聞志強(qiáng)李嘯飛＊

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綁架罪“情節(jié)較輕”標(biāo)準(zhǔn)界定的正向歸納與反向除斥——基于120個(gè)生效判決的司法實(shí)證分析*

聞志強(qiáng)＊＊李嘯飛＊＊＊

［摘要］2009年通過(guò)的《刑法修正案(七)》將綁架罪的最低法定刑減檔，即情節(jié)較輕的，處5年以上10年以下有期刑。這一修改增加了綁架罪的罪質(zhì)層次，使得罪刑關(guān)系更加協(xié)調(diào)。然而，如何評(píng)價(jià)、理解和適用“情節(jié)較輕”的規(guī)定又成了刑法理論和司法實(shí)踐遭遇并亟待解決的難題。實(shí)際上，設(shè)置“情節(jié)較輕”的初衷和目的在于給實(shí)施綁架行為但社會(huì)危害性以及行為人人身危險(xiǎn)性不大的行為人提供一個(gè)減輕處罰的契機(jī)。認(rèn)真分析可知，“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)是指綁架罪構(gòu)成要件事實(shí)之外的，所有能夠體現(xiàn)行為客觀的社會(huì)危害性與行為人主觀的人身危險(xiǎn)性的酌定情節(jié)，其本身是與法定減輕情節(jié)互相獨(dú)立、分別評(píng)價(jià)的?；?20個(gè)生效司法判決的司法實(shí)證數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、分析，可以正向歸納出“情節(jié)較輕”適用的典型情形，但仍然存在概括不足的通病——不周延性。對(duì)此，通過(guò)認(rèn)真分析司法實(shí)證統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，采用逆向思維，可以反向界定“情節(jié)較輕”的除斥標(biāo)準(zhǔn)，正反兩個(gè)維度的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，將更為清晰、準(zhǔn)確地界定綁架罪“情節(jié)較輕”的適用。

［關(guān)鍵詞］綁架罪情節(jié)較輕酌定情節(jié)法定減輕情節(jié)正向歸納標(biāo)準(zhǔn)反向除斥標(biāo)準(zhǔn)

＊本文系國(guó)家社科基金項(xiàng)目“行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制實(shí)證研究”( 15BFX048)、華東政法大學(xué)優(yōu)秀博士學(xué)位論文培育項(xiàng)目(編號(hào):2015－1－008)、華東政法大學(xué)“未來(lái)法學(xué)家·學(xué)術(shù)之星”研究生學(xué)術(shù)項(xiàng)目階段性成果，并受上海市085工程“華東政法大學(xué)博士生海外調(diào)研計(jì)劃”項(xiàng)目資助。

＊＊聞志強(qiáng)，華東政法大學(xué)研究生教育院刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)2014級(jí)博士研究生，日本一橋大學(xué)訪問(wèn)學(xué)者( 200042)。＊＊＊李嘯飛，上海海事法院書(shū)記員( 200120)。

一、問(wèn)題的提出——綁架罪“情節(jié)較輕”認(rèn)定的司法亂象管窺

綁架罪是我國(guó)刑事法領(lǐng)域里的一項(xiàng)重罪，我國(guó)《刑法》規(guī)定普通綁架罪起刑點(diǎn)是10年以上有期徒刑，這意味著在不考慮自首、立功、犯罪中止、未遂等法定減輕情節(jié)的條件下，綁架罪只能在10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑的量刑幅度內(nèi)裁判?？紤]到司法實(shí)踐的復(fù)雜情況，上述規(guī)定凸顯綁架罪罪質(zhì)層次劃分單一，容易導(dǎo)向重刑主義，2009年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議審議通過(guò)了《刑法修正案(七)》。該修正案第6條修改了綁架罪的最低法定刑，即新增規(guī)定“情節(jié)較輕”的綁架罪，可以判處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。這一修改使得綁架罪法定刑得以減檔，拓寬了綁架罪的量刑空間，彰顯了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)在要求，更加契合綁架罪的罪質(zhì)層次在面對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜司法實(shí)踐案件中的多樣性應(yīng)對(duì)和適用。然而，《刑法修正案(七)》對(duì)綁架罪量刑作出調(diào)整后，并未對(duì)“情節(jié)較輕”給予進(jìn)一步的解釋說(shuō)明，“兩高”也未出臺(tái)相關(guān)司法解釋予以進(jìn)一步明確，使得司法機(jī)關(guān)及其司法工作人員在享有較大自由裁量權(quán)的情況下變得模糊、隨意起來(lái)，導(dǎo)致了同案不同判、同罪不同罰等司法亂象。簡(jiǎn)要梳理可知，綁架罪修改前后對(duì)于情節(jié)較輕這一問(wèn)題不管有無(wú)規(guī)定，司法實(shí)踐中的認(rèn)定大致表現(xiàn)為以下不同情形:

第一，同一地域、不同層級(jí)的法院對(duì)同一案件中的情節(jié)認(rèn)定存在不同甚至根本性分歧，導(dǎo)致被告人量刑處遇“兩重天”。例如，湖北省的黃興林、楊甫山、符江波等綁架一案〔1〕參見(jiàn)“黃興林、楊甫山等綁架罪再審判決書(shū)”，http: / /www．court．gov．cn/zgcpwsw/hub/xs/201407/t20140730_ 2285598．htm，最后訪問(wèn)時(shí)間:2014年11月8日。。被告人黃興林、楊甫山等人根據(jù)符江波的指認(rèn)綁架了被害人汪某某，向其家屬勒索50萬(wàn)元。在被害人被控制期間，黃某等人對(duì)汪某某拳打腳踢(經(jīng)鑒定，汪某某受輕微傷)，次日，黃某等收到汪某某家屬給的40萬(wàn)后放人。武漢市硚口區(qū)人民法院一審判決認(rèn)定被告符江波成立綁架罪，判處10年有期徒刑，并處罰金2萬(wàn)元。符江波不服提出上訴，武漢市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為被告人符江波僅僅起到告訴李某和黃某被害人汪某某的具體位置的作用，事后也并未分得任何好處。因此，在本案當(dāng)中，其地位和作用應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)較輕，依法改判其5年有期徒刑。判決生效后，符江波還是不服，提出申訴，最后，湖北省高級(jí)人民法院進(jìn)行了再審。再審認(rèn)為申訴人符江波并未參與原審被告黃某實(shí)施暴力勒索犯罪的共同預(yù)謀，事后也未分得好處，其行為不構(gòu)成綁架罪的共犯。因此，省高院撤消一二審判決，依照主客觀相一致原則，將其行為依法定性為非法拘禁罪，改判2年6個(gè)月有期刑。同一起案件，在經(jīng)過(guò)了基層法院、中級(jí)法院、高級(jí)法院三級(jí)法院的審理，使得量刑處遇從一審綁架罪判處10年有期徒刑，到二審“情節(jié)較輕”改判5年有期徒刑，再到最后的再審改判非法拘禁罪2年6個(gè)月，對(duì)被告人而言可謂是“從地獄到天堂”，幾經(jīng)波折，“冰火兩重天”，這集中凸顯了法院對(duì)于綁架罪中情節(jié)認(rèn)定乃至罪質(zhì)評(píng)價(jià)的莫大差異，而連續(xù)改判也在一定程度上影響到了司法的權(quán)威和公信力。

第二，情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，導(dǎo)致不同地域?qū)︻?lèi)似甚或相同案件的判決存在差異，甚至“天壤之別”。例如，河南的韓新良綁架一案〔2〕參見(jiàn)“韓新良綁架一案”，http: / /www．110．com/panli/panli_253633．htm，最后訪問(wèn)時(shí)間:2015年2月10日。和廣西壯族自治區(qū)的梁家然、嚴(yán)廣金等綁架一案〔3〕參見(jiàn)“梁家然、嚴(yán)廣金、黃平達(dá)綁架一案”，http: / /www．110．com/panli/panli_41051920．html，最后訪問(wèn)時(shí)間: 2015年2月9日。。韓案的大致內(nèi)容是: 2008年12月25日夜，韓新良伙同他人預(yù)謀之后，將打工仔徐為順綁架并控制在小旅館內(nèi)，然后向窯廠工頭吳祥勝索要現(xiàn)金1萬(wàn)元，最后在交贖金時(shí)被民警抓獲。封丘縣人民法院認(rèn)為被告人韓新良參與了綁架人質(zhì)、勒索錢(qián)財(cái)?shù)娜^(guò)程，符合綁架罪的主客觀要件，且完成了整個(gè)犯罪活動(dòng)，錢(qián)財(cái)雖沒(méi)有勒索到手，但不屬犯罪中止和情節(jié)較輕，判處韓新良有期徒刑10年，并處罰金5000元。梁案的大致內(nèi)容是: 2011年1日26日，被告人梁家然、嚴(yán)廣金、黃平達(dá)伙同其他8人(均在逃)以持刀相威脅的方式把被害人黃某強(qiáng)行綁架，并以毆打、脫衣服等暴力手段逼迫黃某打電話給其朋友羅某拿3萬(wàn)元來(lái)贖身，羅某向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，而后犯罪嫌疑人被抓獲。陸川縣人民法院認(rèn)為，被告人梁家然、嚴(yán)廣金、黃平達(dá)在實(shí)施綁架犯罪過(guò)程中，沒(méi)有對(duì)被害人造成輕微傷以上程度的傷害，也沒(méi)有勒索到財(cái)物，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬犯罪情節(jié)較輕。最終法院認(rèn)定被告人梁家然、嚴(yán)廣金、黃平達(dá)犯綁架罪，分別判處6年、5年、4年4個(gè)月的有期徒刑。比較韓新良案和梁家然、嚴(yán)廣金案可以發(fā)現(xiàn)，在后者的案情當(dāng)中，參與人數(shù)更多、索要的錢(qián)財(cái)數(shù)額更大，且暴力程度也更重，且均未勒索到財(cái)物，依照一般法理可知，梁案情節(jié)應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)重，但最后的判決結(jié)果卻截然相反，相比之下呈現(xiàn)出“情節(jié)輕的受到了重判，而重的卻被給予了輕判”的不合理結(jié)論，實(shí)際上表明司法機(jī)關(guān)對(duì)于情節(jié)較輕的理解和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)重不一致，而這對(duì)被告人的量刑處遇影響莫大，亟需加以明確和統(tǒng)一，以避免類(lèi)似案件甚至相同案件“同案不同判”。

