孫學華

(云南警官學院，云南·昆明 650223)

合同民刑交叉是指案件因素同時涉及民、刑事案件的情況。司法實踐中容易形成民刑錯位界定的問題?？紤]到合同主體及其利益的復雜性，相關的民刑交叉因素往往會相互牽連、影響、變化，加之司法權力的濫用，屢屢發(fā)生兩類極其嚴重的合同民刑交叉錯位問題——“合同糾紛詐騙化”和“合同詐騙糾紛化”。對于將合同糾紛案件錯位界定為合同詐騙的情況，筆者稱其為“合同糾紛詐騙化”;與之相反，筆者將合同詐騙犯罪行為錯誤界定為合同糾紛的情況稱為“合同詐騙糾紛化”。這兩類問題的解決，不僅需要考慮到民刑交叉錯位的動態(tài)本質，而且需要研究合同糾紛與合同詐騙民刑交叉的具體表現形式，在此基礎上才有可能形成系統(tǒng)、有效的治理方案。

一、合同欺詐的本質構成與表現形式

合同糾紛的原因和表現形式多種多樣，問題最嚴重的要屬合同欺詐。所謂欺詐，從現代詞義學的角度來講，欺詐和詐欺的含義相同，都是指故意對他人虛構事實、隱瞞真相，使之陷于錯誤的行為。至于行為人是否以非法占有他人財物為目的，對其行為性質是否屬于欺詐并無影響。①趙秉志:《防治金融欺詐——基于刑事一體化的研究》，中國法治出版社，2014年版，第128頁。正因為如此，合同欺詐與合同詐騙并不是完全相同的概念。一方面，考慮到詐騙行為必須具備非法占有的目的，合同詐騙與合同欺詐之間甚至還具有某種意義上的從屬關系，即合同詐騙行為也是廣義上的合同欺詐行為中的一種。另一方面，歷史上不區(qū)分欺詐 (詐欺)和詐騙的情況也是很普遍的。例如， 《唐律疏議·詐偽律》在第373條“詐欺官私財物及知情而取買藏”中規(guī)定:“諸詐欺官私以取財物者，準盜論。”既然是以“準盜”論處，根據竊盜行為的性質，必然涵括非法占有的目的。由此可見，在《唐律》中，詐欺與詐騙意義相同，都包含了非法占有的目的。這種情況也得到了臺灣地區(qū)“刑法典”的支持，該法第32章“詐欺背信及重利罪”第339條 (普通詐欺罪)明確規(guī)定:“意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同?！辈浑y看出，詐欺犯罪也具有非法占有的目的。類似的情況，還有《美國模范刑法典》第223.3條 (欺詐方式的盜竊)的規(guī)定:“行為人蓄意地以欺詐方式取得他人財產的，構成盜竊。行為人蓄意地實施下列行為的，即為欺詐……”總的來說，詐欺或欺詐與詐騙之間具有千絲萬縷的聯系。從這個意義上來講，合同欺詐行為本質及其表現形式的研究，對合同民刑交叉錯位問題的界定、治理具有先決性的地位和作用。

與此同時，根據行為主義或客觀主義的要求，合同糾紛與合同詐騙的區(qū)分也需要從合同欺詐的構成和表現形式著手。

(一)合同欺詐的本質構成

欺詐行為的實質是使受騙者陷入或者繼續(xù)維持處分財產的認識錯誤進而處分財產的行為①張明楷:《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社，2006年版，第59頁。。一般說來，欺詐行為的構成包括三個必要的條件:第一，在客觀方面，欺詐人實施了欺詐的行為，而且該行為超過了法律、道德或交易習慣所允許的范圍;第二，在主觀方面，欺詐人有欺詐的故意;第三，欺詐人的欺詐行為與被欺詐人的錯誤認識有因果關系，并依據該錯誤認識而訂立合同，遭受了損失。根據欺詐的本質特征，合同欺詐行為也應該符合使受騙者陷入或者繼續(xù)維持處分財產的認識錯誤進而處分財產的本質特征。

