陳范宏

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我國(guó)“民法總則”體例的繼受沿革與實(shí)踐——一個(gè)立法史的視角*

陳范宏＊＊

［摘要］清末修律為我國(guó)法制近代化之嚆矢，我國(guó)民事法制的近代化也躬逢其盛。清季民初師法德、日編纂民法典，三部民法典均有總則編之設(shè)置; 1949年后，大陸先后出臺(tái)了四部民法典草案，體例上經(jīng)歷了從全盤蘇化，到自主創(chuàng)新，再至“回填”潘德克頓法學(xué)體系的過程，大體也未廢棄民法總則的置備，只是因應(yīng)時(shí)勢(shì)對(duì)于總則的體例結(jié)構(gòu)多有損益。通過對(duì)立法史的梳理，厘清民法總則結(jié)構(gòu)內(nèi)容在歷次法典編纂中的演變沿革，從中總結(jié)其成敗得失，并提出未來民法總則之內(nèi)容應(yīng)由“一般規(guī)定”、“民事主體”、“法律行為”三部分構(gòu)成，期為當(dāng)下民法總則之立法提供些許鏡鑒。

［關(guān)鍵詞］民法總則民法典潘德克頓體系法律繼受

＊本文系國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“羅馬法與中國(guó)民法法典化研究”( 15BFX104)的階段性研究成果。

＊＊陳范宏，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)2014級(jí)博士研究生，中國(guó)政法大學(xué)與美國(guó)加州大學(xué)伯克利分校聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生( 100088)。

引言

中國(guó)民事立法之展開濫觴于內(nèi)憂外患之清季，是挹注了法制近代化與富國(guó)強(qiáng)兵等初衷的重要工程。民國(guó)時(shí)期，略有所成并在兼收并蓄的基礎(chǔ)上于1930年代完竣《中華民國(guó)民法典》之編纂。1949年政權(quán)更迭，“六法全書”捐棄，新政府決定“另起爐灶”，取全盤蘇化策略重新編纂社會(huì)主義之民法典，期間波折，自不待言，先后歷經(jīng)四次民法典之起草。十八屆四中全會(huì)之決議再次提出了民法典編纂之目標(biāo)?！?〕2014年10月23日中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次委員會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》中明確指出:加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典，制定和完善發(fā)展規(guī)劃、投資管理、土地管理、能源和礦產(chǎn)資源、農(nóng)業(yè)、財(cái)政稅收、金融等方面法律法規(guī)，促進(jìn)商品和要素自由流動(dòng)、公平交易、平等使用。因此，雖然，晚近與法典化背馳的“解法典化( decodificazione)”〔2〕通說認(rèn)為，“解法典化”概念的最先提出者為意大利學(xué)者Irti提出。參見［意］娜塔莉諾·伊爾蒂:“解法典化的時(shí)代”，薛軍譯，載徐國(guó)棟主編:《羅馬法與現(xiàn)代民法》(第4卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第80～107頁。我國(guó)學(xué)界關(guān)于此問題的亦有過比較熱烈的討論，如石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，法律出版社2007年版，第1 頁;劉兆興:“比較法視野下的民法編纂與解法典化”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第1期，第48～56頁;張禮洪、高富平主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版;王利明:“論法典中心主義與我國(guó)民事立法的體系化”，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2009年第2期，第2～9頁;陳衛(wèi)佐:“現(xiàn)代民法典編纂的沿革、困境與出路”，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第5期，第260～261頁。趨勢(shì)甚囂塵上，但從我國(guó)目前的民事立法與研究來看，已不再是法典化與否的問題，而是具體制定一部何種體例民法典的問題。全面檢討民法典體例非本文任務(wù)，無疑，作為民法之“一般而抽象之原則匯總而成總則編”，〔3〕曾世雄:《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第4頁。其設(shè)立與否及其內(nèi)容結(jié)構(gòu)之選擇則為民法典編纂的核心關(guān)注點(diǎn)之一?？倓t編之設(shè)置為《德國(guó)民法典》所獨(dú)創(chuàng)，而為數(shù)不少的大陸法系國(guó)家踵效其例，在民法典中專辟總則一編。作為大陸法系擁躉的我國(guó)，在民法典編纂提上日程的背景下，鏡鑒何種“民法總則”體例又一次擺在了立法者與法學(xué)研究社群面前。關(guān)于具體內(nèi)容安排，自然是言人人殊，有主張效仿德國(guó)者，有贊賞轉(zhuǎn)學(xué)日本者，有師法意大利、法國(guó)者以及提議博采眾長(zhǎng)、兼收并蓄者。

2002年官方公布民法典草案并完成“一讀”，學(xué)者們也先后草擬出四部民法典建議稿，〔4〕四部學(xué)者建議稿是指:中國(guó)人民大學(xué)稿、社科院法學(xué)所稿、廈門大學(xué)稿、中國(guó)政法大學(xué)稿。其中除中國(guó)政法大學(xué)稿未正式公布發(fā)表外，其他三草稿皆已付梓。王利明:《中國(guó)民法典草案建議稿及說明》，中國(guó)法制出版社2004年版;梁慧星:《中國(guó)民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版;徐國(guó)棟:《綠色民法典草案》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版。這些文本在某種程度上，預(yù)示著未來民法典編纂之走向。其“總則體例”模式之選擇是否適切?取舍是否得當(dāng)?何者為影響體例選擇的重要因素?這些皆為總則編設(shè)計(jì)中殊值關(guān)切的問題。為此，本文擬以清末民初多部代表性民法典草案體例考察為起點(diǎn)，概述我國(guó)在民法現(xiàn)代化進(jìn)程中總則編的取舍之道;同時(shí)，對(duì)新中國(guó)歷次民法典草案體例略抒一二;最主要者，想搜羅爬梳清季以來我國(guó)民法典編纂的歷史經(jīng)驗(yàn)，詳盡檢討其總則體例之安排。希冀裨益于當(dāng)下總則編編纂的“試錯(cuò)”成本之減少。

一、清末民初民法總則體例之實(shí)態(tài)及檢討

清末修律乃我國(guó)引進(jìn)民法概念和知識(shí)體系之濫觴，而日本擔(dān)綱西方法治傳播之媒介，從當(dāng)時(shí)延請(qǐng)日本學(xué)者協(xié)助法典之起草、辦校講學(xué)不難發(fā)現(xiàn)，〔5〕中國(guó)對(duì)日本民法學(xué)說之繼受主要通過日本民法學(xué)者與留日學(xué)生實(shí)現(xiàn)，日本學(xué)者岡田朝太郎、松岡義正在北京法律學(xué)堂主講，闡釋德國(guó)民法基本精神與具體內(nèi)容。1903年日本民法典與商法典主要起草者梅謙次郎成立中國(guó)留學(xué)生法律速成班，民國(guó)時(shí)期不少法界精英即師承于此。民法典草案的日本烙印之深;然從法典內(nèi)容觀之，卻不盡然，雖然民法典各編起草或直接操刀于日本學(xué)者，或由留日學(xué)生衡酌我國(guó)民情完成，〔6〕《大清民律草案》總則、物權(quán)、債權(quán)三編，由日本法學(xué)家松岡義正起草;親屬編與繼承編由修訂法律館會(huì)同禮學(xué)館起草，具體而言之，親屬編由章宗元、朱獻(xiàn)文負(fù)責(zé)，繼承編由高種、陳箓負(fù)責(zé)。參見張晉藩主編:《中國(guó)民法通史》(下)，福建人民出版社2003年版，第1118頁。但其所取法者卻是德國(guó)民法而非日本民法。〔7〕參見孫憲忠:“中國(guó)民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008年第2期，第90頁。是故，《大清民律草案》之總則編采納了法理上更為精確，移植更為便捷的潘德克頓法學(xué)知識(shí)體系。

