邵 貞

（南京森林警察學院 偵查系，江蘇 南京 210023）

在食品安全問題突出的當今中國，食品生產(chǎn)經(jīng)營中的違法添加行為較為普遍，具體包括兩種情形：食品添加劑超范圍、超劑量濫用和非食品原料的違法添加。食品非法添加危害性大，一旦發(fā)生問題，社會影響面廣，容易引起連鎖反應。為此，國務院辦公廳專門下發(fā)了 《關于嚴厲打擊食品非法添加行為切實加強食品添加劑監(jiān)管的通知》（國辦發(fā)[2011]20號），要求嚴厲打擊食品非法添加行為，進一步加強食品添加劑監(jiān)管，切實維護人民群眾身體健康和生命安全。如何對食品生產(chǎn)經(jīng)營的非法添加行為適用法律，加大對此類違法行為的懲處力度，切實改變違法成本低的問題一直是司法界及社會群眾都普遍關心的問題。司法實踐中，對食品生產(chǎn)經(jīng)營中的非法添加犯罪行為的刑事處罰一般涉及三個罪名的適用：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪和生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。那么，這三個罪名在食品非法添加犯罪中應如何區(qū)別使用呢？筆者以一起非法添加食品添加劑的事件為典型案例展開相關討論，探討食品生產(chǎn)經(jīng)營中非法添加行為的法律適用問題。

一、案情簡介

2010年9月至2011年4月，上海盛祿公司法定代表人、總經(jīng)理葉某、銷售經(jīng)理徐某和生產(chǎn)主管謝某，大量生產(chǎn)添加了“檸檬黃”的玉米面饅頭，并銷往多家超市，銷售金額達62萬余元。法院經(jīng)審理認為，經(jīng)產(chǎn)品質量檢驗機構鑒定，超范圍添加“檸檬黃”的玉米面饅頭屬于不合格產(chǎn)品，且涉案的銷售金額達62萬余元，故對3名被告人以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。[1]248－249

二、食品生產(chǎn)經(jīng)營中非法添加食品添加劑行為的法律適用

（一）非法添加食品添加劑行為的理解

什么是食品添加劑？根據(jù)《食品安全法》第99條的規(guī)定，它是一種為改善食品品質和色、香、味，以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成物質或者天然物質。其對于改善食品的品質、色澤、口味和質量有著重要的作用和影響。我國對食品添加劑的生產(chǎn)實行許可制度，即某種食品添加劑能夠進入到合法使用的范圍之列必須同時滿足兩個前提條件：一是使用該食品添加劑在技術上被證明是確有必要的；二是該食品添加劑在列入允許使用的范圍之前，必須經(jīng)過嚴格的、科學的、反復多次的實驗檢測與風險評估且被證明是安全可靠的。如此方可列入食品添加劑允許使用的范圍。盡管如此，由于部分食品添加劑系化工合成物，過量使用該類添加劑其中所含的各種化學成份仍有可能對人體造成直接或潛在的危害，因此，《食品安全法》第46條對食品添加劑的使用做出了嚴格的規(guī)定，“食品生產(chǎn)者應當依照食品安全標準關于食品添加劑的品種、使用范圍、用量的規(guī)定使用食品添加劑；不得在食品生產(chǎn)中使用食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質?！边@一規(guī)定包含兩層含義：一是食品生產(chǎn)者必須嚴格依照食品安全標準來使用食品添加劑。而食品安全標準既包含食品添加劑的品種品類,又涵蓋其使用范圍和使用劑量。食品生產(chǎn)者必須嚴格按照《食品安全法》第20條第（二）項規(guī)定的食品安全標準來生產(chǎn)食品，必須依法使用食品添加劑,遵守食品添加劑的品種、使用范圍和用量的相關規(guī)定,這樣食品安全才能得以保證，人民群眾的身體健康也才能真正得到維護和保障；二是不得在食品生產(chǎn)中使用食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質。所謂“食品添加劑以外的化學物質”是指不屬于國家允許添加的食品添加劑目錄以內的其他化學物質；所謂“其他可能危害人體健康的物質”是指雖不是化學物質但卻是對人體健康有害的物質。常言道“病從口入”，食品是供食用的，必須保證食用安全。因此，在食品生產(chǎn)中，除列入國家允許添加的食品添加劑目錄范圍內的物質，禁止使用其他任何化學物質或者其他可能危害人體健康的物質。