相應地，民刑交叉案件的錯位就是指由于民刑案件中存在交叉因素，導致實踐中出現錯位定性——民事因素刑事化或刑事因素民事化，這也是“合同糾紛詐騙化”、“合同詐騙糾紛化”問題的基礎。

合同欺詐和合同詐騙兩者在客觀上都具有欺騙對方當事人的行為，即虛構事實、隱瞞真相。行為人編造不存在的事實，騙取對方當事人的信任屬于虛構事實;行為人掩蓋客觀存在的基本事實，不履行告之義務屬于隱瞞真相。兩者在客觀表現方面有很多相似之處，但是行為目的是不同的，合同欺詐是為了騙取對方信任后簽訂合同，而合同詐騙是為了騙取對方的財物。從法律后果來看，合同欺詐產生兩種民事法律后果:一種是合同法第54條規(guī)定的，一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷合同;另一種是合同法第52條規(guī)定的，一方以欺詐手段訂立合同，損害國家利益，則合同無效。合同詐騙也會產生兩種法律后果:一是情節(jié)輕微的合同詐騙，可以按照《治安管理處罰法》第49條進行行政處罰;另一種是社會危害嚴重，構成犯罪的，依照《刑法》追究刑事責任。打擊合同詐騙必須用公權力，用嚴厲的行政處罰、刑事制裁以及刑事附帶民事訴訟的方式懲罰犯罪，保護受害人的財產權利。

按說處理合同糾紛與合同詐騙的法律手段界限清晰，但考慮到相互交叉的因素，出現民事因素的刑事化抑或刑事因素的民事化，就不難理解了。事實上，由于民刑交叉的現象難以區(qū)分，給司法實踐帶來了很多的困擾:應該是合同糾紛的案件，卻被錯定為合同詐騙，這不僅存在公權力的濫用，而且浪費了大量的司法資源;與之相反，應該是合同詐騙的，卻錯誤地認定為合同糾紛，這不僅歪曲了法律的本義，而且加劇了社會矛盾。尤其是“以錢買刑”的問題時有發(fā)生，在刑事和解制度改革、推行的過程中遇到過，可直到現在也沒有更好的辦法解決。因此，在合同糾紛與合同詐騙的區(qū)分中，需要盡量抑制相關制度的社會影響，嚴格依法而又能盡量做到讓民眾滿意。

(二)合同欺詐的表現形式

對合同欺詐的各種表現形式進行歸類，需要找到合理的歸類標準。筆者綜合合同訂立和生效的要件以及合同履行，合同欺詐的表現形式可以從主體的身份、主體的能力、合同標的以及合同履行四個方面來進行歸類。

1.身份欺詐。身份欺詐是合同主體方面的欺詐，具體包括虛構主體、冒用主體或者夸大主體資格。虛構主體或者冒用主體在情節(jié)嚴重的情況下，可能會轉化為合同詐騙。

2.能力欺詐。能力欺詐包括締約能力和履約能力兩個方面的欺詐。例如，在建設工程合同中，投標者明明達不到招標者所要求的資質，卻通過虛假文件提升自己的資質，以達到簽訂合同的目的。這是典型的締約能力方面的欺詐。履約能力的欺詐則是指在明知自己沒履行合同能力的情況下，還與對方簽訂合同，并最終騙取對方一定的財物。例如，通過簽訂合同騙取對方的定金、訂金或者預付款。

3.標的欺詐。標的欺詐是最常見的合同欺詐形式，其具體形態(tài)多種多樣。例如，出示不真實的商品說明書;產品的產地或者質量證明造假;沒有專利而謊稱其產品屬于專利產品，或者冒充他人的專利產品;印制虛假的質量標志，或者在產品過期后改注生產日期;假冒他人的注冊商標等等，以此來達到騙取對方當事人對自己的商品產生信任的不法目的。①隋彭生著:《合同法論》，法律出版社1997年版，第153頁。