第三，情節(jié)較輕之情節(jié)的具體涵義理解不一致，如何處理其與法定減輕情節(jié)之關(guān)系存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)，造成“情節(jié)較輕”認(rèn)定過(guò)程中存在理論偏差。例如，廣西的張國(guó)強(qiáng)、畢春國(guó)綁架案〔4〕參見(jiàn)“被告人張國(guó)強(qiáng)、畢春國(guó)犯綁架罪一案”，http: / /www．110．com/panli/panli_38496389．html，最后訪問(wèn)時(shí)間:2015年2月8日。和河南的申萬(wàn)江、宋敏綁架案〔5〕參見(jiàn)“宋敏等綁架一案”，http: / /www．110．com/panli/panli_298705．html，最后訪問(wèn)時(shí)間:2015年2月10日。。張案的大致內(nèi)容是: 2010年8月15日，鐘孝君(在逃)伙同被告人張國(guó)強(qiáng)、畢春國(guó)等以舉報(bào)賭博為由向被害人王某某勒索15000元，他們將被害人劫持到工地并通知被害人王某某的朋友拿錢(qián)贖人。在等其朋友送錢(qián)過(guò)程中，被害人王某某趁三人不注意逃跑，后被抓住并遭到鐘孝君的毆打。被告人張國(guó)強(qiáng)、畢春國(guó)阻攔未果，鐘孝君將被害人打了一頓后即離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。之后，被告人張國(guó)強(qiáng)帶王某某到銀行取錢(qián)用以賠償其損失時(shí)被公安抓獲。經(jīng)法醫(yī)鑒定，王某某受輕微傷。廣西省臨桂縣人民法院一審認(rèn)為，被告人張國(guó)強(qiáng)、畢春國(guó)構(gòu)成綁架罪，但被告人伙同他人劫持被害人的時(shí)間較短，也沒(méi)有對(duì)被害人實(shí)施較大人身傷害，犯罪情節(jié)較輕，依法應(yīng)處5年以上10年以下有期徒刑。被告人張國(guó)強(qiáng)、畢春國(guó)在共同犯罪過(guò)程中起次要和輔助作用，是從犯，且未實(shí)施人身傷害行為，被告人張國(guó)強(qiáng)認(rèn)罪態(tài)度較好，被告人畢春國(guó)亦已取得被害人的諒解，故對(duì)二被告人均減輕處罰。最后，法院判處被告人張國(guó)強(qiáng)有期徒刑2年、畢春國(guó)有期徒刑1年6個(gè)月。申案的大致內(nèi)容是:申萬(wàn)江伙同他人預(yù)謀綁架被害人李某來(lái)勒索錢(qián)財(cái)。2009年4月28日晚，被告人等趁被害人李某外出打牌回家時(shí)將其強(qiáng)行綁架，劫去了其隨身攜帶的現(xiàn)金和戒指，向其家屬勒索贖金200萬(wàn)元。之后，被綁架人的家屬報(bào)警，被綁架人李某于5月4日被解救。案件一審由洛陽(yáng)市西工區(qū)人民法院審理，在庭審過(guò)程中，辯護(hù)人提出案件屬于情節(jié)較輕，但法院認(rèn)為被告人申萬(wàn)江伙同他人在實(shí)施綁架人質(zhì)的過(guò)程中，先后參與了預(yù)謀、踩點(diǎn)、跟蹤、綁架、索要受害人家人的電話號(hào)碼、向看守受害人的同案犯運(yùn)送食物等犯罪活動(dòng)。從犯罪過(guò)程來(lái)看，只有分工不同，無(wú)主從之分，都系主犯，因此不屬于情節(jié)較輕。比較這兩起共同綁架案件，張案首先依據(jù)大致的情節(jié)事實(shí)先認(rèn)定本案屬于“情節(jié)較輕”，將本案的刑期減檔到5～10年，再依據(jù)從犯情節(jié)在5～10年的基礎(chǔ)上再次予以從輕或者減輕。也就是說(shuō)，本案當(dāng)中的“情節(jié)較輕”與主從犯這一法定可以適用減輕處罰的情節(jié)是互相獨(dú)立評(píng)價(jià)的。而在申案當(dāng)中，法院以分工不同、無(wú)主從犯之分認(rèn)為被告人申萬(wàn)江的綁架行為不屬于“情節(jié)較輕”。與張案不同的是，申案將主從犯情節(jié)納入到了“情節(jié)較輕”的參考因素當(dāng)中，而并非分別單獨(dú)予以評(píng)價(jià)，情節(jié)較輕之理解以及其與法定減輕處罰情節(jié)的關(guān)系在不同司法機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)差異下產(chǎn)生了截然不同的結(jié)果，嚴(yán)重影響了司法裁判的說(shuō)服力和正當(dāng)性，而理論誤區(qū)的造成在于沒(méi)有搞清情節(jié)較輕之情節(jié)與法定減輕情節(jié)之適用的關(guān)系，亟需理論分析予以澄清。

綜上，無(wú)論是同一地域的上下級(jí)法院之間針對(duì)同一案件的評(píng)價(jià)和認(rèn)定，還是不同地域的法院之間對(duì)類(lèi)似甚或相同案件的裁判，抑或是不同案件中關(guān)于“情節(jié)較輕”的理解、情節(jié)涵義的把握以及此處規(guī)定如何厘清其與法定減輕情節(jié)之關(guān)系等問(wèn)題在司法實(shí)踐中都現(xiàn)實(shí)、直接地存在，而且可以想見(jiàn)數(shù)量亦為可觀，由此呈現(xiàn)的司法亂象也得以管中窺豹，知一二而得全貌。由此可見(jiàn)，深入開(kāi)展對(duì)于情節(jié)較輕的理論研究具有十分重要的理論價(jià)值和實(shí)踐指導(dǎo)意義，根本指向在于情節(jié)較輕的內(nèi)涵理解、情節(jié)較輕認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建和完善。下文將從司法實(shí)證統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)出發(fā)，結(jié)合已有理論研究成果做進(jìn)一步挖掘和分析，以期對(duì)準(zhǔn)確理解和適用情節(jié)較輕并有效指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐有所裨益。

二、120個(gè)綁架罪生效判決呈現(xiàn)的司法實(shí)證數(shù)據(jù)立體檢視與透析

開(kāi)展分析的前提是盡可能全面、深入地了解先前——《刑法修正案(七)》通過(guò)前和當(dāng)下——《刑法修正案(七)》通過(guò)后的司法實(shí)踐現(xiàn)狀，以為理論分析提供堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。我們通過(guò)搜索全國(guó)法院生效法律文書(shū)相關(guān)網(wǎng)站，〔6〕110判裁案例網(wǎng): http: / /www．110．com/最后訪問(wèn)時(shí)間:2015年2月10日。按照以下路徑搜索已生效判決:“判裁案例模塊”——“刑事訴訟領(lǐng)域”——“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪章節(jié)”——“綁架罪名”——“在結(jié)果中查詢(全文)”——“情節(jié)較輕”，通過(guò)設(shè)置隨機(jī)抽取規(guī)則以保持最大覆蓋面和公平性，得到的基本情況梳理、統(tǒng)計(jì)如下:

表一　已生效判決搜索情況一覽表　(單位:件)

我們以時(shí)間為主線軸，以《刑法修正案(七)》頒布施行為節(jié)點(diǎn)，對(duì)搜集到的120起已生效綁架案件的裁判文書(shū)進(jìn)行精細(xì)整理。這些裁判最早可以追溯到2000年5月，〔7〕參見(jiàn)“王少波、劉俊峰、史志光綁架案”，http: / /www．110．com/panli/panli_28645．html，最后訪問(wèn)時(shí)間:2014年10 月6日。最晚至2012年6月。〔8〕參見(jiàn)“被告人李學(xué)強(qiáng)、朱永河犯綁架罪一案一審刑事判決書(shū)”，http: / /www．110．com/panli/panli_47235727．html，最后訪問(wèn)時(shí)間:2014年10月6日。其中，在《刑法修正案(七)》頒布之前裁判的綁架案件共40起，每一起案件中的被告人或者部分被告人都被以綁架罪判處10年以下有期刑;在《刑法修正案(七)》頒布之后裁判的綁架案件共80起，包括40起“情節(jié)較輕”的案件和40起非“情節(jié)較輕”的案件〔9〕這些案件存在類(lèi)似甚至相同的情節(jié)，但是法院卻認(rèn)為不屬于“情節(jié)較輕”，由此可以反映各司法機(jī)關(guān)的認(rèn)識(shí)差異和理解分歧，有助于開(kāi)展比較分析，并為下文分析提供司法實(shí)證數(shù)據(jù)佐證。(詳情參考表一)。我們將每一類(lèi)別的案件數(shù)量都控制在40件，主要是想通過(guò)同等地采量，來(lái)盡量保證統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的相對(duì)科學(xué)性和實(shí)證分析的準(zhǔn)確性。

表二　案件來(lái)源情況一覽表　(單位:件)

表三　裁判文書(shū)審級(jí)以及制作主體一覽表　(單位:件)