在食品生產(chǎn)經(jīng)營中非法添加食品添加劑的行為應當如何定性？《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2013]12號）給出了答案，該法第8條第1款規(guī)定：“在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰?！?/p>

本案中，三被告所屬盛祿公司獲得的生產(chǎn)許可證為蒸煮類糕點，而國家關于糕點中允許使用的添加劑目錄中并不含“檸檬黃”這種人工合成著色類食品添加劑。三被告人明知在蒸煮類糕點中添加“檸檬黃”系超范圍使用食品添加劑，違反食品安全強制執(zhí)行標準，但為提高玉米饅頭的賣相，降低饅頭中玉米原料的使用比例，節(jié)約生產(chǎn)成本，仍在其生產(chǎn)的饅頭中添加“檸檬黃”，其行為符合生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪客觀方面的要求。

（二）“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的認定

從案件的判決結果來看，本案并沒有以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪來追究三被告的刑事責任，這是因為，要構成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，除了要有非法添加食品添加劑的行為（包括超范圍和超限量使用食品添加劑），還需要同時滿足另一個條件：亦即“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”。這就面臨兩個問題：第一，什么是“食物中毒”“食源性疾病”？第二，由誰來認定某種食物是否 “足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”？

首先，什么是“食物中毒”“食源性疾病”？《食品安全法》第99條明確指出，“食物中毒”是指食用了被有毒、有害物質污染的食品或者食用了含有毒、有害物質的食品后出現(xiàn)的急性、亞急性疾病；“食源性疾病”是指食品中致病因素進入人體引起的感染性、中毒性等疾病。

其次，由誰來認定某種食物是否“足以造成嚴重食品中毒事故或其他嚴重食源性疾患”？2001年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺了《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]10號），第4條規(guī)定：“經(jīng)省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構鑒定，食品中含有可能導致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的超標準的有害細菌或者其他污染物的，應認定為刑法第一百四十三條規(guī)定的 ‘足以造成嚴重食品中毒事故或其他嚴重食源性疾患’”。該條明確判斷某種食物是否 “足以造成嚴重食品中毒事故或其他嚴重食源性疾患”，既不應以相關裁量人員的經(jīng)驗和知識水平為基礎判斷，也不應以社會一般的知識經(jīng)驗為基礎判斷，而應由具有專門知識和經(jīng)驗的法定機構依據(jù)專業(yè)知識與經(jīng)驗作出判斷，即只有省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構做出的鑒定結論才是判斷某種食物是否“足以造成嚴重食品中毒事故或其他嚴重食源性疾患”的唯一依據(jù)，我們這里不妨將之稱為專業(yè)機構鑒定模式；[2]之后雖然 《刑法修正案（八）》出臺，改“衛(wèi)生標準”為“食品安全標準”，但是我們注意到這一司法解釋仍然有效，且實務中法院在審理生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品案件時仍依據(jù)該條規(guī)定，以省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構做出的鑒定來評判涉案食物是否“足以造成嚴重食品中毒事故或其他嚴重食源性疾患”，并進而對案件性質做出認定；①需要說明的是，由于法釋[2001]10號出臺時《刑法》對應的罪名是生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪，因此該司法解釋將鑒定機構的資質限定為衛(wèi)生行政部門確定的機構，《刑法修正案（八）》出臺后改衛(wèi)生標準為安全標準，相應的，有鑒定資質的機構是否仍然適用該解釋所指的衛(wèi)生行政部門確定的機構？筆者認為，目前該司法解釋仍未失效，因此仍具有一定的借鑒價值，可以是省級食品監(jiān)督管理部門確定的機構來從事相關鑒定工作。再到2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋 [2013]12號）的出臺，對這一問題又有了進一步的闡述，該解釋第1條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十三條規(guī)定的‘足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病’：（一）含有嚴重超出標準限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質的；（二）屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動物及其肉類、肉類制品的；（三）屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的；（四）嬰幼兒食品中生長發(fā)育所需營養(yǎng)成分嚴重不符合食品安全標準的；（五）其他足以造成嚴重食物中毒事故或者嚴重食源性疾病的情形?！蔽覀儾环翆⒅Q為列舉式模式；同時，值得注意的是該解釋第21條還明確，“‘足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病’難以確定的，司法機關可以根據(jù)檢驗報告并結合專家意見等相關材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關專家出庭作出說明”。這實際上是賦予了司法機關對涉案食物是否“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”進行司法認定的權限，我們可以將之稱為有條件的司法認定模式。綜上所述，在評判某種食物是否“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”這一問題上，筆者認為，現(xiàn)行法律制度確立了列舉+專業(yè)機構鑒定+有條件的司法認定三種方式相結合的認定模式。②從現(xiàn)有的審判實踐來看，人民法院傾向于遵循鑒定結論的意見，即如果鑒定結論是肯定的則作有罪處理，如果鑒定結論是否定的則認為不構成本罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2013]12號）的精神，除非難以確定是否“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”，否則，司法認定不會主動介入。這是在統(tǒng)一的食品安全標準出臺以前比較現(xiàn)實的操作辦法。