4.履行欺詐。履行欺詐屬于履約欺詐，與前述的締約欺詐有明顯的不同，往往是在訂立合同時并沒有欺詐的任何故意，但在履行合同過程中因為自己情況的變化，或者因為了解到對方當事人過于善良、經常疏忽大意，或者對方當事人企業(yè)管理松散等原因，而產生欺詐的故意。

上述欺詐形式的認定，不僅符合使受騙者陷入或者繼續(xù)維持處分財產的認識錯誤，進而處分財產的本質特征，也是區(qū)分合同糾紛與合同詐騙的基礎。但是，上述欺詐行為形式的歸納并不是區(qū)分合同糾紛與合同詐騙的全部，問題的關鍵在于相關民刑交叉因素的動態(tài)特性——案件行為究竟是民事合同糾紛還是刑事合同詐騙，不僅取決于基本欺詐行為類型的歸類，也取決于系統(tǒng)理論視野下的治理方案。所謂系統(tǒng)理論視野下的治理方案是指民刑交叉案件中相關交叉因素的處理存在亦民亦刑、或民或刑兩種進路，如何處置并非只有一種范式，應當綜合考慮當事人的意愿、相關利益的促成或恢復等因素，做出符合法制原則，并有利于經濟關系維護的處理。

二、合同民刑交叉界定錯位的主要問題

司法實踐中，區(qū)分合同糾紛與合同詐騙的難點在于相關民刑交叉因素的處理。針對有關民刑交叉因素的處理，普遍存在兩種嚴重的錯位現象——合同糾紛詐騙化和合同詐騙糾紛化。這兩類問題的存在不僅嚴重違背了系統(tǒng)處理相關問題的法理，也違背了司法權力的正當界限，不利于市場經濟秩序的維護。

(一)合同詐騙糾紛化的問題

亦如前文所言，合同詐騙糾紛化是指在司法實踐中，混淆罪與非罪，將合同詐騙當作合同糾紛來處理的情況。然而，考慮到民刑交叉案件的處理具有亦民亦刑、或民或刑的進路，但對于合同糾紛與合同詐騙兩類案件來說，亦民亦刑、或民或刑的處理進路還是有區(qū)別的:所謂亦刑亦民的進路是指相關案件中的交叉因素存在既是民事因素也是刑事因素的性質，因此相關案件處理具有一定的綜合性;或刑或民的進路是指相關民刑交叉案件的處理具有動態(tài)特性，根據法制原則和經濟原則的要求，具有從民事或刑事角度處理案件的可能性。嚴格說來，合同詐騙案件僅適用亦刑亦民的處理進路，而合同糾紛案件才具有亦刑亦民、或刑或民的進路。概而言之，對于已經構成犯罪的合同詐騙行為而言，根據法制原則的要求，只能依法對相關詐騙犯罪行為進行處理。從這個角度來講，合同詐騙糾紛化明顯違背了法制原則的基本要求，應當依法糾正。

從實踐的情況來看，合同詐騙糾紛化的情況還是比較嚴重的。其中的原因，可以從相關刑事訴訟主體的角度逐一展開分析:首先，在財產能夠及時追回的情況下，因為民事案件更簡單快捷，當事人都愿意將合同詐騙案件作為民事案件來訴訟，而不愿意進入復雜的刑事案件處理程序。其次，在偵查機關方面，在受理當事人的合同詐騙報案后，通常只進行形式審查:只要當事人有借條或合同，原則上不予立案，要求當事人到法院提起民事訴訟。對于法院移送的民事案件，由于合同詐騙與合同欺詐不易區(qū)分，偵查機關可能會因為合同詐騙案件偵查所花費的時間過多，也可能因為偵查機關與公訴機關的分歧，往往費力不討好，因此不太愿意接受該類偵辦任務。再次，對公訴機關來說，出于謹慎的因素，也傾向于將相關案件作為合同糾紛來處理。最后，法院方面，在民事案件的審理中即使發(fā)現合同詐騙的線索，也會以民事案件來對待，盡量不將案件轉入偵查程序。其中的原因主要:一是受“審判便利主義”的影響。因為我國當前的法院在人員和其他資源方面都明顯不足，而刑事案件又較多，所以當前很多法院對于刑事案件力不從心。二是由于不同機關、不同的執(zhí)法人員對合同糾紛與合同詐騙的理解不同，加之公安面臨偵查結案率的考核，法院即使將案件移送公安處理，大多情況下，公安也會將案件退回。三是受“地方保護主義”的影響。地方法院為了地方經濟的發(fā)展，對外地當事人告本地當事人的案件，多數按照合同民事欺詐處理，目的則是為了保護地方經濟。四是受人情的影響，有的法官在發(fā)現犯罪線索時，也傾向于人為地將合同詐騙糾紛化。