依據(jù)表二顯示的數(shù)據(jù)來(lái)看，案件來(lái)源以河南、湖南、廣東、山東、陜西、廣西6個(gè)省份為主，包含重慶、江蘇、江西、遼寧、福建、河北、四川、湖北、海南、浙江、北京、吉林等在內(nèi)，總共18個(gè)省份(包含直轄市、省級(jí)自治區(qū)) (詳情參考表二)。從表二中可以看出，不同地區(qū)的案件來(lái)源數(shù)量差異較大，來(lái)自河南的案件最多，超過(guò)了案件總數(shù)的1/3，湖南、廣東、山東的案件數(shù)量在10～20件之間，其余的都是個(gè)位數(shù)。需要說(shuō)明的是，基于搜索規(guī)則設(shè)置的公平性和隨機(jī)性，這種地域分布不均衡是統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的客觀表現(xiàn)，不會(huì)對(duì)分析論證產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，反倒是在地域上涵蓋了東中西部不同的法院裁判情況，凸顯了搜索規(guī)則設(shè)置的合理性。

依據(jù)表三，這120起綁架案件的裁判文書(shū)包含一審、二審的判決書(shū)以及裁定書(shū)，制作主體包括基層、中級(jí)、高級(jí)三個(gè)層級(jí)的法院。由于“情節(jié)較輕”的綁架案件畢竟沒(méi)有達(dá)到嚴(yán)重、惡劣的程度，不至于被判處無(wú)期徒刑或者死刑(共同犯罪案件審理中某一被告人或部分案件事實(shí)可能判處無(wú)期徒刑、死刑的除外，因?yàn)榇祟?lèi)案件按照刑訴法解釋規(guī)定要合并審理上報(bào)中級(jí)法院)，大部分的案件是由中級(jí)法院審出的(包括對(duì)基層法院判決的二審改判、裁定或者自行作出一審判決)。

(一)《刑法修正案(七)》頒布之前的實(shí)踐考察與分析

表四　判處10年以下有期刑案件統(tǒng)計(jì)一覽表　(單位:件)

需要指出的是，《刑法修正案(七)》頒布之前還沒(méi)有綁架罪“情節(jié)較輕”判處5到10年有期徒刑的規(guī)定，那時(shí)綁架罪的量刑門(mén)檻——起刑點(diǎn)就是10年有期徒刑。在這40起被判處10年以下有期徒刑的綁架案件中，由于都是在《刑法修正案(七)》頒布之前判決，司法機(jī)關(guān)如果要在最低法定刑10年以下判處刑罰，必須說(shuō)明一定的理由，由此提供了我們觀察司法裁判在法定最低刑以下判處刑罰的參酌因素，這其實(shí)就是情節(jié)較輕司法適用的最初面相和雛形所在。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，40起案件中的絕大部分案件都是因?yàn)樾袨槿讼祻姆付灰婪p輕了刑罰;有4起是因?yàn)橛辛⒐η楣?jié);有1起是因?yàn)樽允浊楣?jié);有5起是因?yàn)樾袨槿嗽诜缸飼r(shí)未滿18周歲而減輕處罰;其余的就是從犯、自首、立功、未滿18周歲等情節(jié)兩兩交織在一起的情形，各有1起，并且刑罰都降低至10年以下。簡(jiǎn)要分析發(fā)現(xiàn)，在《刑法修正案(七)》頒布之前，法官能夠通過(guò)靈活地運(yùn)用刑法總則中規(guī)定的法定減輕情節(jié)〔10〕此處以及后文當(dāng)中的“法定減輕情節(jié)”指的是存在刑法明文規(guī)定的可以減輕處罰或者應(yīng)當(dāng)減輕處罰的所有情節(jié)規(guī)定。來(lái)降低量刑檔次，對(duì)社會(huì)危害性較低的綁架案件減輕處罰，以此來(lái)做到罪刑相適應(yīng)。但問(wèn)題在于那些不具備法定減輕情節(jié)的綁架案件如何減輕處罰:在這些綁架案件中，有的行為人主觀惡性不大，手段平和，未給被害人造成較大的人身傷害或者財(cái)產(chǎn)損失;甚至有的行為人在犯罪行為實(shí)施后幡然醒悟，主動(dòng)放棄犯罪，將被害人放回等，這樣的案件因?yàn)椴痪邆淙魏畏ǘp輕情節(jié)，一旦既遂就是10年以上，即使法官有意減輕處罰的話也是“心有余而力不足”。例如，2006年3月15日重慶永川市人民法院一審審理的被告人吳云高、徐昌偉、徐昌超、侯昌奎犯綁架罪一案〔11〕基本案情:2005年11月中旬，被害人吳東(又名吳亮)的女友范小華從成都回到永川其原來(lái)的男友被告人吳云高處，被告人吳云高對(duì)被害人不滿打電話叫其回永川了結(jié)此事，2005年11月26日，吳云高伙同徐昌偉、徐昌超、侯昌奎一起綁架了被害人吳東，并向其父索要2萬(wàn)元贖金。被害人家屬匯去3200元給被告，隔日，公安機(jī)關(guān)偵破案件，將被告人等抓獲。2006年3月16日，重慶永川市人民法院一審以綁架罪判處被告吳云高有期徒刑10年，徐昌偉、徐昌超、侯昌奎系從犯，分別以綁架罪的共犯判處了6年、4年零6個(gè)月、4年零6個(gè)月有期刑。具體內(nèi)容參見(jiàn)“被告人吳云高、徐昌偉、徐昌超、侯昌奎犯綁架罪一案”，http: / /www．110．com/panli/panli_95250．html，最后訪問(wèn)時(shí)間: 2014年12月16日。，四名被告一開(kāi)始并未共謀綁架，是從非法拘禁轉(zhuǎn)化為綁架的，且未造成嚴(yán)重后果，被告人系初犯，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法從輕處罰，最后還是判處主犯吳云偉10年有期徒刑。法院的基本意見(jiàn)是:首先，被告吳云高是完全刑事責(zé)任能力人。其次，在綁架活動(dòng)當(dāng)中起積極作用，系主犯。且被綁架人已經(jīng)處于被告人的控制之下，綁架行為也已既遂。最后，被告人是被公安機(jī)關(guān)抓獲，不存在自首情節(jié)。綜上，本案當(dāng)中的被告人吳云高不具備任何法定減輕情節(jié)。但是需要指出的是，即使如此，上述裁判結(jié)論依然顯得過(guò)重。應(yīng)當(dāng)看到四名被告一開(kāi)始并未共謀綁架，是在非法拘禁的過(guò)程中轉(zhuǎn)化為綁架;即使該綁架行為未造成嚴(yán)重后果;即使被告人系初犯，認(rèn)罪態(tài)度較好，但這些酌定量刑情節(jié)也不足以讓法官通過(guò)減檔法定刑來(lái)予以從輕論處。這實(shí)際上也暴露出在行為人不具備法定減輕情節(jié)時(shí)，如果沒(méi)有情節(jié)較輕的減檔法定刑規(guī)定，即使行為人存在可以寬宥的其他因素仍然無(wú)法予以從寬處罰這一弊端，而其背后的實(shí)質(zhì)則是凸顯了情節(jié)較輕之情節(jié)認(rèn)定與法定減輕處罰情節(jié)之評(píng)價(jià)關(guān)系，后文將做進(jìn)一步分析。

(二)《刑法修正案(七)》頒布之后的實(shí)踐考察與分析

表五　屬于“情節(jié)較輕”的綁架案例統(tǒng)計(jì)一覽表　(單位:件)

表六　不屬于“情節(jié)較輕”的綁架案例統(tǒng)計(jì)一覽表　(單位:件)

《刑法修正案(七)》頒布之后，綁架罪“情節(jié)較輕”在司法實(shí)踐中得到了廣泛的適用。我們搜集的這80起已生效綁架案件裁判文書(shū)，其中40起案件被認(rèn)定屬于“情節(jié)較輕”，另外40起則被認(rèn)定不屬于“情節(jié)較輕”。我們將裁判文書(shū)當(dāng)中的認(rèn)定依據(jù)和理由一一摘錄、整理、歸納，制成了上述的兩份表格(表五、表六)，目的是為了探究法官在認(rèn)定“情節(jié)較輕”的過(guò)程當(dāng)中究竟會(huì)考慮哪些因素，這些因素在司法實(shí)踐中的具體表現(xiàn)又是什么情況?雖然表五、表六里一些案件的最后定性截然相反，但是法官做出評(píng)價(jià)所選擇的參考因素和適用領(lǐng)域是基本一致的。例如“危害結(jié)果”方面的“財(cái)產(chǎn)損失”這一情節(jié)要素，在表五中，共有16起案件將“未造成被害人財(cái)產(chǎn)損失”作為評(píng)價(jià)“情節(jié)較輕”的依據(jù)之一;在表六中，共有10起案件將“造成了被害人一定的財(cái)產(chǎn)損失”作為排除“情節(jié)較輕”適用的依據(jù)之一。雖然最終的評(píng)價(jià)結(jié)論是相反的，但可以肯定的是，大部分情況下，法官在認(rèn)定一起綁架案件是否屬于“情節(jié)較輕”時(shí)都會(huì)考慮到被害人的財(cái)產(chǎn)損失問(wèn)題。而且，財(cái)產(chǎn)損失的大小在法官的心中會(huì)有一定的幅度標(biāo)準(zhǔn):幅度以內(nèi)，該事實(shí)因素會(huì)更多地被用來(lái)認(rèn)定“情節(jié)較輕”;幅度以外，該事實(shí)因素會(huì)被更多地被用來(lái)排斥“情節(jié)較輕”的適用。觀察這兩個(gè)表格，我們可以發(fā)現(xiàn)“綁架手段”、“行為程度”以及“危害后果”這三方面情節(jié)在“情節(jié)較輕”的評(píng)價(jià)過(guò)程當(dāng)中出現(xiàn)的頻率最高，由此可以反映出一些共性問(wèn)題值得思考:

首先，“綁架手段”一般而言，就是指劫持人質(zhì)的方法和手段。按照惡劣程度不同，綁架手段可以分為:威脅恐嚇、暴力劫持、毆打捆綁，嚴(yán)重的時(shí)候甚至包括使用兇器、長(zhǎng)時(shí)間控制被害人、虐待被害人等等。顯然，綁架手段越惡劣，對(duì)情節(jié)輕重程度認(rèn)定的影響也就越大。但有一點(diǎn)值得注意的是，綁架手段的惡劣程度存在相對(duì)性的特征。同等程度的毆打捆綁，施加在成人身上和施加在兒童身上，其惡劣程度肯定是施加在兒童身上的要更為惡劣。因此，法官在司法審判當(dāng)中，一般需要根據(jù)實(shí)際的綁架對(duì)象以及案件其他情況，并結(jié)合社會(huì)一般人的觀念靈活加以判斷。在實(shí)踐當(dāng)中，有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)以誘騙方式控制人質(zhì)的情況，例如行為人利用未成年人心智發(fā)育尚不成熟，采取欺騙、引誘的手段，將未成年人哄騙走，然后暗地聯(lián)系未成年人家屬索要贖金。從客觀上講，未成年人已經(jīng)處在行為人的控制之下，行為人利用第三人對(duì)被綁架者人身安危的擔(dān)心，向其勒索錢(qián)財(cái)，毫無(wú)疑問(wèn)符合綁架罪的構(gòu)成要件。然而，有的時(shí)候被控制的未成年人從頭到尾并未意識(shí)到自己被綁架，也沒(méi)有產(chǎn)生過(guò)恐懼，更未受到人身傷害，那么對(duì)于像這樣手段比較平和、社會(huì)危害程度較小的綁架案件，評(píng)價(jià)為“情節(jié)較輕”也是無(wú)可厚非的。

其次，通說(shuō)認(rèn)為綁架罪屬于行為犯，即只要完成了綁架行為便構(gòu)成犯罪既遂，行為人是否提出勒索財(cái)物或者其他不法要求、其犯罪目的是否得逞在所不問(wèn)。但綁架既遂之后，只要人質(zhì)尚未恢復(fù)人身安全，犯罪活動(dòng)便一直持續(xù)并未結(jié)束。這段期間內(nèi)，被告人的行為表現(xiàn)，或者說(shuō)是被告人綁架行為的實(shí)施程度，對(duì)案情的輕重也有著直接的影響。實(shí)踐當(dāng)中，有的行為人綁架人質(zhì)后又幡然悔悟主動(dòng)釋放了被害人，有的行為人得知公安機(jī)關(guān)在追查后因害怕而釋放人質(zhì)，有的行為人尚未提出勒贖要求即被公安機(jī)關(guān)抓獲，有的行為人提出了勒索要求并得逞后而釋放人質(zhì)。顯然，上述及類(lèi)似案件中行為人綁架他人后是否進(jìn)一步提出勒索財(cái)物等非法要求，是否主動(dòng)釋放被害人等不同的行為程度體現(xiàn)出行為人不同的主觀惡性，應(yīng)當(dāng)給予不同的評(píng)價(jià)，從而真正在社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性兩方面做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。特別是綁架人質(zhì)后幡然醒悟而主動(dòng)放棄犯罪而釋放人質(zhì)的，其效果相當(dāng)于犯罪中止，體現(xiàn)了行為人較小的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，并在很大程度上減輕了行為的危害面，適用減輕處罰的情節(jié)較輕也較為妥當(dāng)。

最后，綁架犯罪具有雙重的法益侵害性，即同時(shí)侵犯了被綁架人的人身權(quán)以及第三人〔12〕這里的“第三人”做廣義上的理解，包括實(shí)際被綁架者本人、被綁架者的家屬，以及因擔(dān)心被綁架者的人生安危而被勒索的任意第三人。的財(cái)產(chǎn)權(quán)，法益受侵害程度的不同也需要不同層次上的量刑評(píng)價(jià)，防止違背罪行均衡。對(duì)人身的侵害程度在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為綁架所導(dǎo)致被綁架者的人身傷害，包括未造成被害人明顯傷害、造成被害人輕微傷、輕傷、重傷甚至死亡等;對(duì)財(cái)產(chǎn)的侵犯程度在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為綁架所造成的被害人或被害人家屬的財(cái)產(chǎn)損失，包括未勒索到錢(qián)財(cái)、數(shù)額損失較大、數(shù)額損失巨大甚至特別巨大等。另外，“危害后果”雖然作為評(píng)價(jià)“情節(jié)較輕”的參考因素而單獨(dú)存在，但它和“綁架手段”、“行為程度”存在一定的因果關(guān)聯(lián)性。一般情況下，“綁架手段”和“行為程度”越惡劣，綁架造成的“危害后果”也就越嚴(yán)重。由此，“危害結(jié)果”往往也是法官對(duì)整個(gè)案情的輕重做出初判較為直接的評(píng)價(jià)因素。

結(jié)合以上分析，我們隨機(jī)抽選以下幾個(gè)案例用來(lái)說(shuō)明在實(shí)踐司法當(dāng)中，“綁架手段”、“行為程度”、以及“危害后果”在認(rèn)定“情節(jié)較輕”過(guò)程當(dāng)中的作用和在認(rèn)定情節(jié)較輕方面的共性特征與樣態(tài)。

表七

上述案例表明綁架手段一般、行為程度所體現(xiàn)出行為人的主觀惡性不大以及未造成嚴(yán)重的危害后果，這三個(gè)方面的情節(jié)事實(shí)一旦確定下來(lái)，那么整個(gè)綁架罪的罪質(zhì)輕重程度也基本可以做出定論了。所以上述案件中，法官的做法有其合理性，這也間接說(shuō)明這三方面的事實(shí)因素是法官在評(píng)價(jià)“情節(jié)較輕”過(guò)程中的主要參考因素。

除了這三方面情節(jié)，犯罪構(gòu)成的主觀方面也是認(rèn)定“情節(jié)較輕”過(guò)程中出現(xiàn)頻率相對(duì)較高的參酌因素，但實(shí)際上也可以為前三個(gè)考量因素所涵蓋。“情節(jié)較輕”適用的前提是成立綁架罪，這也就必須要求行為人主觀上滿足故意要件的要求，雖然都是“故意”，但故意的嚴(yán)重程度不同，反映出的社會(huì)危害性也不相同。例如，蓄謀已久、詳細(xì)計(jì)劃、周密安排的綁架行為肯定比臨時(shí)起意的綁架行為的社會(huì)危害性要大。綁架動(dòng)機(jī)和綁架目的雖不屬于綁架罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，但對(duì)情節(jié)輕重的認(rèn)定也存在一定影響。引發(fā)綁架行為的動(dòng)機(jī)多種多樣，從實(shí)踐中來(lái)看，有的出于滿足個(gè)人私欲、有的迫于生活壓力、有的引發(fā)于親朋好友之間的矛盾糾紛、有的甚至是基于被害人有過(guò)錯(cuò)在先(為索要真實(shí)債務(wù)而綁架他人最終索要過(guò)多財(cái)物)等。至于綁架的目的在實(shí)踐中無(wú)非有兩種，一個(gè)是索財(cái)，一個(gè)是提出不法要求。對(duì)于索財(cái)型綁架，一般是根據(jù)行為人索要財(cái)物的數(shù)額來(lái)考量:索要數(shù)額越大，就可推定被告的主觀惡性越大。對(duì)于人質(zhì)型綁架，行為人提出的不法要求越不合理、不合法，也可以推定被告的主觀惡性越大，相應(yīng)地犯罪情節(jié)也就更重。

另外，一些體現(xiàn)行為人人身危險(xiǎn)程度的情節(jié)，例如“認(rèn)罪態(tài)度”、“是否取得被害人諒解”以及“初犯”等作為獨(dú)立評(píng)價(jià)的參酌因素出現(xiàn)的頻率較低，本質(zhì)上也屬于前三個(gè)考量因素的范圍內(nèi)。這些情節(jié)一般發(fā)生在綁架活動(dòng)結(jié)束之后，是犯罪行為人事后的一種悔罪等客觀表現(xiàn)，其對(duì)情節(jié)輕重程度的影響相對(duì)較小。因此，它并不像“綁架手段”、“危害后果”、“行為程度”那樣在案件當(dāng)中占據(jù)主導(dǎo)地位。還需要指出的是法定量刑情節(jié)特別是其中存在的法定減輕處罰情節(jié)，我們?cè)谒殚喌陌讣?dāng)中只發(fā)現(xiàn)了“主從犯”這一種最為典型的法定量刑情節(jié)，但出現(xiàn)的頻率不高。例如，表五、表六當(dāng)中各自只有1起案件在“情節(jié)較輕”的評(píng)價(jià)過(guò)程中考慮到了“主從犯”情節(jié)。由此可見(jiàn)，在很大程度上，對(duì)于法定減輕處罰情節(jié)的判斷和衡量是獨(dú)立于情節(jié)較輕中的情節(jié)的，即相當(dāng)數(shù)量的司法機(jī)關(guān)在裁判時(shí)所做的認(rèn)定，實(shí)際上表明了其認(rèn)為二者存在互斥關(guān)系，前者不應(yīng)包含在后者的評(píng)價(jià)之中，這也為我們明確情節(jié)較輕的內(nèi)涵提供了一個(gè)很好的角度和有力的司法實(shí)證數(shù)據(jù)佐證。