如前所述，本案當中，三被告人雖然超范圍在玉米饅頭中使用了“檸檬黃”食品添加劑，但經(jīng)法定的檢驗機構鑒定認為食用該饅頭尚不足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病，因此不符合生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的構成要件。

三、食品生產(chǎn)經(jīng)營中非法添加非食品原料行為的法律適用

在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的行為應當如何定性？依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2013]12號）第9條第1款的規(guī)定，在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。那么什么是“有毒”“有害”物質，什么是“非食品原料”呢？哪些物質屬于“有毒、有害的非食品原料”呢？所謂“有毒”物質，是指進入機體，引起機體功能性或器質性的暫時性或是永久性的病理變化的物質；所謂“有害”物質，是指能引起疾病或使健康狀況下降的物質。所謂“非食品原料”，無論是食品安全法及其實施條例，還是刑法均沒有明確的定義，通常認為不具有“安全性、營養(yǎng)性”的基本屬性，不能用于制作食品的材料，不屬于食品原料的物質即為非食品原料。一般來說，判斷一種物質是否屬于非食品原料，應當將該物質的本質功能與其是否按照本質功能加以使用結合起來考慮。如果該物質的本質用途在于作為原料或配料用于食品的加工制造，并且其使用也沒有違反這一要求，則應將其歸于食品原料；反之，則應歸于非食品原料。司法實踐中總結出以下原則可供參考：不屬于傳統(tǒng)上認為的食品原料的；不屬于批準使用的新資源食品的；不屬于衛(wèi)生部公布的食藥兩用或作為普通食品管理物質的；未列入我國食品添加劑、營養(yǎng)強化劑品種名單的；其他我國法律法規(guī)允許使用物質之外的物質。[3]100非食品原料的有毒有害性主要來自兩個方面：一是非食品原料本身即為毒害性物質；二是非食品原料被摻入食品（原料）中后，與原有食品（原料）中的多種原料間產(chǎn)生化學變化而生成毒性、毒害元素。依據(jù)法釋[2013]12號文第20條的規(guī)定，下列物質應當認定為“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動中添加、使用的物質；（二）國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》①如衛(wèi)生部公布的 《食品中可能違法添加的非食用物質和易濫用的食品添加劑品種名單》（一至六批），主要有以下8種：（1）食品中工業(yè)用漂白劑的使用，如使用吊白塊等；（2）食品中工業(yè)用著色劑的使用，如使用蘇丹紅、王金黃、塊黃、玫瑰紅B、美術綠等；（3）工業(yè)用防腐劑和膨松劑的使用，如使用工來用甲醛、硼酸與硼砂等；（4）用化學物質增加食品中的有效成分含量，如將蛋白精、三聚氰胺用于乳制品生產(chǎn)；將皮革水解物用于乳與乳制品或含乳飲料的生產(chǎn)；用工業(yè)用酒精勾兌假酒等；（5）脫色處理，如用工業(yè)硫磺對白砂糖、辣椒、蜜餞、銀耳、龍眼、胡蘿卜、姜等進行脫色；用硫化鈉對味精進行處理；（6）工業(yè)用增稠劑的使用，將工業(yè)明膠用于冰淇淋、肉皮凍等的生產(chǎn)；（7）回收食品的使用，用廢棄食用油脂加工食用油脂；（8）其他，如罌粟殼（火鍋底料及小吃類）、工業(yè)用礦物油（陳化大米）、工業(yè)用乙酸（勾兌食醋）。引自衛(wèi)生部：食品中可能違法添加的非食用物質和添加劑名單，載 http://www.nhfpc.gov.cn，2014-5-22?！侗＝∈称分锌赡芊欠ㄌ砑拥奈镔|名單》上的物質；（三）國務院有關部門公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒、有害物質；（四）其他危害人體健康的物質。