(一)清末民初民法總則內(nèi)容結(jié)構(gòu)之選擇

1．《大清民律草案》(以下簡(jiǎn)稱“一草”)民法總則之肇建

1901年，狼狽西狩的慈禧集團(tuán)一改祖宗之法不可變的頑固，宣布:“世有萬古不易之常經(jīng)，無一成罔變之治法……總之，法令不更，錮習(xí)不破，欲求振作，當(dāng)議更張?！薄?〕《光緒政要》第二十六卷，第28頁。拉開了清末修律的序幕。《大清民律草案》總則編由8章構(gòu)成，共323條，揭橥了民律基本原則與基本制度。其內(nèi)容結(jié)構(gòu)為第一章“法例”;第二章“人”(權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力、住址、人格保護(hù)、死亡宣告) ;第三章“法人”(社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人) ;第四章“物”;第五章“法律行為”(意思表示、契約、代理、條件及期限、無效撤銷及同意) ;第六章“期間與期日”;第七章“時(shí)效”;第八章“權(quán)利行使與擔(dān)?！薄?/p>

通過對(duì)總則具體規(guī)則之檢視，不難發(fā)現(xiàn):總則編內(nèi)容對(duì)德國(guó)民法有所損益。如法例第一條規(guī)定:“民事本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法;無習(xí)慣法者，依條理?！蓖ㄕf認(rèn)為該條為鏡鑒1907年瑞士民法第一條之結(jié)果。至于何為習(xí)慣法以及如何認(rèn)定習(xí)慣法未做細(xì)化安排，從法律適用的角度觀之，這一衡酌的任務(wù)留待推事們來行使。再如，第二條將誠(chéng)實(shí)信用原則冠于整部法典，處于統(tǒng)領(lǐng)各分則之地位。而德國(guó)民法中，并未確立誠(chéng)實(shí)信用原則貫穿始終的基本原則，主要適用于契約法領(lǐng)域。〔9〕關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則在歐陸法系之演變進(jìn)程，參見黃源盛:《民初大理院與裁判》，元照出版有限公司2011年版，第238～241頁。草案顯然比德國(guó)民法更進(jìn)了一步，取瑞士民法之范例，〔10〕《瑞士民法典》第2條規(guī)定:“無論何人，行使權(quán)利，履行義務(wù)，均應(yīng)依誠(chéng)實(shí)及信用而為之。權(quán)利顯然濫用者，不受法律之保護(hù)?！笔拐\(chéng)實(shí)信用原則君臨整個(gè)民法典。

2．《民國(guó)民律草案》(以下簡(jiǎn)稱“二草”)民法總則之承襲

北洋政府接武清廷未竟事業(yè)，以民律第一草案為藍(lán)本，著手新民法草案之編纂，于1925年完成民律第二次草案。“二草”總則編共五章，計(jì)223條。其內(nèi)容結(jié)構(gòu)之安排如下:第一章“人”(人、法人) ;第二章“物”;第三章“法律行為”(行為能力、意思表示、契約、條件及期限、代理、無效撤銷、同意及承認(rèn)) ;第四章“期間之計(jì)算”;第五章“消滅時(shí)效”。

此次草案雖然因襲“一草”，然而結(jié)構(gòu)上之變亦顯而易見。首先，不再設(shè)法例、權(quán)利之行使與擔(dān)保兩章，條文數(shù)也隨之而刪減達(dá)100條之多。其次，“一草”中“行為能力”規(guī)定于第二章“人”，而“二草”則進(jìn)挪到“法律行為”一章中。從法律的適用與解釋來看，“二草”這一調(diào)整無疑昭示民法中“行為能力”之規(guī)定自然人與法人一體適用。再次，“二草”以“消滅時(shí)效”章取代了“一草”的“時(shí)效”章，緣起于僅僅適用于物權(quán)的取得時(shí)效在二次起草時(shí)已下放到“物權(quán)編·所有權(quán)通則”中。應(yīng)該說，這一修正是立法者為提升總則普適性、一般性的調(diào)試?！?1〕一般而言，總則是“將一般的內(nèi)容置于前面的立法技術(shù)”?！肮蚴健钡倪x取是否能涵蓋分則具體制度，可以說是總則存廢維新，與此關(guān)切甚重?！睹駠?guó)民律草案》將只適用于物權(quán)的取得時(shí)效配置于“物權(quán)編”顯然比規(guī)定于“總則編”更符合邏輯，從法律適用之角度亦簡(jiǎn)化了找法的成本。

(二)清末民初總則編對(duì)德、日體例之損益

一般而言，民法典總則編之設(shè)置，為德國(guó)民法所獨(dú)創(chuàng)，〔12〕德國(guó)首創(chuàng)民法總則體例后，法典化后起國(guó)家爭(zhēng)相效仿，但亦有損益。從各國(guó)民法典體例設(shè)計(jì)看，總則之類型劃分，分三種基本可分為三種類型:總則模式，德、日民法屬之;序編模式，瑞、荷、意等國(guó)民法屬之;混合模式，俄、韓等國(guó)民法屬之，參見房紹坤:“關(guān)于民法總則立法的幾點(diǎn)思考”，載《法學(xué)論壇》2015年第2期，第7～8頁。并為后繼大陸法系國(guó)家移植或參酌?！兜聡?guó)民法》總則共計(jì)240個(gè)條文，檢視其具體內(nèi)容可知，其意欲踵循民事法律關(guān)系各要素的邏輯思路，即“主體”、“客體”、“內(nèi)容”，法律事實(shí)則作為法律關(guān)系變動(dòng)之依據(jù)。第一章“人”;第二章“物”;第三章“法律行為”(行為能力、意思表示、契約、條件和期限、代理和代理權(quán)、同意和追認(rèn)) ;第四章“期間和期日”;第五章“消滅時(shí)效”;第六章“權(quán)力的行使、自衛(wèi)和自主”;第七章“提供擔(dān)?！薄?/p>

《大清民律草案》雖然踵效《德國(guó)民法》基本結(jié)構(gòu)與邏輯體系，但在具體結(jié)構(gòu)內(nèi)容安排上仍有不少損益。具體而言之:

首先，第一章為“法例”冠于總則之首，一般認(rèn)為乃抽象之抽象。體例具有明顯《日本民法》之痕跡?！?3〕《日本民法》第1條“基本原則”、第2條“解釋的基準(zhǔn)”冠于總則之首，是在抽象的總則之上再為抽象以統(tǒng)帥整部法典?！洞笄迕衤刹莅浮房倓t編“法例”之置備，有明顯鏡鑒印痕。但檢討其內(nèi)容，第一條有關(guān)法源及其適用順序之規(guī)定，顯系取法《瑞士民法》。〔14〕根據(jù)黃源盛先生初步考察，該條可能系根據(jù)日本明治八年( 1875)太政官布告第一〇三號(hào)《裁判事務(wù)心得》第3條:“于民事裁判有成文法者，依成文法;無成文法者，依習(xí)慣;成文法與習(xí)慣均不存在時(shí)，則推考條理而判斷之?！眳⒁婞S源盛:《民初大理院與裁判》，元照出版有限公司2011年版，第198頁。第二條也拒絕了《德國(guó)民法》將誠(chéng)實(shí)信用原則局限于債法領(lǐng)域的安排，而是擷取《瑞士民法》首創(chuàng)，進(jìn)而為之后歐陸民法國(guó)家所繼受之作法——將誠(chéng)實(shí)信用原則置于總則之首，賦予其君臨整個(gè)民法典之地位。

其次，第二章“主體”結(jié)構(gòu)之安排仿行《日本民法》將“行為能力”規(guī)定于“人”章節(jié)中，而《德國(guó)民法》將之置備于“法律行為”一章中。而且，《大清民律草案》在《日本民法》的基礎(chǔ)上，增設(shè)“責(zé)任能力”一節(jié)，主要規(guī)定“過錯(cuò)歸責(zé)原則”(第37條) ;承擔(dān)責(zé)任之年齡與精神狀態(tài)(第38條、第39條、第40 條)。此分別屬于侵權(quán)行為與行為能力之內(nèi)容。衡諸德、日民法，皆將侵權(quán)行為作為債發(fā)生之原因在債權(quán)編加以規(guī)定，《德國(guó)民法》見于第二編“債務(wù)關(guān)系法”第八章第二十七節(jié)“侵權(quán)行為”?！度毡久穹ā穭t置備于第二編“債權(quán)”第五章?！洞笄迕衤刹莅浮返诙帯皞鶛?quán)”專設(shè)第八章規(guī)定了“侵權(quán)行為”，檢視其內(nèi)容可見，“責(zé)任能力”之規(guī)范內(nèi)容，在“侵權(quán)行為”章節(jié)中再次做出類似規(guī)定，造成規(guī)范冗復(fù)，第945條關(guān)于“過錯(cuò)歸責(zé)原則”之規(guī)定與第37條規(guī)定之同質(zhì)即為著例?！?5〕《大清民律草案》第37條規(guī)定:“因故意或過失而侵害他人之權(quán)利者，于侵權(quán)行為需負(fù)責(zé)任?！钡?45條規(guī)定:“因故意或過失侵害他人權(quán)利而不法者，於因加害而生之損害，負(fù)賠償之義務(wù)?！睂?duì)比條文不難發(fā)現(xiàn)，第37條所謂之“需負(fù)責(zé)任”與第945條所稱之“負(fù)賠償之義務(wù)”完全是同義轉(zhuǎn)化，而此兩條之規(guī)范實(shí)質(zhì)即明確了“過錯(cuò)責(zé)任原則”。同樣之重復(fù)亦發(fā)生在“責(zé)任能力”一節(jié)之其他三個(gè)條文:第38條、第39條、第40條，此三條根據(jù)其內(nèi)容不過是對(duì)草案“行為能力”一節(jié)相應(yīng)條款的同義反復(fù)，并無獨(dú)立存在之價(jià)值。至于第38條、第39條、第40條有關(guān)責(zé)任年齡與精神狀態(tài)之規(guī)定皆在“行為能力”一節(jié)有對(duì)應(yīng)之條文。由此觀之，這一創(chuàng)新之嘗試難稱成功，也為后續(xù)民法編纂所逐步舍棄。〔16〕通過檢討《民律第二次草案》與《中華民國(guó)民法典》總則體例之安排可知，皆不再設(shè)專章規(guī)定“責(zé)任能力”，而且在具體規(guī)范之安排上，責(zé)任能力之規(guī)定也漸失其陣地?！睹衤傻诙莅浮芬蛞u《大清民律草案》，雖然在總則部分刪除了明顯與侵權(quán)行為內(nèi)容重合之“過錯(cuò)歸責(zé)原則”，但仍在第14條、第15條保留了責(zé)任能力之規(guī)定。《中華民國(guó)民法典》則走的更遠(yuǎn)，考諸其總則內(nèi)容，已無“責(zé)任能力”規(guī)范之痕跡。此亦為清季民法典繼受過程中體例上“責(zé)任能力”之創(chuàng)新宣告失敗。

其三，關(guān)于權(quán)利客體之規(guī)定，《大清民律草案》與《民國(guó)民律草案》皆以《德國(guó)民法典》為宗，明定物之界說，即物必須為有體。唯后者結(jié)合新近之域外立法，增設(shè)主物從物之分(第99條) ;而且通過法律擬制之技術(shù)，對(duì)“物必有體”的信條有所突破，第95條第2款規(guī)定:“能受法律支配之天然力，視為物?！?/p>

其四，時(shí)效制度之設(shè)計(jì)?！?7〕大陸法系各國(guó)關(guān)于取得時(shí)效與消滅時(shí)效的立法安排上，有四種不同模式: 1．“同一并合模式”即將取得時(shí)效與消滅時(shí)效合并為一項(xiàng)制度規(guī)定于民法典中，如《法國(guó)民法典》;2．“并列并合模式”，即將取得時(shí)效與消滅時(shí)效并列規(guī)定于民法總則編的不同章節(jié)，如《日本民法典》;3．“相對(duì)分離模式”，即將消滅時(shí)效規(guī)定與民法總則，而將取得時(shí)效規(guī)定于物權(quán)編，如《德國(guó)民法典》;4．“絕對(duì)分立模式”，即將取得時(shí)效規(guī)定于物權(quán)編，而將消滅時(shí)效規(guī)定于債權(quán)編，如《阿爾及利亞民法典》。參見尹田:《民法總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第52～53頁。《德國(guó)民法》在時(shí)效制度的安排取“相對(duì)分立模式”，即將消滅時(shí)效置備于民法總則，而將取得時(shí)效遣至物權(quán)編?！度毡久穹ā穭t取“并列合并模式”，將取得時(shí)效與消滅時(shí)效規(guī)定于總則編的不同章節(jié)?？贾T《大清民律草案》之內(nèi)容可知，第七章“時(shí)效”由三節(jié)構(gòu)成，分別為“通則”、“取得時(shí)效”、“消滅時(shí)效”。顯然，時(shí)效章節(jié)內(nèi)容之設(shè)計(jì)脫胎于《日本民法》體例而與異于《德國(guó)民法》。至于僅適用于物權(quán)編之取得時(shí)效配置于總則是否合適以及適用于債權(quán)之消滅時(shí)效是否有忝列民法總則之當(dāng)然資格?〔18〕關(guān)于取得時(shí)效與消滅時(shí)效在民法典中的體例安排及其比較分析，參見尹田:《民法總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第53～62頁。不能說沒有再衡酌之余地。對(duì)此問題深入分析未免離題太遠(yuǎn)，限于篇幅，茲不贅述。