三、“情節(jié)”內(nèi)涵的理論爭(zhēng)議與合理定位

(一)“情節(jié)較輕”的立法沿革以及學(xué)界爭(zhēng)議

“情節(jié)較輕的，處5年以上10年以下有期徒刑”，這種法定刑減檔規(guī)定在刑法理論中當(dāng)中被稱(chēng)作“情節(jié)減輕犯”。所謂情節(jié)減輕犯，是指“刑法分則對(duì)某一種罪的處罰規(guī)定中，在以某種標(biāo)準(zhǔn)確定基本犯及其刑罰基本刑的基礎(chǔ)上，規(guī)定對(duì)犯同一種罪而情節(jié)較輕的，處以相對(duì)基本刑減輕的刑罰”?！?3〕王云:“刑法中的減輕處罰情節(jié)”，載《法學(xué)研究》1991年第5期，第95頁(yè)。從當(dāng)前刑事立法來(lái)看，情節(jié)減輕犯的基本犯原本都屬于較重的犯罪，后來(lái)在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)如果以較重的刑罰一概而論時(shí)，往往會(huì)導(dǎo)致量刑畸重的后果，所以立法者便根據(jù)司法實(shí)踐反饋情況增加減輕處罰的規(guī)定，綁架罪的“情節(jié)較輕”正是適例。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，綁架罪傳統(tǒng)的重罪屬性特征且往往由一些窮兇極惡犯罪分子實(shí)施的負(fù)面印象逐漸在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出多樣化的變化趨向，特別是出現(xiàn)了一些“非典型性”的綁架行為:其一，綁架手段和對(duì)待人質(zhì)的非暴力性。綁架從過(guò)去的暴力、脅迫，轉(zhuǎn)向引誘、欺騙;在對(duì)待人質(zhì)的態(tài)度上，由過(guò)去的折磨、毆打人質(zhì)，轉(zhuǎn)向了對(duì)待人質(zhì)的相對(duì)平和性。其二，犯罪主體與被害人之間具有親屬關(guān)系，比如挾持自己的親屬向父母勒索錢(qián)財(cái)?！?4〕參見(jiàn)葛磊:《〈刑法修正案(七)〉深度解讀與實(shí)務(wù)》，中國(guó)法制出版社2009年版，第117～118頁(yè)。其三，被害人有過(guò)錯(cuò)。有些綁架行為往往是由于被綁架人有過(guò)錯(cuò)在先，被告人情緒一時(shí)激動(dòng)而引發(fā)的“激情犯罪”。這些綁架案件的社會(huì)危害程度和人身危險(xiǎn)性程度往往較低，如果按照刑法的規(guī)定，一律處以10年以上有期徒刑，則顯得罪刑不匹配、不均衡;如果根據(jù)刑法第13條的但書(shū)規(guī)定，以情節(jié)顯著輕微危害不大不認(rèn)為是犯罪來(lái)論處，也不妥當(dāng)。此時(shí)，唯一的救濟(jì)途徑就是適用刑法總則第63條的規(guī)定，通過(guò)報(bào)請(qǐng)最高院核準(zhǔn)在最低法定刑以下判處刑罰。但是，特別減輕處罰終究是一個(gè)非常態(tài)的緊急救濟(jì)渠道，并且適用程序復(fù)雜，并非最佳解決辦法，難以對(duì)類(lèi)似案件起到“標(biāo)本兼治”的效果。因此，綁架罪情節(jié)減輕犯的修正規(guī)定出臺(tái)具有一定的必然性。其實(shí)，在《刑法修正案(七)》頒布之前，某些綁架案件的裁判文書(shū)當(dāng)中已經(jīng)出現(xiàn)了“情節(jié)較輕”的字眼。例如2008年1月8日，湖北省宜昌市中級(jí)人民法院二審審理袁民、斯上海綁架一案〔15〕基本案情:2007年4月3日，被告人袁民、斯上海來(lái)到宜昌市伺機(jī)作案，次日兩被告人見(jiàn)有學(xué)生上學(xué)，便起意綁架學(xué)生，后將被害人石峻楊挾持至松滋市新江口鎮(zhèn)“毛子餐館”，袁民逼迫石峻楊給其父石國(guó)旗打電話準(zhǔn)備60萬(wàn)元現(xiàn)金贖回兒子。此后，斯上海留在房間看守石峻楊，袁民到沙市與石國(guó)旗聯(lián)系拿錢(qián)贖人事宜。5日9時(shí)許，趁斯上海熟睡之機(jī)，石峻楊逃走并報(bào)警。宜昌市人民法院一審以綁架罪分別判處斯上海11年有期徒刑，剝奪政治權(quán)利2年，并處罰金1萬(wàn)元。后被告上訴，湖北高院二審認(rèn)為，鑒于斯上海在看管被害人的過(guò)程中犯罪情節(jié)較輕，尚未造成嚴(yán)重后果，按照罪刑相適應(yīng)的原則，改判斯上海8年有期徒刑。具體內(nèi)容參見(jiàn)“袁民、斯上海綁架案”，http: / /www．110．com/panli/panli_92880．html，最后訪問(wèn)時(shí)間:2014年11月8日。的裁定書(shū)中寫(xiě)道:“斯上海在看管被害人的過(guò)程中犯罪‘情節(jié)較輕’，尚未造成嚴(yán)重后果，按照罪刑相適應(yīng)的原則，本院在量刑時(shí)應(yīng)予考慮?！笨梢?jiàn)一些地方的司法機(jī)關(guān)和司法工作人員在處理情節(jié)并不非常嚴(yán)重的綁架案件時(shí)，似乎也尋覓到了罪刑不相適應(yīng)的問(wèn)題，因此其裁判文書(shū)的字里行間或多或少會(huì)體現(xiàn)出量刑上的從輕考量，而當(dāng)這些考量因素在潛移默化中形成了一定或者約定俗成的共識(shí)并反饋給了立法者時(shí)，相應(yīng)的修改也是順理成章、水到渠成的自然結(jié)果。

質(zhì)言之，綁架罪“情節(jié)較輕”是一種價(jià)值評(píng)判，這種價(jià)值評(píng)判并不是隨意的、無(wú)限制的，而是建立在一定的事實(shí)基礎(chǔ)之上的。那么這些事實(shí)基礎(chǔ)究竟包含哪些內(nèi)容?是僅指構(gòu)成綁架犯罪主客觀要件的基本事實(shí)，還是僅指基本事實(shí)以外能夠影響綁架行為危害程度的犯罪事實(shí)，還是兩者兼而有之?“情節(jié)較輕”在實(shí)踐中的適用標(biāo)準(zhǔn)與范圍應(yīng)當(dāng)如何把握和衡量?什么情形下應(yīng)當(dāng)排除“情節(jié)較輕”的適用?這些都引發(fā)了學(xué)界較多的關(guān)注、思考和不小的爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”是指綁架罪成立的主客觀要件基本事實(shí)以外的，影響罪刑危害性大小的那些主客觀事實(shí)，包括行為人實(shí)施綁架行為所采取的暴力程度、綁架的手段、綁架的故意、目的與動(dòng)機(jī)、綁架的對(duì)象、行為的程度以及綁架所造成的后果等情節(jié)。〔16〕參見(jiàn)吳情樹(shù):“綁架罪中‘情節(jié)較輕’的辯證分析——基于對(duì)《刑法修正案(七)》第六條的思考”，載《政治與法律》2010年第3期，第93頁(yè)。有學(xué)者則認(rèn)為這里的“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)是兩者皆有，而且是以基本事實(shí)為主。除此以外，該觀點(diǎn)對(duì)“情節(jié)”含義作了補(bǔ)充，即“情節(jié)”是案件本身的事實(shí)和反映人身危險(xiǎn)程度事實(shí)的統(tǒng)一?！?7〕參見(jiàn)張朱博:“論綁架罪的‘情節(jié)較輕’”，載《法制日?qǐng)?bào)》2010年4月7日。還有觀點(diǎn)認(rèn)為:

根據(jù)我國(guó)刑法理論，犯罪的本質(zhì)特征是社會(huì)危害性，罪質(zhì)之有無(wú)和大小莫不決定于社會(huì)危害性程度。因此，一切能夠反映和體現(xiàn)綁架罪社會(huì)危害性程度的主觀和客觀事實(shí)因素，都屬于“情節(jié)較輕”的判斷基礎(chǔ)。從另一個(gè)側(cè)面講，如果某一事實(shí)因素不能夠反映綁架罪社會(huì)危害性程度，也自然不能成為“情節(jié)較輕”的判斷基礎(chǔ)，如一些純粹反映行為人人身危險(xiǎn)性程度的事實(shí)因素就不能成為判斷是否屬于“情節(jié)較輕”的基礎(chǔ)。這些事實(shí)因素主要包括:行為人的一貫表現(xiàn)，是否屬于初犯、偶犯以及前科情況，犯罪后的認(rèn)罪悔罪態(tài)度，是否具有自首、立功等情節(jié)等等。這些事實(shí)因素雖然最后會(huì)影響到行為人的刑罰裁量，但它們都不能反映和體現(xiàn)綁架罪社會(huì)危害性程度，對(duì)綁架罪罪質(zhì)輕重沒(méi)有影響，因此不能成為“情節(jié)較輕”的判斷基礎(chǔ)。此外，一些事實(shí)因素雖然能夠反映和體現(xiàn)綁架罪社會(huì)危害性程度的大小，但基于刑法立法模式以及禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則，也不能成為“情節(jié)較輕”的判斷基礎(chǔ)，這些主要是對(duì)刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件加以修正一些事實(shí)因素，即犯罪預(yù)備、未遂、中止等犯罪停止形態(tài)。犯罪是否著手、是否造成損害后果等，對(duì)犯罪的社會(huì)危害性程度當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生很大影響，但是這些并不能成為影響罪質(zhì)輕重的因素?！?8〕楊志國(guó):“認(rèn)定綁架罪‘情節(jié)較輕’的幾個(gè)理論問(wèn)題”，載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第6期，第36頁(yè)。