可見，合同詐騙糾紛化的問題，既有理論研究不到位的因素，也有司法人員認知不到位、不統(tǒng)一，或者未能依法履職的問題。因此，合同詐騙糾紛化問題的解決至少取決于兩個方面問題的解決:一方面，要加強區(qū)分合同詐騙、合同糾紛的理論研究;另一方面，仍然要加強以法制原則為基礎的司法制度建設。

(二)合同糾紛詐騙化的問題

合同糾紛詐騙化指司法實踐中將合同糾紛作為合同詐騙來處理的現象。與合同詐騙案件的處理不同，具有民刑交叉因素的合同糾紛案件的處理存在亦刑亦民、或刑或民的處理進路。其中，處理相關案件的亦刑亦民進路是指具有民刑交叉因素的合同糾紛案件的處理不僅需要厘清相關的民事、刑事因素，而且需要根據法制原則和經濟原則的要求，防范刑事因素的擴大，盡可能恢復相關的經濟利益。當然，在特定的情況下，由于案件因素的變化，合同糾紛案件也存在轉化為合同詐騙案件的可能性。這一點，也可以從糾紛的廣義屬性得到理解。從廣義上講，詐騙案件也是一種糾紛。

實踐中，合同糾紛詐騙化的案件存在兩種類型:一種是由于合同糾紛與合同詐騙的標準容易模糊，加之其他人為因素的影響，將民事合同糾紛界定為詐騙犯罪案件的情況;另一種是指在合同糾紛案件的處理中，出于各種原因，糾紛升級，被害法益嚴重受損，民事案件轉化為刑事案件的情況。這兩種情況，固然有立法或理論上的原因，但也和司法權力的不當運行之間具有一定的聯系。

三、合同民刑交叉錯位治理的主要進路

歸根到底，合同糾紛、合同詐騙案件是否存在民刑交叉錯位的判斷，應當嚴格按照法制原則和經濟原則 (也稱效果改善的原則)的要求來判斷。在這里，法制原則是指民刑交叉錯位問題的處理應當符合法律的規(guī)定。經濟原則是指民刑交叉案件的處理或民刑交叉錯位問題的研究都要以相關案件效果的改善和被害法益的恢復為目的。一言蔽之，合同糾紛民刑交叉錯位的治理，應當秉承刑法契約、刑事一體化和系統(tǒng)治理的思想，嚴格遵守法制原則和經濟原則 (也稱效果改善原則)的要求，厘清相關因素，防范刑事因素的擴大化，盡可能恢復受損的合同法益。否則，都有可能構成合同糾紛民刑交叉錯位的情況。

當然，在具體適用的時候，還需要處理好以下三個方面的關系:

第一，協調好法制原則和經濟原則的關系。在合同糾紛民刑交叉錯位的治理中，既要恪守法制原則的要求，又要遵守經濟原則的要求，盡可能恢復受損的法益，一旦二者發(fā)生沖突，又該如何處理?在筆者看來，法制原則是該類問題的底線，受損法益的恢復抑或相關案件效果的改善應當以遵守法制底線為前提。法制底線的遵守，尤其需要注意到合同詐騙犯罪行為的本質和形式，一旦行為確已構成詐騙犯罪，就必須按照罪刑法定的要求來處理。