最后，《德國(guó)民法》以其邏輯性與體系性著稱于世，關(guān)于法律關(guān)系內(nèi)容——“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”之規(guī)定，按照法典邏輯體系之基本要求，理應(yīng)作為民法總則的基本要素，然而吊詭的是，《德國(guó)民法》并未將其“形式理性”貫徹到底，而僅僅在總則第六章、第七章分別規(guī)定了“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”、“擔(dān)保的提供”。揆諸其規(guī)范內(nèi)容可知，其并未涉及權(quán)利義務(wù)本身，而僅僅是關(guān)于權(quán)利禁止濫用、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為之規(guī)定。《日本民法》則所幸舍棄了關(guān)于“權(quán)利行使”規(guī)范之配置?！洞笄迕衤刹莅浮穭t堅(jiān)持了《德國(guó)民法》的結(jié)構(gòu)安排，將《德國(guó)民法》的第七章與第八章內(nèi)容合并規(guī)定于“權(quán)利之行使及擔(dān)?！闭鹿?jié)中。然而，從權(quán)利義務(wù)中抽象出一般規(guī)則的道路上，并沒有在《德國(guó)民法》的基礎(chǔ)上獲得突破，毋寧說由于民事權(quán)利的多樣性及內(nèi)容的差異性，立法技術(shù)上的困難已經(jīng)扼殺了突破的可能。

《民律第二次草案》基本因襲了《大清民律草案》之機(jī)構(gòu)內(nèi)容，總則編也僅僅就結(jié)構(gòu)做了微調(diào)，概述如下:首先，取消了“法例”、“法人”、“權(quán)利之行使與擔(dān)?！比?，將原屬“法人”章節(jié)之內(nèi)容揉進(jìn)“主體法”之第二節(jié)，“法例”與“權(quán)力行使與擔(dān)保”之條文悉數(shù)刪除。其次，有關(guān)“行為能力”之規(guī)定重新回到《德國(guó)民法》之做法，置備于“法律行為”章節(jié)中。復(fù)次，總則編保留了適用債權(quán)的消滅時(shí)效，而將適用于物權(quán)之取得時(shí)效合乎情理地移入物權(quán)編中?？傮w而言，《民律第二次草案》總則編內(nèi)容結(jié)構(gòu)之修正主要在于舍棄《日本民法》的模式，回填《德國(guó)民法》之體例結(jié)構(gòu)。

二、《中華民國(guó)民法典》總則結(jié)構(gòu)之設(shè)計(jì)

民國(guó)初創(chuàng)，政潮洶涌，干戈紛爭(zhēng)，民法典之制定時(shí)斷時(shí)續(xù)，經(jīng)過20余年的立法研究與司法實(shí)踐，形式上完成統(tǒng)一的中國(guó)終于在1930年前后頒布了自己的民法典。體例上與《德國(guó)民法典》如出一轍，因此某種程度上而言，1930年代民法典與其說是制定，不如說是移植之結(jié)果。躬逢此一盛事的梅仲協(xié)先生指出:“現(xiàn)行民法，采德國(guó)立法例者，十之六七，瑞士立法例者十之三四?！薄?9〕梅仲協(xié):《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，序言。1929年至1930年陸續(xù)公布，法典共五編29章1225條，后因應(yīng)經(jīng)社實(shí)踐變遷而多次修訂，如今適用于臺(tái)灣地區(qū)。經(jīng)歷清季及北洋時(shí)期民法立法與實(shí)踐之發(fā)展，又兼采當(dāng)世最新之民法編纂成果，《中華民國(guó)民法典》立法技術(shù)之成熟與制度設(shè)計(jì)之精湛為后世稱道，同時(shí)對(duì)我國(guó)當(dāng)下民法典編纂鏡鑒意義切重，故下文詳盡厘清其結(jié)構(gòu)內(nèi)容，再檢討其與清季、民初兩部草案之損益。

(一)《中華民國(guó)民法典》總則結(jié)構(gòu)之概述

《中華民國(guó)民法典》第一編總則共七章，計(jì)152條。編例參酌當(dāng)時(shí)世界最新之法典?！?0〕參見謝振民:《中華民國(guó)立法史》(下冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第756頁。具體而言之:

第一章“法例”(第1條至第5條)，擷取全編通用之法則，并諸編首。其規(guī)定甚至在整個(gè)私法領(lǐng)域具有重大意義，如關(guān)于“法律優(yōu)先原則”(第1條)。同時(shí)，法例還規(guī)范了法律淵源及其適用順序與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之問題(第1條、第2條)。至于第3條至第9條，針對(duì)有關(guān)數(shù)量之認(rèn)定及簽名之真?zhèn)蔚燃夹g(shù)性規(guī)范，為助益法律適用之精確。

第二章“人”(第6條至第24條)，將自然人與法人合并為一章，專門規(guī)定民事法律關(guān)系之主體，在邏輯體系上相較于《大清民律草案》更為嚴(yán)密?！?1〕《大清民律草案》總則編“人”與“法人”并列置備于第二章與第三章，應(yīng)該說將“主體制度”的具體內(nèi)容拆分而與“客體”、“法律關(guān)系之內(nèi)容”等并行規(guī)定有違法典化對(duì)形式邏輯的基本要求。主體部分體現(xiàn)其先進(jìn)性的或可推人格權(quán)保護(hù)之規(guī)定，該章第16條至第19條分別規(guī)定了“權(quán)利能力、自由不得拋棄且自由之限制需有度”、“人格權(quán)之保護(hù)”、“姓名權(quán)”，尤其是第18條不僅確立了一般人格權(quán)之保護(hù)制度，而且肯認(rèn)了對(duì)人格之侵犯可主張精神損害賠償之范例(第18條第2款)。雖然一般人格權(quán)的“發(fā)明者”容有爭(zhēng)議，〔22〕一般人格權(quán)之概念，有主張德國(guó)法院于1954年創(chuàng)立者，有主張1907年《瑞士民法典》開啟先河，甚至有主張1862年《紐約州民法典草案》首創(chuàng)。參見李莉、鄭素梅:“一般人格權(quán)新探”，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2005年第11期，第62 ～64頁;袁雪石:“近代民法典人格權(quán)部分的流變與思考”，載《南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2005年第5期，第9 ～19頁;徐國(guó)棟:“菲爾德及其《紐約民法典草案》——一個(gè)半世紀(jì)后再論法典編纂之是非”，載［美］代維·達(dá)德利·菲爾德編:《紐約州民法典草案》，田甜譯，中國(guó)大百科全書出版社2007年版，序言第32頁。但以一般條款之方式，賦予司法官以自由裁量權(quán)來應(yīng)對(duì)因經(jīng)社實(shí)踐變遷而給人格利益保護(hù)帶來的挑戰(zhàn)，不失為明智之策，1930年代的立法者或許萃取了《瑞士民法》第28條第1款?！?3〕《瑞士民法》第28條第1款對(duì)受保護(hù)的人格利益并沒有做出界定，而且認(rèn)為對(duì)人格權(quán)之完整列舉不可能，是故將此留給司法和學(xué)說。參見［瑞］貝蒂娜·許莉蔓－高樸、耶爾格·施密特:《瑞士民法:基本原則與人法》，紀(jì)龍海譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第295頁。