還有學(xué)者嘗試概括綁架罪“情節(jié)較輕”的具體適用情形:

( 1)綁架后主動(dòng)釋放被綁架人的; ( 2)綁架之后實(shí)際控制被綁架人時(shí)間較短就被查獲的; ( 3)綁架之后沒(méi)有對(duì)被綁架人進(jìn)行嚴(yán)重的毆打、虐待，甚至對(duì)被綁架人較為優(yōu)待的; ( 4)綁架之后勒索的財(cái)物數(shù)額不大的; ( 5)其他的表明行為人人身危險(xiǎn)性不大、對(duì)于被害人的人身安全的侵害也不嚴(yán)重的情節(jié)。〔19〕付立慶:“論綁架最的修正構(gòu)成的解釋與運(yùn)用”，載《法學(xué)家》2009年第3期，第71頁(yè)。

還有學(xué)者本著善意解釋刑法的理念，在參照外國(guó)裁判實(shí)例并結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，提出了“情節(jié)較輕”的兩種標(biāo)準(zhǔn):

( 1)擄人未取贖而主動(dòng)、安全釋放人質(zhì)的，或者取贖后主動(dòng)、安全釋放人質(zhì)而取贖數(shù)額不大，且沒(méi)有其他嚴(yán)重情節(jié)的; ( 2)“事出有因”(即“情有可原”)的綁架行為，且該行為與非法拘禁、敲詐勒索等行為相互交織，又沒(méi)有對(duì)人質(zhì)進(jìn)行人身?yè)p害?！?0〕鄭金火:“評(píng)析修正后的綁架罪”，載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第6期，第34、36頁(yè)。

毫無(wú)疑問(wèn)，上述理論研究成果為綁架罪“情節(jié)較輕”的理解指明了方向，也為司法實(shí)踐科學(xué)準(zhǔn)確地認(rèn)定提供了一些思路。但也應(yīng)看到，這些理論分析仍然存在一些問(wèn)題需要加以厘清，以使得對(duì)于情節(jié)較輕之情節(jié)的理解正本清源;上述一些司法適用情形的概括與總結(jié)還難以應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中復(fù)雜多樣的綁架罪行為類(lèi)型，必須結(jié)合司法實(shí)證數(shù)據(jù)進(jìn)行類(lèi)型化的法理分析，才能得到令人信服的結(jié)論。

(二)“情節(jié)”含義的理解和把握

我們認(rèn)為，破解上述疑惑的一個(gè)前提性問(wèn)題需要加以厘清，即“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”，究竟應(yīng)當(dāng)如何理解?！扒楣?jié)”一詞在我國(guó)刑事立法中廣泛存在，并不鮮見(jiàn)。但某種意義上，正是因?yàn)槠涫褂眠^(guò)于廣泛、過(guò)于頻繁，反而使得我們對(duì)“情節(jié)”的本旨含義變得模棱兩可。我們?cè)谘芯繒r(shí)，一方面由于對(duì)它的熟悉性，容易按照人們所接受的習(xí)慣用法來(lái)使用這個(gè)詞，如果不特別加以解釋說(shuō)明，就很可能陷入混亂當(dāng)中?！?1〕參見(jiàn)李翔:《情節(jié)犯研究》，上海交通大學(xué)出版社2006年版，第1頁(yè)?！扒楣?jié)”一詞，在漢語(yǔ)中是一個(gè)含義十分廣泛的概念。情，是指事物存在的空間位置;節(jié)，是指事物的時(shí)間發(fā)展環(huán)節(jié)，“情”與“節(jié)”組合起來(lái)的“情節(jié)”古意作兩種意義上的解釋?zhuān)皇侵腹?jié)操。文選晉殷仲文解尚書(shū)表:“名義以之俱淪，情節(jié)自茲兼擾?！倍侵甘虑榈膬?nèi)容委曲。明戚繼光練兵實(shí)紀(jì)雜集三:“凡有大事，申報(bào)上司，于文書(shū)之外，仍附以揭帖，備言其事之始末情節(jié)，厲害緣由?！倍冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》則把“情節(jié)”一詞解釋為“事情的變化和經(jīng)過(guò)”。因此，在通常意義上可以認(rèn)為“情節(jié)”是指事物存在、發(fā)展和變化等方面的情狀和環(huán)節(jié)。當(dāng)情節(jié)一詞被引到刑法當(dāng)中來(lái)使用時(shí)，它被賦予了新的含義，因?yàn)槠渑c犯罪一詞緊密相關(guān)聯(lián)。因此，對(duì)于我國(guó)刑法中的情節(jié)的表述，一般都稱(chēng)之為犯罪情節(jié)。而對(duì)于什么是犯罪情節(jié)，我國(guó)刑法學(xué)界則眾說(shuō)紛紜、表述不一。簡(jiǎn)單歸納起來(lái)，代表性的觀點(diǎn)有以下幾種: ( 1)是指“依據(jù)刑法規(guī)定，體現(xiàn)行為社會(huì)危害性和行為人主觀危險(xiǎn)性，足以影響罪刑關(guān)系的各種事實(shí)”?！?2〕王宗富:“略論我國(guó)刑法中的情節(jié)”，載中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)編:《全國(guó)刑法碩士論文薈萃》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第84頁(yè)。( 2)是指“犯罪構(gòu)成共同要件以外的，與犯罪人或者其侵害行為密切相關(guān)的，影響行為社會(huì)危害性和行為人人身危險(xiǎn)性程度，并進(jìn)而影響定罪量刑的各種具體事實(shí)情況”?！?3〕王晨:“定罪情節(jié)探析”，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第1期，第67頁(yè)。( 3)是指“犯罪構(gòu)成的確定性要件以外的，表明行為是否具有社會(huì)危害性和行為人是否具有人身危險(xiǎn)性，以及社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性程度輕重的主客觀事實(shí)情況”?！?4〕胡學(xué)相:《量刑的基本理論研究》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第24頁(yè)。( 4)是指“用以評(píng)價(jià)行為人或者其侵害行為，體現(xiàn)行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性，并影響定罪、量刑、行刑的事實(shí)情況”?！?5〕王梓臣:“刑法中的情節(jié)問(wèn)題研究”，西南政法大學(xué)2004年碩士學(xué)位論文，第5頁(yè)。( 5)是指“刑法規(guī)定的或者基于刑事政策的考慮對(duì)定罪、量刑或者行刑產(chǎn)生影響并反映行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性及其程度的各種主客觀事實(shí)”?！?6〕李翔:《情節(jié)犯研究》，上海交通大學(xué)出版社2006年版，第9頁(yè)。

通過(guò)比較我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然學(xué)者們對(duì)“情節(jié)”的含義各執(zhí)一詞，但本旨方面還是達(dá)成了一定的共識(shí)。綜合比較并吸收其合理成分，我們認(rèn)為刑法中的“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)是指犯罪構(gòu)成共同要件以外的，所有能夠體現(xiàn)行為的社會(huì)危害程度以及行為人人身危險(xiǎn)程度的主客觀事實(shí)之統(tǒng)一。需要指出的是:

基于整體與部分、全局與局部的關(guān)系和體系解釋的刑法解釋方法，對(duì)于“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”理解必須依據(jù)刑法規(guī)定中的“犯罪情節(jié)”之涵義方能妥當(dāng)?shù)贸?。?duì)于“情節(jié)”的理解既不能太狹隘，以防止對(duì)其不準(zhǔn)確的縮小解釋阻礙了其應(yīng)有功能的發(fā)揮;也不能對(duì)其作過(guò)于寬泛解釋?zhuān)苑乐蛊涑休d過(guò)多甚至是不必要的多余功能?！?7〕聞志強(qiáng):“我國(guó)刑法第13條‘但書(shū)’的理解和適用研究”，華東政法大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文，第21～23頁(yè)。

據(jù)此，我們認(rèn)為對(duì)綁架罪情節(jié)較輕中的“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)做如下理解，具體而言:

1．“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”指的是量刑情節(jié)

“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”，并非寬泛無(wú)邊，也并非什么考量因素都可以包容進(jìn)去。既然是綁架罪的“情節(jié)較輕”，前提是綁架犯罪成立，只不過(guò)在量刑上出現(xiàn)了輕重有別的立法規(guī)定。故而是在已經(jīng)跨過(guò)入罪門(mén)檻的基礎(chǔ)上，所應(yīng)當(dāng)承受的刑事處罰程度上的差別。所以，此時(shí)考慮的“情節(jié)”只能是量刑情節(jié)，即指綁架罪成立共同要件基本事實(shí)以外的，影響罪刑評(píng)價(jià)的那些事實(shí)，包括行為人實(shí)施綁架行為所采取的暴力程度、綁架的手段、綁架的目的與動(dòng)機(jī)、綁架的對(duì)象、行為的程度以及綁架所造成的后果等情節(jié)。

2．“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”是主客觀事實(shí)的統(tǒng)一

情節(jié)認(rèn)定的考量因素不僅包括行為人客觀外在表現(xiàn)的行為事實(shí)，還包括體現(xiàn)行為人自身主觀惡性的主觀要素，如犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪目的、主觀心理態(tài)度等。此外，有些要素兼具主客觀兩方面的特征和屬性。主、客觀情節(jié)共同搭建了整個(gè)犯罪活動(dòng)的內(nèi)容框架，它們對(duì)情節(jié)輕重的影響重大，而且有些時(shí)候交織在一起呈現(xiàn)互相映證之面相，必須統(tǒng)籌考慮，缺一不可，方能得到恰當(dāng)?shù)木C合性評(píng)價(jià)。