然而，嚴格遵守法制原則的要求并不是說在合同詐騙犯罪行為的處理中只能消極、機械地適用法律。筆者以為，根據以法益恢復的理論，即便行為已經構成詐騙犯罪行為，也需要在案件的處理中盡量恢復受害的法益①周建軍:《刑事司法政策原理》，清華大學出版社，2011年版，第233頁。，而不是本末倒置，僅以國家暴力的宣示為目的。

第二，以上四類合同欺詐行為都不能單獨構成詐騙犯罪行為。盡管筆者認為，合同欺詐存在前述四類行為形式，但并不是說有身份欺詐、能力、標的、履行行為形式的，就構成合同詐騙犯罪行為。合同詐騙犯罪行為的認定，需要根據主客觀相統(tǒng)一的原則，綜合認定。

第三，合同糾紛與合同詐騙的區(qū)分、轉化的關系。合同糾紛與合同詐騙之間是有區(qū)別的，但考慮到民刑交叉因素的轉化性質，合同糾紛可以轉化為合同詐騙犯罪行為。1996年頒行的《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第3條規(guī)定，行為人實施《全國人民代表大會常務委員會關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第八條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定其行為屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”:(1)攜帶集資款逃跑的;(2)揮霍集資款，致使集資款無法返還的;(3)使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的;(4)具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。該條所列四項推定非法占有目的的行為，很多都發(fā)生在主要的合同行為之后，也有可能發(fā)生在司法介入之后。因此，在司法介入之后，某些合同糾紛行為有可能會因上述推定非法占有目的的行為的發(fā)生而轉化為合同詐騙犯罪行為。

因此，合同糾紛與合同詐騙犯罪行為的界定、錯位都是相對意義上的概念。尤其司法機關對合同糾紛的介入、處理，不僅需要樹立嚴格的法制精神，也需要注意政策的把握和運用，不僅要避免合同糾紛因司法機關的介入而轉化為合同詐騙的情況，也要盡量維護相關合同利益的及時實現。

四、合同民刑交叉錯位治理的司法條件

在合同民刑交叉錯位問題的系統(tǒng)治理中，不僅理論研究的條件是非常重要的，司法機關如何將相關的理論運用于案件的具體處理也需要一定的條件。換句話說，合同民刑交叉錯位案件的處理，絕不是機械適用法律所能完成的司法任務，對市場條件、刑法目的的理解和詮釋，對相關合同糾紛行為發(fā)展變化的準確把握，都是正確處理相關民刑交叉錯位問題的重要條件。

因此，合同糾紛民刑交叉錯位治理的改善，還需要注意到以下幾個方面的重要條件:

第一，重視政策的研究和運用。在合同糾紛民刑交叉錯位問題的研究中，筆者發(fā)現，沒有深厚的經濟、法制理論基礎，很難準確把握刑法的目的和相關合同糾紛行為的發(fā)展變化?，F今的情況下，這些條件對多數的司法工作人員來說也是有難度的。因此，需要加強刑事政策的研究，在法律規(guī)范難以窮盡的地方，充分發(fā)揮刑事司法政策的指引作用，提升司法工作人員對某些專門問題的理解，改善司法系統(tǒng)保護、恢復相關法益的能力。

第二，合同糾紛民刑交叉錯位問題的研究，對司法機關工作人員的選任制度提出了更高的要求。因此，需要嚴格司法機關工作人員的準入制度，進一步提高司法工作人員的整體素養(yǎng)。目前，公、檢、法機關工作人員在準入機制方面條件基本一致，即通過公務員考試進入司法機關工作。但在這種選拔過程中，往往忽視了司法工作人員的政治素質、道德品質、性格及其職業(yè)素養(yǎng)的考察，導致有些司法工作人員考試能力強、學歷高，但不具備司法工作人員的基本品質。在司法工作人員的執(zhí)業(yè)生涯中，往往由于人多案少，又忽視了對司法工作人員的政治素質、司法人格、職業(yè)操守、專業(yè)素養(yǎng)的培養(yǎng)與提高，這導致有些司法工作人員在遇到合同糾紛與合同詐騙交叉時，或不能正確作出區(qū)別，或徇私枉法。

