法律才能成為行政權力創(chuàng)設的依據(jù)。行政權力清單的功能是登記行政權力，并不能創(chuàng)設行政權力，增加或者減少行政權力。

第三，從價值視角而言，權力清單的價值在于權力的公示。一方面，通過行政權力清單向社會公示政府手中的權力，辦理哪一類事宜須向哪一機構、哪一層級的政府申辦，哪些事宜是政府無權管理的，從而便利于公民、法人、其他組織。另一方面，權力的公示搭建了一個政府權力透明運行的平臺與機制，使權力的運行更為透明，政府不得自行增減行政權力，有利于強化對行政權的控制、監(jiān)督、制約。

總之，權力清單不能超越職權法定，這是厘清兩者關系最為根本的邏輯前提和路徑遵循。

(二)推進行政法律體系的完善

行政權力清理中暴露出來的很多問題的癥結歸根結底在于行政法律體系的不完善。在前文的論述中可以看出，現(xiàn)行立法中缺乏關于規(guī)范行政權、創(chuàng)設行政權力、行政權力與其他國家權力劃分、行政權內部劃分的規(guī)范，使得部分行政權力游離于法律的規(guī)制之外。因此在進行行政權力清理的同時，也應當同步推進法律的完善。

1.健全行政組織法

關于國家機關的組織體系和活動程序的相關法律是一國法律體系中最為基本的制度之一。它完成了整個國家機構的組織體系架構和活動程序規(guī)則的創(chuàng)設，解決了國家機關的設立、變更、撤銷，包括設立的原由、法定職權以及上述職權對內對外運行的規(guī)則。

目前我國的行政組織法主要是兩部組織法，內容均比較簡約。其中，《國務院組織法》僅有十一個條文，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》關于政府組織的規(guī)定也只有十五個條文，兩部組織法關于國務院和各級人民政府的機構設置、組織編制、政府職權以及權力運行規(guī)則等內容的規(guī)定過于粗放，對行政權力的規(guī)范、控制和監(jiān)督較為松散。關于組織法制的相當部分內容往往依賴于“三定”規(guī)定，即定職能、定機構、定人員。在政治、經(jīng)濟體制改革的初期，政府法制不健全，“三定”規(guī)定在規(guī)范政府組織、界定政府職能方面發(fā)揮了重要作用，但這種“三定”規(guī)定游離于行政法制的范疇之外，只是一種暫時性、過渡性的權宜之舉，長遠來看, 推進行政法律體系的完善必須健全行政組織法，通過法律的形式明確政府的設置、組織、職權和運行規(guī)則。

2.完善行政行為立法體系

按行政行為的類型分別予以規(guī)范，既是中國法制建設的一個成就，也是中國法制建設的一個特色。[10]我國已經(jīng)出臺了《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等立法，但除此之外的其他行政權力如何甄別、如何行使、如何規(guī)范，在理論的論證和實踐的操作中，欠缺統(tǒng)一的標準。

筆者以中國法律法規(guī)信息系統(tǒng)為檢索資源庫，以上述七地中行政權力清理范圍最為廣泛的上海市為例，以列明的行政權力項中除已立法規(guī)范的權力項外的其他十三項行政權力為關鍵詞，不限定日期、不限定頒布單位、主題分類進行全文檢索，其結果如下：

表1 行政權力立法情況統(tǒng)計表

需要說明的是，上述檢索的行政權力項中，未制定法律、行政法規(guī)，并不意味著沒有法律、行政法規(guī)涉及相應行政權力項。如，行政指導，雖然未專門立法，但有些法律已經(jīng)規(guī)定了政府有指導特定領域活動的職權。這些規(guī)定實際上就是對行政指導的規(guī)范。但這種零星地分散于其他法律的規(guī)范方式的弊端顯而易見，易造成不同法律之間的相互矛盾和沖突，不能全面、完整地對行政權力進行規(guī)范與控制。對于同一類行政權力的普遍性、規(guī)律性問題應當進行專門立法予以規(guī)范，比如推動行政指導、行政合同、行政裁決等專門立法，以此建立清晰且剛性的行政權力運行規(guī)則體系。

3.完善行政程序立法

行政程序是行政主體的活動程序，體現(xiàn)的是行政權力運行的方式、步驟、順序、時限等要素。行政程序法是現(xiàn)代國家規(guī)范、制約行政權力的基本法，各國也紛紛制定行政程序法。我國尚未制定統(tǒng)一的行政程序法，但已經(jīng)形成的一個共識是，行政權力的規(guī)范與控制離不開行政程序的制度設計。行政權力清單的最終目的是規(guī)范行政權力的運行，推進行政權力清理，建立行政權力清單，應當完善行政程序立法，從時空維度對行政權力的動態(tài)運行進行規(guī)范，完善告知、公開、說明理由、聽證、救濟等程序，形成權力動態(tài)運行的程序規(guī)則，從而規(guī)范、約束行政權，防止權力濫用。

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(責任編輯：蔡金榮)

D912.1

A

1243(2015)06-0084-06

作者：邵玉婷，華東政法大學2013級憲法與行政法學博士研究生，主要研究方向：憲法學與行政法學。郵編：200042