第三章“物”(第66條至第70條)主要由三部分構(gòu)成:不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)之分界(第66條、第67條)，主物從物之判定及處分之規(guī)則(第68條)以及孳息之分裂及其權(quán)利歸屬規(guī)則(第69條、第70條)。

第四章“法律行為”(第71條至第118條)分為“通則”(第71條至第74條)規(guī)定了法律行為無效及可撤銷之情形;“行為能力”(第75條至第85條)排列了無行為能力人、限制行為能力人及其法定代理人從事法律行為之規(guī)則;“意思表示”(第86條至第98條)詳細(xì)開示了意思表示之規(guī)則，主要圍繞真實(shí)意思表示之成立要素及具體適用而展開;“條件及期限”(第99條至第102條) ;“代理”(第103條至第110條)規(guī)定了法定代理與意定代理共通之準(zhǔn)則;“無效及撤銷”(第111條至第118條)主要規(guī)定無效與可撤銷法律行為在當(dāng)事人之間及對(duì)第三人之效力。

第五章“期間與期日”(第119條至124條)。第六章“消滅時(shí)效”(第125條至第147條)。第七章“權(quán)利之行使”(第148條至第152條)。內(nèi)容包括權(quán)利行使的消極限制(第148條)、正當(dāng)防衛(wèi)(第149條)、緊急避險(xiǎn)(第150條)以及自助行為(第151條、第152條)。

(二)《中華民國(guó)民法典》總則結(jié)構(gòu)之評(píng)析

揆諸其內(nèi)容結(jié)構(gòu)之安排，《德國(guó)民法》總則之鑿痕清晰可見:其根據(jù)“主體”、“客體”、“法律行為”、“期日及期間”、“消滅時(shí)效”、“權(quán)利之行使”的秩序展開，結(jié)構(gòu)上的顯著之處在于，在“主體”前增設(shè)“法例”一章，同時(shí)，摒棄了《德國(guó)民法》第七章關(guān)于“擔(dān)保提供”之內(nèi)容。鑒于前文對(duì)《大清民律草案》及《民國(guó)民律草案》相較于德、日民法之損益已有探討，本節(jié)則著重分析《中華民國(guó)民法典》對(duì)前兩部草案之繼受與變革，一來明晰清季以后法典編纂的傳承脈絡(luò);二來透視先賢們?cè)诶^受域外法制過程中衡酌國(guó)情，對(duì)德、日民法的調(diào)試。以下即爬梳此次法典與第一次、第二次草案之相異點(diǎn)，約述如下:

首先，從立法例視角觀之，編首重置“法例”一章，舍棄第二次草案之做法，而回歸第一次草案之體例。即舍棄《德國(guó)民法》而傾向《日本民法》，當(dāng)然也參考當(dāng)時(shí)暹羅、蘇俄民法。從結(jié)構(gòu)內(nèi)容觀之，此“法例”之內(nèi)容并未因襲第一次草案。誠(chéng)如前述，第一次草案可以說脫胎于《瑞士民法》序編與《日本民法》總則編之通則，用三個(gè)條文分別規(guī)定了民法形式意義上的法律淵源及其適用順序(第1條)、誠(chéng)信原則(第2條)及善意推定(第3條)。此次“法例”共5個(gè)條文，除關(guān)于法源、適用順序及習(xí)慣認(rèn)定之限制條件(第1條、第2條)外，其余諸條皆法院認(rèn)定數(shù)量、簽章之技術(shù)性規(guī)定。由此可知，第一次草案仿行《日本民法》、《瑞士民法》使誠(chéng)信原則君臨整個(gè)私法領(lǐng)域之作法在此次法典編纂中被否定，而是回歸到《德國(guó)民法》之體例在債編加以規(guī)定。

其次，第二章關(guān)于主體之規(guī)定，基本沿襲了第二次草案的編纂成果。將民事主體自然人、法人作為“人”的下位概念來規(guī)定，邏輯上更適切。第一次草案則主要師法《日本民法》，“人”與“法人”皆獨(dú)立成章，而且“人”專指自然人。此次“行為能力”一仍德國(guó)體例將之置于“法律行為”一章加以規(guī)范，而第一次草案則與《日本民法》體例趨同將“行為能力”置備在“人法”中。

復(fù)次，循男女平等主義?！?4〕參見謝振民:《中華民國(guó)立法史》(下冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第156頁。第一次草案踵效《日本民法》成例，對(duì)女子之行為為嚴(yán)苛之限制(第26條至第30條)，夫?yàn)槠蕻?dāng)然之監(jiān)護(hù)人，非日常家事之行為皆須得夫之允許(第27條、28條)。而此次法典總則相沿第二次草案之先進(jìn)，擷取世界大同之良規(guī)，實(shí)施男女平等主義。

其四，關(guān)于權(quán)利客體之規(guī)定。第一次、第二次草案皆接續(xù)《德國(guó)民法》之作法，將物界定為有體(第90條)。而此次立法捐棄了這一固化的模式，而是采用世界最新民法典編纂之成果，質(zhì)言之，即仿行俄瑞成規(guī)，不再將物限定為有體，〔25〕參見謝振民:《中華民國(guó)立法史》(下冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第157頁。而僅僅規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)之劃分，主物從物之判定以及自然孳息法定孳息之界定與歸屬原則。對(duì)客體之認(rèn)定取開放姿態(tài)。

最后，“權(quán)利之行使”一章。第一次草案完全移植了《德國(guó)民法》體例，將其第六章權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助及第七章?lián)５奶峁┖喜橐徽隆皺?quán)利之行使及擔(dān)保”。第二次草案摒棄了這一方式，而是采用了《日本民法》體例將權(quán)利行使之限制揉進(jìn)基本原則之規(guī)定中。應(yīng)該說第二次草案之作法比較可取，然而1930年民法典編纂時(shí)，雖然將擔(dān)保根據(jù)性質(zhì)之不同分置于債權(quán)編(人的擔(dān)保)與物權(quán)編(物的擔(dān)保)，卻在權(quán)利行使上，反其道而行之，重新恢復(fù)了“權(quán)利之行使”一章，這或許可稱為在編纂體例上開了“倒車”。

此外，《中華民國(guó)民法典》在汲取德國(guó)邏輯嚴(yán)密、體系完整之養(yǎng)分的同時(shí)，采用了適合中國(guó)本土之法學(xué)語言以規(guī)避德國(guó)民法語言與技術(shù)專業(yè)化過高而民眾化不足之詬病。〔26〕參見梅仲協(xié):《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第19頁。這與《瑞士民法》的通俗易懂如出一轍。先輩們這種移植域外立法的穩(wěn)健心態(tài)與實(shí)踐，審慎的思考與細(xì)致的比較研究更襯托了如今我國(guó)民法典制定過程中立法技術(shù)與立法思想之不成熟的尷尬，足資我鑒。

三、新中國(guó)四次民法典草案之總則結(jié)構(gòu)述評(píng)