如前所述，本案當中所使用的“檸檬黃”系人工合成著色類食品添加劑，其經(jīng)過國家安全及毒理學評價列入許可使用的食品添加劑目錄，并不是有毒、有害的非食品原料，因此，三被告在玉米饅頭中添加“檸檬黃”的行為也不符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的構成要件。

四、競合的處理

根據(jù)前述分析，在食品生產(chǎn)經(jīng)營過程中添加物質的屬性不同，其法律適用也不盡相同。如果非法添加的物質系食品添加劑，且足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，應以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰；而如果非法添加的物質系有毒、有害的非食品原料的，則應以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪量刑。本案均不符合前述情形，那么對三被告的行為應當如何認定呢？《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2013]12號）第13條提供了解決路徑與法律適用依據(jù)，“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，無證據(jù)證明足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病，不構成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，但是構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等其他犯罪的，依照該其他犯罪定罪處罰”。也就是說，由于不符合安全標準的食品屬于偽劣產(chǎn)品，因此，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪往往與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪形成法條競合，[4]100后者往往可以成為前者的補充，在前罪不能適用的情況下兜底使用。實踐中，行為人在食品生產(chǎn)、經(jīng)營過程中違反食品安全標準，超范圍、超限量使用食品添加劑，且被認定足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，應以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰；如果所生產(chǎn)、銷售的食品雖不符合食品安全標準，但不足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，由于不符合食品安全標準的食品屬于偽劣產(chǎn)品，只要達到法定的金額，就可以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪來追究相關行為人的刑事責任。

回顧本案，三被告在生產(chǎn)、銷售的玉米饅頭中違規(guī)添加的“檸檬黃”屬于食品添加劑，經(jīng)法定的鑒定機構認定尚不足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病，因此不構成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪；而“檸檬黃”系國家允許使用的食品添加劑目錄中的物質，雖不允許使用于饅頭等蒸煮類糕點，但也并不屬于有毒、有害的非食品原料，故也不構成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪；經(jīng)產(chǎn)品質量檢驗機構鑒定，添加了“檸檬黃”的玉米饅頭屬于質量不合格的產(chǎn)品，三被告以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，且銷售金額達62萬余元，達到了法定的金額，故而應以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪對其定罪量刑。

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[1]冉翚.食品安全刑事研究[M].北京：法律出版社，2013.

[2]曲直.對食品安全犯罪的刑法規(guī)制———兼論《刑法修正案（八）》中的食品安全立法[J].人民論壇，2011（8）：124.

[3]馬哲等.食品安全涉嫌犯罪案件移送指南[M].北京：中國法制出版社，2009.

[4]杜菊，劉紅.食品安全刑事保護研究[M].北京：法律出版社，2012.