3．“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)是反映行為社會(huì)危害性和行為人人身危險(xiǎn)性大小的統(tǒng)一體

社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，而人身危險(xiǎn)性主要指的是行為人的再犯可能性，它是通過(guò)行為人犯罪前后的表現(xiàn)體現(xiàn)出來(lái)的。既然犯罪情節(jié)是能夠體現(xiàn)行為的社會(huì)危害性以及行為人人身危險(xiǎn)性的主客觀事實(shí)，那么社會(huì)危害性以及人身危險(xiǎn)性的大小也就共同決定了情節(jié)的輕重程度。社會(huì)危害性以及人身危險(xiǎn)性越小，說(shuō)明情節(jié)越輕;反之，則說(shuō)明情節(jié)越重。因此，只有全面掌握了反映社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的各種事實(shí)情節(jié)，才可以最終確定罪刑的輕重程度，進(jìn)而去判處相適應(yīng)的刑罰。

四、“情節(jié)較輕”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的傳統(tǒng)理路解構(gòu)與新思維重構(gòu)

(一)傳統(tǒng)理路的解構(gòu)——正向歸納的反思

1．“情節(jié)較輕”和法定減輕情節(jié)之間的關(guān)系

認(rèn)真觀察表五、表六，我們可以發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐當(dāng)中認(rèn)定某一綁架案是否屬于“情節(jié)較輕”時(shí)，大部分的參考因素都是以酌定情節(jié)的形式出現(xiàn)，法定情節(jié)不僅出現(xiàn)的種類(lèi)少，而且出現(xiàn)的頻率也相當(dāng)?shù)?。例如，表五、表六?dāng)中各自有且只有1起案件提到了“主從犯”這一法定情節(jié)，這種低頻出現(xiàn)率表明法官在認(rèn)定“情節(jié)較輕”的過(guò)程中基本不去考慮法定情節(jié)。我們認(rèn)為這并非偶然，而是有內(nèi)在規(guī)律的共性認(rèn)識(shí)下的統(tǒng)一做法，質(zhì)言之，這實(shí)際上集中反映了以下態(tài)度和立場(chǎng):“情節(jié)較輕”的設(shè)立是為不具備任何法定減輕情節(jié)的綁架案件提供減檔法定刑的依據(jù)。也就是說(shuō)，“情節(jié)較輕”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是從不具備任何法定減輕情節(jié)的綁架案件中總結(jié)出來(lái)的。因此，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中不應(yīng)當(dāng)包含法定減輕情節(jié)。

需要指出的是，法定減輕情節(jié)是刑法總則規(guī)定的，是適用于刑法分則所有罪名的，如果案件當(dāng)中存在，就必須要適用。雖然“情節(jié)較輕”不包含法定減輕情節(jié)，但并不意味著這兩者不能在同一綁架案件當(dāng)中共存。例如前文提到的張國(guó)強(qiáng)、畢春國(guó)綁架案〔28〕參見(jiàn)“被告人張國(guó)強(qiáng)、畢春國(guó)犯綁架罪一案”，http: / /www．110．com/panli/panli_38496389．html，最后訪問(wèn)時(shí)間:2015年2月8日。，兩名被告人的犯罪情節(jié)較輕，且都系從犯。法官在量刑時(shí)，是將這兩者分別單獨(dú)予以評(píng)價(jià)，最后將產(chǎn)生的效果相互疊加。也就是在綁架罪的前提下，先認(rèn)定案件屬于“情節(jié)較輕”，將法定刑減檔到5至10年，再根據(jù)從犯情節(jié)，在5至10年的基礎(chǔ)上再次減輕處罰，最后，本案當(dāng)中兩名被告人均被判處了5年以下的有期徒刑。倘若將法定減輕情節(jié)納入到“情節(jié)較輕”的認(rèn)定過(guò)程中來(lái)，那么依據(jù)案件原本的犯罪手段、犯罪結(jié)果以及行為程度所反映出行為人的主觀惡性，足以認(rèn)定案件屬于“情節(jié)較輕”，現(xiàn)在又將法定減輕情節(jié)考慮在內(nèi)，因?yàn)橐勒战怪貜?fù)評(píng)價(jià)原則，法定減輕情節(jié)在認(rèn)定“情節(jié)較輕”的過(guò)程中已經(jīng)被評(píng)價(jià)一次了，所以不可再次用來(lái)減輕處罰了。那么最后，本案還是只能在5至10年的幅度范圍內(nèi)來(lái)判處刑罰。同等的情況下，適用的方法不同，得到的結(jié)果也截然不同。結(jié)合司法實(shí)踐，根據(jù)有利于被告人原則，應(yīng)當(dāng)將法定減輕情節(jié)排除在“情節(jié)較輕”的范圍之外，也是可以獲得佐證的。

2．排除法定減輕處罰情節(jié)后的“情節(jié)較輕”的適用標(biāo)準(zhǔn)

既然綁架罪“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”不包括法定減輕情節(jié)，那么“情節(jié)較輕”的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)限縮到酌定量刑情節(jié)中去提煉和概括。一些學(xué)者提出的將“被害人與被告人系親屬關(guān)系”、“被害人和被告人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系”、“被害人有過(guò)錯(cuò)”等作為“情節(jié)較輕”的具體界定標(biāo)準(zhǔn)，在我們看來(lái)是不夠準(zhǔn)確的，類(lèi)型化不足，涵蓋性也不夠，因?yàn)檫@些情形只能說(shuō)明行為人的犯罪動(dòng)機(jī)不是很惡劣，除非結(jié)合其他客觀實(shí)害情況，否則不足以影響罪質(zhì)的輕重。我們認(rèn)為從正面角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)從危害后果的嚴(yán)重程度、綁架手段的惡劣程度和行為程度自身所體現(xiàn)出行為人的主觀惡性程度三個(gè)方面作為主要參酌因素建立考量標(biāo)準(zhǔn)?；诒砦?、表六司法實(shí)證數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，我們認(rèn)為以下兩種情形是司法實(shí)踐中具有典型性和普遍性的認(rèn)定“情節(jié)較輕”的標(biāo)準(zhǔn):

( 1)未勒索到錢(qián)財(cái)且未造成被綁架人輕傷以上的人身傷害

一者，被告人未勒索到財(cái)物;二者，綁架行為也沒(méi)有造成被害人較大的人身傷害。那么無(wú)論是行為人幡然悔過(guò)主動(dòng)釋放人質(zhì)，還是行為人害怕被害人家屬報(bào)警而釋放人質(zhì)，或者是人質(zhì)自己逃跑掉這些都可以被評(píng)價(jià)為“情節(jié)較輕”。實(shí)際上，綁架罪的“情節(jié)較輕”設(shè)置是給行為人架設(shè)一座“后退的金橋”。因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)行綁架既遂理論，控制人質(zhì)即告既遂。因此，當(dāng)行為人以綁架為目的，一旦控制住了被害人，即使尚未發(fā)出勒索通知，綁架行為已經(jīng)既遂。而實(shí)踐當(dāng)中，一些人身危險(xiǎn)性較小，主觀惡性不大的犯罪分子利用較為平和的手段將被害人控制，后來(lái)因?yàn)閼峙率艿街撇靡嗷蜥θ恍盐?，自?dòng)終止并放棄犯罪，我們認(rèn)為對(duì)這種懸崖勒馬、及時(shí)悔改的行為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持肯定和鼓勵(lì)的態(tài)度。然而控制人質(zhì)就已既遂，就算之后主動(dòng)放棄犯罪行為也不可能再構(gòu)成犯罪中止了，那么，這似乎是在給公眾尤其是犯罪分子釋放這樣一個(gè)信號(hào):“只要你將人質(zhì)控制住，就算之后主動(dòng)放棄犯罪行為，綁架還是算作既遂。還不如一不做二不休，鋌而走險(xiǎn)，要干就干票大的!”反向考慮之，將“未勒索到錢(qián)財(cái)且未造成被綁架人輕傷以上的人身傷害型綁架”納入到“情節(jié)較輕”中，這是在維持當(dāng)前刑法基礎(chǔ)理論共識(shí)的前提下踐行罪刑相適應(yīng)原則的較優(yōu)方法，也給犯罪分子提供了一條比較人性化的退路。

( 2)取贖后主動(dòng)釋放人質(zhì)且數(shù)額未達(dá)到巨大標(biāo)準(zhǔn)、人質(zhì)沒(méi)有受到明顯傷害

首先，“取贖后釋放人質(zhì)”，被告人完成了普通綁架犯罪一整套的行為活動(dòng)，也即犯罪已得逞，犯罪目的已經(jīng)達(dá)到。但是綁架罪畢竟是《刑法》分則第四章侵害人身權(quán)利的犯罪，其側(cè)重的應(yīng)該是被害人人身權(quán)益所受到的侵害，如果人質(zhì)未受到明顯傷害且被告勒索到的數(shù)額沒(méi)有達(dá)到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，是可以認(rèn)定為“情節(jié)較輕”的。這一點(diǎn)立法者在《刑法修正案(七)》的草案修改說(shuō)明中也提到:對(duì)于綁架后又主動(dòng)放人的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。由此可見(jiàn)，將取贖后主動(dòng)釋放人質(zhì)且數(shù)額未達(dá)到巨大、人質(zhì)沒(méi)有受到明顯傷害的情形納入情節(jié)較輕也符合立法意圖。