(一)四次民法典草案之總則編概覽

新中國(guó)成立后，民事立法雖時(shí)斷時(shí)續(xù)，然而立法者編纂民法典的夙愿卻未曾止息，分別于五十年代、六十年代、八十年代、九十年代公布四部民法典草案。由于此一時(shí)期，繼受蘇聯(lián)法學(xué)學(xué)說與法典編纂體例，強(qiáng)調(diào)階級(jí)斗爭(zhēng)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，法律的規(guī)則技術(shù)淪為政治統(tǒng)治之工具。而且，當(dāng)是時(shí)，法學(xué)著力對(duì)西方民法學(xué)說徹底否定與批判，民法所固有的人文主義精神內(nèi)核——所有權(quán)理論、意思自治等——皆以糟粕棄之，民法典原初所承擔(dān)的規(guī)范交易秩序與規(guī)制市場(chǎng)的功能也無落腳的制度空間。其總則結(jié)構(gòu)內(nèi)容與歐陸民法更是大異其趣。

1949年后第一次民法典編纂起于1954年，迄至1957年四易其稿，最終1957年1月15日提出總則編第四次草案，其內(nèi)容結(jié)構(gòu)為:第一章“基本原則”(社會(huì)主義制度、調(diào)整范圍、公共利益、平等原則) ;第二章“民事權(quán)利主體”(公民、法人) ;第三章“民事權(quán)利客體”;第四章“民事行為”(共四套方案，唯有第四套方案標(biāo)題為法律行為) ;第五章“訴訟時(shí)效”。

六十年代民法典草案總則內(nèi)容結(jié)構(gòu)為:第一章“民法的任務(wù)”;第二章“基本原則”;第三章“參與經(jīng)濟(jì)關(guān)系的單位和個(gè)人”;第四章“制裁和時(shí)效”;第五章“適用范圍”。

第三次民法典編纂于改革開放初期，因應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制改革，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而來。據(jù)1982年公布的草案最終稿觀之，嚴(yán)格說來，本草案并沒有總則編之設(shè)置。第一編“民法的任務(wù)與基本原則”更似《瑞士民法》之序編設(shè)置，總則之內(nèi)容分散于各編;第二編“民事主體”(通則、公民、法人、國(guó)家、代理) ;第三編“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”;第四編“合同”;第五編“智力成果”;第六編“親屬、繼承”;第七編“民事責(zé)任”(通則、確定責(zé)任的規(guī)定、承擔(dān)責(zé)任的范圍和方法) ;第八編“其他規(guī)定”(期限、訴訟時(shí)效、適用范圍)。

2002年全國(guó)人大法工委提出草案總則編內(nèi)容結(jié)構(gòu):第一章“一般規(guī)定”(立法目的、調(diào)整對(duì)象和基本原則) ;第二章“自然人”;第三章“法人”;第四章“民事法律行為”;第五章“代理”;第六章“民事權(quán)利”;第七章“民事責(zé)任”;第八章“時(shí)效”;第九章“期間”。

(二)四次民法典草案之總則編評(píng)價(jià)

檢討四九年后四部民法典草案之內(nèi)容結(jié)構(gòu)不難發(fā)現(xiàn)，總則編在八十年代草案中，或許可以稱得上自清季修律以來的最慘待遇，徑直取消總則編之設(shè)置且將其內(nèi)容“零售”至其他各章。例如:其于法典之末第八編置備“期限”、“訴訟時(shí)效”等本屬于總則之規(guī)范，頗有點(diǎn)《智利共和國(guó)民法典》“倒總則”之遺風(fēng)?！?7〕關(guān)于《智利共和國(guó)民法典》“倒總則”之論述，參見徐國(guó)棟:“菲爾德及其《紐約民法典草案》——一個(gè)半世紀(jì)后再論法典編纂之是非”，載［美］代維·達(dá)德利·菲爾德主編:《紐約州民法典草案》，田甜譯，中國(guó)大百科全書出版社2007年版，序言第31頁。除此之外，另外三部草案皆肯認(rèn)總則編之設(shè)計(jì)，只是囿于政治環(huán)境而內(nèi)容結(jié)構(gòu)懸隔天壤。

五、六十年代，由于公有制的全面建成以及法學(xué)的全盤蘇化，再加上政潮洶涌，國(guó)家的一切重心皆以階級(jí)斗爭(zhēng)是從，作為上層建筑的民法典編纂也當(dāng)然成為政治宣傳的工具。此時(shí)，“社會(huì)主義民法為公法，不承認(rèn)民法的私法屬性”〔28〕江平:“民法的本質(zhì)特征是私法”，載《江平文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第410頁。的論調(diào)更是甚囂塵上。社會(huì)主義民法非私法之理念，在民事立法的貫徹上可謂蔚然有成，例如動(dòng)搖民法私法根基的規(guī)范安排，即否認(rèn)意思自治、私權(quán)神圣的理念而代之以服從國(guó)民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃于共有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯以及階級(jí)斗爭(zhēng)等原則。

1979年11月，法制工作委員會(huì)成立民法起草小組并于1982年先后擬定四稿《中華人民共和國(guó)民法草案》，鑒于當(dāng)時(shí)經(jīng)社條件之局限以及民事立法技術(shù)與知識(shí)體系的不備，法制工作委員會(huì)決議暫時(shí)擱置民法典制定，而以“零售”的單行法代之。以草案第四稿為藍(lán)本，完竣《民法通則草案》并于1986年經(jīng)審議通過沿用至今。時(shí)至1980年代改革開放以后，無論社會(huì)還是學(xué)界皆認(rèn)識(shí)到民商法制在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的基本法作用。因此，民法學(xué)發(fā)展迅速，民法典編纂再次提上日程。檢討其內(nèi)容或可略窺此次民法典編纂技術(shù)與內(nèi)容上的傾向，即在奮力擺脫蘇聯(lián)法學(xué)影響的艱難歷程中，日本當(dāng)代法學(xué)適時(shí)的進(jìn)入中國(guó)并影響深遠(yuǎn)?！?9〕參見孫憲忠:“中國(guó)民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008年第2期，第94頁。如:“社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”不再作為民法基本原則加以規(guī)定，而是代之以民事權(quán)益一體保護(hù)之傾向。這無疑是對(duì)社會(huì)主義民法非私法理念的革命性突破。歷史的吊詭在于，我們堅(jiān)決廢除清末以來的繼受成果，〔30〕1949年毛澤東宣布“廢除偽法統(tǒng)”之后一個(gè)多月，中共中央發(fā)出《關(guān)于廢除國(guó)民黨六法全書和確定解放區(qū)司法原則的指示》。據(jù)當(dāng)年中共中央法律委員會(huì)的工作人員介紹和相關(guān)檔案，這個(gè)文件出自當(dāng)時(shí)擔(dān)任中共中央法律委員會(huì)主任王明之手，參見熊先覺:“廢除《六法全書》的緣由及影響”，載《炎黃春秋》2007年第3期，第10～13頁。在蘇聯(lián)法學(xué)的泥淖中折騰數(shù)十年后，又重蹈先輩們未竟之事業(yè)。這一時(shí)期出臺(tái)的《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《合同法》皆得到了日本法學(xué)理論與實(shí)踐的潤(rùn)澤?！?1〕參見孫憲忠:“中國(guó)民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008年第2期，第95頁。此一時(shí)期民事立法的另一特征在于潘德克頓法學(xué)與日本法學(xué)的折沖，如承認(rèn)物權(quán)債權(quán)區(qū)分的概念，卻否認(rèn)區(qū)分的法律效果。由于立法慣性的積重難返，八十年代民法典編纂在擺脫蘇聯(lián)影響而另立門戶的道路上走得并非那么堅(jiān)定，仍有舉步維艱之勢(shì)。如以合法性作為民事法律行為的本質(zhì)屬性，折射出“行為只有符合法律規(guī)定方為有效”的公法思維。與此同時(shí)，在浸潤(rùn)日本當(dāng)代法學(xué)的過程中，也不乏審慎保留，如法人制度、財(cái)產(chǎn)劃分等方面仍與歐陸民法傳統(tǒng)大相徑庭。