第三，司法不能解決全部經濟問題，應當樹立司法有限的觀念。眾所周知，法律不是萬能的，任何一個社會是一個整體系統(tǒng)，其中有多種子系統(tǒng)在相互起作用。司法也不例外，也要與外部的系統(tǒng)和因素相互起作用。這些外部的因素和系統(tǒng)就是司法環(huán)境。具體而言，司法工作的正常開展，離不開其他機關和部門，比如人大、政協、政府以及社會民眾等。之所以如此，主要是因為一些地方為了地方的利益，其有關部門會對司法機關的工作施加不當的影響，給司法工作帶來不必要的阻礙。要改變司法實踐中存在的合同糾紛詐騙化和合同詐騙糾紛化的現象，應當營造一種良好的司法環(huán)境，首先應當克服地方和部門保護主義，切實加強和改善黨對司法工作的領導，支持司法工作人員獨立履行職權;其次，應當培養(yǎng)公民的法律意識，培養(yǎng)個人的公正之心;最后，引導社會輿論、規(guī)范媒體監(jiān)督。

第四，限制法官在合同糾紛與合同詐騙案件中的自由裁量權。英國法學家戴維·M·沃克指出:“自由裁量權，指酌情做出決定的權力，并且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權力或者責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規(guī)定的限度內行使這種權力?！雹佟灿ⅰ炒骶S·M·沃克著:《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第261頁?，F代法制社會的建立，不管社會形態(tài)如何都不同程度賦予了法官一定程度的自由裁量權。但該裁量權的行使是受到當前法律體系和法律原則限制的，而且其最終目的是實現公正，最理想狀態(tài)就是實現社會普遍公正與個案公正的統(tǒng)一，社會利益與個人利益的契合。因此，法官自由裁量權就是法官在審理案件中，根據現行法律的立法精神、原則，從公平、正義、合理出發(fā)，依據自己的知識和邏輯思維對案件的實體認定和程序適用在法律允許范圍內自由作出判斷并最終形成裁決的權力。在合同糾紛與合同詐騙交叉時，法官自由裁量權更顯得重要。由于合同詐騙屬于目的犯，而目的屬于主觀意思形態(tài)，如何判斷其具有非法占有的目的，不同的人根據相同的情況可能會有不同的司法推定。因此，筆者認為，在處理具體案件時，應當根據《刑法》、《解釋》等所規(guī)定的具體行為并結合近年司法實踐經驗的基礎上，綜合考慮事前、事中、事后的各種主客觀因素進行整體判斷，作出可信的司法推定。

概而言之，市場經濟是以自由交易為基礎的法制經濟，而合同是經濟交易的工具和法律形式。市場經濟條件下，合同無處不在。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和發(fā)展，合同糾紛和合同詐騙犯罪也越來越多。然而，我國仍然處在社會主義社會的初級階段，社會主義市場經濟的發(fā)展也處于不斷發(fā)展、完善的階段，必然存在諸多不夠完善的地方。加之社會轉型的情況，各種社會矛盾凸顯，導致合同糾紛和合同詐騙層出不窮，嚴重影響了市場經濟的效率和國民經濟的發(fā)展。因此，合同糾紛民刑交叉錯位問題的系統(tǒng)治理是一個系統(tǒng)工程，筆者對相關司法治理問題的論述只是這個系統(tǒng)工程的一部分。從某種角度來講，“糾紛詐騙化”、“詐騙糾紛化”的問題遠不止是一個司法問題，同時也是一個經濟、政治和立法問題，相關的治理方案不僅是市場經濟條件和法治國家建設的融合，也是法制原則、經濟原則的融通和法益恢復、報應、預防等刑法目的整體實現。