1998年國(guó)家立法機(jī)關(guān)委托九位法學(xué)專家成立民法起草工作小組，擬采三步走戰(zhàn)略，合同法——物權(quán)法——民法典。2002年12月23日，民法典草案提交人大常委會(huì)審議。采用九編制計(jì)1209條，分為總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權(quán)行為和涉外民事關(guān)系的法律適用。雖然，立法者與專家們皆胸懷制定一部二十一世紀(jì)具有代表性民法典的野心，但承襲潘德克頓體系的烙印仍異常明顯。反映到民法總則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)則表現(xiàn)在以下方面:首先，第二章“自然人”、第三章“法人”有關(guān)“法律主體”之規(guī)定為德國(guó)民法第一章“人”之內(nèi)容，這一回歸到《大清民律草案》之做法，從法典的邏輯體系的視角觀之，難能說是一種進(jìn)步，管見以為，德國(guó)民法以“人”來統(tǒng)領(lǐng)自然人與法人兩大民事主體之立法技術(shù)更符合總則抽象化的特質(zhì)，從總則內(nèi)容的邏輯安排上也更為自洽。其次，第四章“民事法律行為”、第五章“代理”之規(guī)范實(shí)則對(duì)應(yīng)德國(guó)民法第三章“法律行為”之內(nèi)容。第八章“時(shí)效”、第九章“期間”之內(nèi)容，在德國(guó)民法中分別置備于第五章與第四章。此次草案在民法總則內(nèi)容結(jié)構(gòu)上之創(chuàng)新主要彰顯于以下方面:其一，舍棄了德國(guó)民法第二章“物”有關(guān)權(quán)利客體之內(nèi)容。鑒于德國(guó)民法總則上“權(quán)利客體”之規(guī)定，往往被定性為“一般化嘗試的失敗”，其規(guī)范大都需要在物權(quán)編背景下方有其規(guī)范意義?！?2〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第26頁。我國(guó)立法者此處的取舍態(tài)度或許是個(gè)比較不錯(cuò)的選擇。其二，第六章“民事權(quán)利”內(nèi)容之創(chuàng)立，遺憾的是德國(guó)法學(xué)碩彥未能完成的權(quán)利抽象，我國(guó)立法者亦推進(jìn)不多，故雖有“民事權(quán)利”之章節(jié)，卻并未見到有關(guān)權(quán)利的一般化規(guī)定?！?3〕囿于各種類型的權(quán)利之法律性質(zhì)、法律特征、法律效力等方面風(fēng)格迥異，很難抽象出一般規(guī)則，縱使勉強(qiáng)為之，亦不過宣示性規(guī)范，無法承載作為裁判依據(jù)的基本價(jià)值，參見尹田:“論中國(guó)民法典總則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)”，載《比較法研究》2007年第2期，第44～45頁。此創(chuàng)新難堪成功之謂。其三，第七章“民事責(zé)任”亦為德國(guó)民法所未有。然而，囿于立法技術(shù)上之限制與民事責(zé)任本身之特點(diǎn)，其在總則中并無獨(dú)立存在之空間?！?4〕關(guān)于民事責(zé)任不能再民法總則中獨(dú)立存在之論證，參見尹田:“論中國(guó)民法典總則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)”，載《比較法研究》2007年第2期，第51～52頁。綜上觀之，此次民法典草案總則除幾許難謂成功的體例突破外，個(gè)別內(nèi)容或有損益，但旨趣與潘德克頓法學(xué)相去不遠(yuǎn)。

四、結(jié)語:史海摭訓(xùn)與體例維新

(一)過往民法總則立法之垂訓(xùn)

民法總則乃分則各編共通適用之規(guī)則，按照一定邏輯結(jié)構(gòu)之匯總，其體例結(jié)構(gòu)直接關(guān)系到分則各制度的安排與適用，在某種層度上說，總則之成敗乃法典成敗之風(fēng)向標(biāo)，對(duì)致力于打造一部二十一世紀(jì)代表性民法典的中國(guó)大陸而言，不可不審慎考察。對(duì)異域法制的橫向觀察固然重要，但歷史經(jīng)驗(yàn)的縱向歸總亦不可或缺。檢討我國(guó)民事立法之沿革，自清季以降，邇來百余年。期間政潮迭起，立法活動(dòng)也時(shí)斷時(shí)續(xù)，清末民初之移植成果，孕育出1930年代《中華民國(guó)民法典》。經(jīng)驗(yàn)和理性告訴我們:立法繼受不難，然易失諸“得形忘意”之境。

從我國(guó)民法總則之編纂史觀之，概念術(shù)語、知識(shí)體系“拿來”容易，但消化吸收堪難，甚至因政潮突變而適得其反。如1949年后全面廢除“六法全書”，在未充分理解民法典內(nèi)核之際，注重意識(shí)形態(tài)之批判，使民國(guó)積攢的脆弱民法規(guī)則體系蕩然無存。因此，究竟該“回填”多少、如何“回填”失卻的私法精義或許乃當(dāng)下法典編纂的當(dāng)務(wù)之急，也是規(guī)避坎坷重現(xiàn)的不二法門。

從民法總則之內(nèi)容結(jié)構(gòu)視之，應(yīng)該說，法律規(guī)范之設(shè)計(jì)，需要體察具體民情風(fēng)俗，更要與時(shí)俱進(jìn)不假，然而從1949年建政后歷次民法典草案之創(chuàng)新實(shí)踐來看，要么取消民法總則之建制，抑或標(biāo)新立異，擴(kuò)編休整，皆難謂成功。雖建樹不多，然而，其失敗與曲折之歷程，足資當(dāng)下立法鑒。中國(guó)大陸立法的政治問題一直如幽靈一般困擾著立法工作的進(jìn)程，私法的設(shè)計(jì)亦不能幸免于難。五十年代與六十年代的民法典草案編纂尤為顯著，立法在很大程度上是黨的政策的體現(xiàn)，黨的政策與法律常常是交雜在一起，發(fā)揮著規(guī)范的作用?！?5〕參見柳經(jīng)緯:“我國(guó)民事立法的回顧與展望”，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》2003年第5輯，第4頁。民法調(diào)整交易關(guān)系的基本功能也因?yàn)橛?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制及國(guó)有化的推進(jìn)而禁絕了施展的空間，一切服務(wù)于階級(jí)斗爭(zhēng)，法律淪為政治工具，從五六十年代民法總則之政治宣示性用語可窺其一斑。政潮洶涌，法紀(jì)廢弛的時(shí)代，立法活動(dòng)亦深受掣肘，誠(chéng)如前述，立法及司法皆唯“政治目的”馬首是瞻，甚至政治性宣示之口號(hào)直接挹注到民事規(guī)范中。后雖有創(chuàng)新之野心，卻未能在體例上有較大突破，甚至因標(biāo)新立異還折損了法典本身的邏輯自洽性。

(二)未來民法總則體例之芻議

縱覽民法總則之立法進(jìn)程以及學(xué)界對(duì)固有總則體例之批判，不難發(fā)現(xiàn):民法總則之存廢維新，端賴“公因式”提取之成敗。無論清季民初對(duì)潘德克頓法學(xué)的全盤繼受，還是1949年建政后導(dǎo)入社會(huì)主義特色之總則結(jié)構(gòu)，皆未溢出以民事法律關(guān)系基本要素及發(fā)生依據(jù)(法律事實(shí))為邏輯線索。

首先，考察清季以來七部民法總則內(nèi)容結(jié)構(gòu)可知，除《民國(guó)民律草案》外，其他草案皆有“法例”或承擔(dān)類似功能之章節(jié)冠于編首，開宗明義交代普適于全法典之基本原則、法源適用之順位等內(nèi)容。1949年后之立法習(xí)慣通常以“一般規(guī)定”、“民法的任務(wù)與基本原則”等命名之。作為民法總則中“抽象之抽象”，未來民法總則保持“法例”不失為可取之做法。一來提升誠(chéng)信原則等在私法體系之普適度，二來避免了分則各章的重復(fù)立法，完全符合總則之規(guī)范性格。

其次，民事主體與時(shí)效制度為上述七部民法總則共通之配置。作為民事法律關(guān)系核心要素之民事主體自然是民法總則不可或缺之內(nèi)容，具體規(guī)定容有損益，但規(guī)范配置不可或缺。至于時(shí)效制度，除《大清民律草案》與2002年全國(guó)人大法工委草案將訴訟時(shí)效、取得時(shí)效同時(shí)置備于總則外，其余均只規(guī)定了消滅時(shí)效。鑒于取得實(shí)效適用局限于物權(quán)領(lǐng)域，故不宜在總則編強(qiáng)為規(guī)范而折損總則的普適性、一般性。消滅時(shí)效僅適用于債權(quán)之請(qǐng)求權(quán)，似乎也難稱有“廁身”總則之資格，管見以為，不妨將之規(guī)定于債編，邏輯上更為自洽，法律適用也更為便捷。是故，未來民法總則不妨將時(shí)效制度以“零售”的方式分別配置于債編與物權(quán)編。

其三，有關(guān)權(quán)利客體之規(guī)定，清末民初三部法典皆照搬德國(guó)民法總則模式——以“物”作為標(biāo)題，遺人權(quán)利客體限于“物”的觀感，審視其內(nèi)容不難發(fā)現(xiàn)，幾乎全為與物權(quán)關(guān)切之規(guī)范，并非普適于整個(gè)私法領(lǐng)域。這也被訕為德國(guó)民法總則“一般化嘗試的失敗”。1949年建政后四次民法典編纂，唯五十年代草案于總則第三章以“民事權(quán)利客體”章名取代之前“物”的名稱以提高其總則規(guī)范之特性，盡可能囊括其他民事權(quán)利客體于總則中。其他三部法典草案，八十年代法典草案無總則編，因此未有客體之抽象規(guī)范順理成章。六十年代法典草案編纂深受當(dāng)時(shí)意識(shí)形態(tài)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之影響，權(quán)利客體之規(guī)定付諸闕如亦不足為奇。2002年民法典草案總則編力求完備，甚至將“民事權(quán)利”、“民事責(zé)任”都納入總則，唯獨(dú)對(duì)“民事權(quán)利客體”未置筆墨，應(yīng)該說，這一安排是可取的。德國(guó)老師的失敗，即為著例，自當(dāng)引以為戒。因此，未來民法總則設(shè)計(jì)中，既然不能從客體中抽象出一般規(guī)范，故不宜將各權(quán)利客體簡(jiǎn)單的疊加于“民事權(quán)利客體”章節(jié)下，而是零售至分則更為適切。

其四，法律行為乃民法總則之核心概念，也是總則存續(xù)的基礎(chǔ)。八十年代之民法典取消了民法總則之建制，六十年代之民法總則草案對(duì)法律行為未置一詞，其他五部民法典皆對(duì)法律行為有過比較詳盡之規(guī)定。需著重關(guān)注者，在于究竟該如何設(shè)計(jì)法律行為之規(guī)范。鑒于單方法律行為與多方法律行為在實(shí)踐中并不多見，其操作技術(shù)也比較簡(jiǎn)單，因此法律行為規(guī)范之設(shè)計(jì)主要針對(duì)雙方法律行為，即合同。倘規(guī)定過細(xì)，則蛻化成合同法總則之內(nèi)容;倘力求普適，又有滑入過度抽象之虞，無法承載裁判規(guī)范的功能。未來民法總則關(guān)于法律行為規(guī)范之設(shè)計(jì)當(dāng)是學(xué)界著力耕耘處。

其五，關(guān)于“民事權(quán)利”、“民事責(zé)任”置備于民法總則，誠(chéng)如前文分析2002年民法典草案之論述，囿于法律技術(shù)上的困境與其自身之法律特性，在總則編予以規(guī)范的做法不足取。強(qiáng)行為之，要么使規(guī)范淪為一種宣示而無適用之價(jià)值，抑或折損總則在整個(gè)私法體系中的普遍性與一般性。

最后，關(guān)于期間與期日，以及權(quán)利的行使與擔(dān)保諸內(nèi)容。期間與期日因其適用于法典各法域，不妨遣至編首之“一般規(guī)定”章。而權(quán)利之行使與擔(dān)保則為債編與物權(quán)編吸收，如人的擔(dān)保(保證)由債法規(guī)制，物的擔(dān)保(抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán))則駐扎于物權(quán)編。

雖然，民法總則的原產(chǎn)國(guó)亦不乏唱衰論調(diào)。但是，基于我國(guó)繼受民法總則之歷史經(jīng)驗(yàn)以及立法慣性等因素，未來民法典編纂過程中，民法總則仍不妨一試。管見以為，民法總則之內(nèi)容結(jié)構(gòu)主要由以下三個(gè)章節(jié)構(gòu)成:第一章“一般規(guī)定”，主要規(guī)定普適于整個(gè)私法體系的基本原則、法源及其適用順序、期間期日等內(nèi)容。第二章“民事主體”，究系“自然人”、“法人”二分，還是另加“其他組織”或“國(guó)家”的三分，容有可商。第三章“法律行為”，置備“行為能力”、“意思表示”、“契約”、“條件與期限”、“意定代理”、“效力形態(tài)”等規(guī)范。

(實(shí)習(xí)編輯:王超)