其次，這里的“主動(dòng)釋放人質(zhì)”表示主動(dòng)徹底地放棄科能實(shí)施的進(jìn)一步犯罪。無(wú)論基于什么樣的原因，既然能夠徹底放棄綁架行為，說(shuō)明行為人的主觀惡性較小，而且能夠避免更為嚴(yán)重后果的發(fā)生，其效果并不亞于犯罪中止。但這里需要注意的是:第一，“主動(dòng)”——必須是基于被告人的自由意志而作出的決定，如果行為人已經(jīng)被警察包圍在無(wú)路可逃的境地下投降放人，這并不能認(rèn)定為“主動(dòng)釋放人質(zhì)”;其二，“釋放人質(zhì)”——放人的本質(zhì)目的是讓人質(zhì)重新處于安全狀態(tài)之下，而不能僅僅理解為“脫離被告人的控制”。這一點(diǎn)在以兒童作為綁架對(duì)象的案件當(dāng)中，表現(xiàn)最為突出。湖南的曹嫣嫣綁架案〔29〕基本案情:2008年12月19日，被告人曹嫣嫣乘園長(zhǎng)不備，將該幼兒園4歲學(xué)生吳某以買(mǎi)飲料為名騙出，向園長(zhǎng)索要1萬(wàn)元。取款后，被告將吳某帶到漢壽縣，丟棄在一餐館后租乘一輛摩托車(chē)逃離。在路過(guò)加油站時(shí)被兩村民攔住，其企圖以金錢(qián)賄賂攔截人員未果，最后被公安抓獲。漢壽縣人民法院一審認(rèn)定曹嫣嫣犯綁架罪，判處有期徒刑10年。曹嫣嫣不服，以“原判事實(shí)不清，上訴人有自首情節(jié);量刑不當(dāng)，應(yīng)以‘情節(jié)較輕’量刑”為由，提出上訴。常德市中院二審認(rèn)為，曹嫣嫣企圖用金錢(qián)賄賂攔截人員，不屬于自首，且曹嫣嫣作案前有預(yù)謀，冒名潛入幼兒園，綁架對(duì)象年僅4歲，勒索財(cái)物得手后，對(duì)被綁架人丟棄不顧，仍使被害人處于無(wú)人管理的危險(xiǎn)狀態(tài);另勒索錢(qián)財(cái)金額達(dá)1萬(wàn)元，綜合全案案情，原審被告人曹嫣嫣犯綁架罪的情節(jié)不屬于“情節(jié)較輕”，特此駁回上訴，維持原判。參見(jiàn)“( 2009)常刑一終字第44號(hào)——曹嫣嫣犯綁架罪刑事裁定書(shū)”，http: / /www．110．com/panli/panli_170772．html，最后訪問(wèn)時(shí)間: 2014年12月18日。就很好地體現(xiàn)了這一點(diǎn)，被告人在途中將兒童隨意丟棄，使得被綁架兒童雖然脫離犯罪人的控制，但仍然處于無(wú)人監(jiān)管的危險(xiǎn)狀態(tài)之中，這種放人雖然是基于犯罪嫌疑人自由意志的決定，但是，由于犯罪分子不負(fù)責(zé)任隨意地丟棄被綁架兒童，置其人身安全于不顧，因此不符合此處的“主動(dòng)釋放人質(zhì)”，不能適用情節(jié)較輕的規(guī)定。

3．正向概括“情節(jié)較輕”界定標(biāo)準(zhǔn)的反思

僅僅依憑司法實(shí)證統(tǒng)計(jì)得出的數(shù)據(jù)所反映的共性認(rèn)識(shí)，從正面概括情節(jié)較輕的適用標(biāo)準(zhǔn)雖然具有類(lèi)型化的優(yōu)點(diǎn)和較大的共性認(rèn)識(shí)，但往往難以應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中紛繁復(fù)雜的具體情況，且這種概括本身就具有天然的不周延性，因此亟需予以思維的轉(zhuǎn)型和突破。首先，當(dāng)下研究綁架罪“情節(jié)較輕”學(xué)者們的思維和思路，都是試圖從正向直接歸納出“情節(jié)較輕”的具體情形，然而，實(shí)踐當(dāng)中的眾多情節(jié)交織摻雜在一起，使得這項(xiàng)工作的難度大大增加，即使我們將每個(gè)情節(jié)單獨(dú)出來(lái)剖析的話，也很難得到有普遍適用價(jià)值的結(jié)論，更不要說(shuō)多情節(jié)交織的復(fù)雜情形了。例如《刑法修正案(七)》的草案當(dāng)中提到的“對(duì)綁架他人后主動(dòng)放人的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰”這一情節(jié)，那么難道只要是“主動(dòng)放人”的，都屬于綁架罪的“情節(jié)較輕”嗎?或者說(shuō)所有被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑乃至死刑的綁架案件當(dāng)中一律不存在被告“主動(dòng)放人”的情節(jié)嗎?再例如綁架造成的“人身傷害”這一情節(jié)要素，即使綁架沒(méi)有造成被綁架人任何的人身傷害，也不能僅憑此斷定該案屬于“情節(jié)較輕”，因?yàn)槿绻桓媸菍?shí)施了多次綁架行為，又或者造成了被害人數(shù)額巨大的財(cái)產(chǎn)損失的話，是不能認(rèn)定為“情節(jié)較輕”的;相反，如果綁架已經(jīng)造成了被綁架者重傷，那么就算被告是初犯并且未勒索到任何財(cái)物，整個(gè)案件也不能認(rèn)定為“情節(jié)較輕”。這表明著眼于案件中的單個(gè)情節(jié)，無(wú)論該情節(jié)有多么輕微，我們都不可以僅憑此來(lái)斷定整個(gè)案件情節(jié)輕微;但是案件中的單個(gè)情節(jié)如果嚴(yán)重到一定程度，我們卻可以僅憑此來(lái)斷定整個(gè)案件情節(jié)嚴(yán)重。

其次，綁架罪“情節(jié)較輕”的參考因素都是以酌定情節(jié)的形式出現(xiàn)的，“情節(jié)較輕”的具體標(biāo)準(zhǔn)乃是由酌定情節(jié)組合建構(gòu)成的，而這種酌定情節(jié)的組合建構(gòu)帶有很大的隨意性和評(píng)判的不確定性、多樣性?！扒楣?jié)較輕”作為法定刑減檔的法律明文依據(jù)，適用時(shí)一定要嚴(yán)格謹(jǐn)慎，而其較大的任意性和主觀價(jià)值判斷則會(huì)使得裁判結(jié)果的隨意性增加，由此引發(fā)的裁判不統(tǒng)一、不一致、不公平、不合理等風(fēng)險(xiǎn)也是難以避免的，這也暴露了正向概括思維和思路的缺陷與不可取之處。

(二)新思維下的思路轉(zhuǎn)換——反向除斥標(biāo)準(zhǔn)的建立與正反標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合

1．反向界定“情節(jié)較輕”的可行性

既然正向概括帶有不可避免的缺陷，我們不妨嘗試從反向思維來(lái)加以思考。我國(guó)《刑法》通行的立法模式，一般是先將最低法定刑作為基準(zhǔn)刑，然后列舉加重情節(jié)，最后則是最嚴(yán)重情節(jié)。例如《刑法》第263條搶劫罪規(guī)定:以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn): ( 1)入戶搶劫的; ( 2)在公共交通工具上搶劫的……( 8)搶劫軍用物資或者搶險(xiǎn)、救災(zāi)、救濟(jì)物資的。在實(shí)際操作時(shí)，如果搶劫事實(shí)當(dāng)中并不存在法條所列舉的8種加重情形的話，那么我們就可以很明確地將加重情節(jié)排除掉，只需以基準(zhǔn)刑3年有期刑作為量刑的起點(diǎn)即就可以。這種通過(guò)排除來(lái)反向界定的方法不管從可操作性上還是準(zhǔn)確度上來(lái)講，都較為合理和明確。對(duì)于綁架罪來(lái)說(shuō)，其遵循的是較重——較輕——最重的立法模式，呈現(xiàn)出不同于通常立法模式的混亂，但同樣可以適用該方法來(lái)界定案情輕重，即將最低法定刑5年有期徒刑視為綁架的基準(zhǔn)刑，將10年以上有期徒刑視為加重刑，再試圖列舉出加重情節(jié)的各種情形。在實(shí)踐操作時(shí)，如果案件事實(shí)當(dāng)中存在這些加重情節(jié)的話，那么就應(yīng)當(dāng)以10年有期刑作為量刑的起點(diǎn)，該案件也自然不屬于“情節(jié)較輕”的范疇。其實(shí)，實(shí)踐當(dāng)中也不乏采用排除法反向界定“情節(jié)較輕”的實(shí)例，從而給予了這一反向思維以佐證。例如河南的崔杰、崔磊綁架案件〔30〕基本案情:2008年11月底，被告人崔杰、崔磊合謀綁架十歲左右兒童以索要錢(qián)財(cái)。2008年12月9日，兩人將郭榮付騙至出租房控制住，向其親屬索要5000元未果后逃走，被害人自己掙脫后逃回。2008年12月12日，二人在林州市綁架被害人楊超( 10歲左右)，向其家屬索要20000元也未得逞，而后楊超掙脫后回到家中。林州市中院一審判處兩被告每人有期徒刑10年。兩被告不服，以犯罪“情節(jié)較輕”為由提出上訴。河南省高院二審認(rèn)為兩被告連續(xù)兩次綁架他人，顯然不屬于“情節(jié)較輕”，原判定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，程序合法，最終駁回上訴維持原判。具體參見(jiàn)“被告人崔杰、崔磊綁架罪刑事裁定書(shū)”，http: / /www．110．com/panli/panli_164083．html，最后訪問(wèn)時(shí)間:2014年12月8日。，被告人的綁架行為雖然未造成嚴(yán)重的后果，但是法院認(rèn)為兩名被告連續(xù)兩次綁架他人顯然不屬于“情節(jié)較輕”，最后判處被告10年有期徒刑。還有河南的仝建衛(wèi)綁架案件〔31〕基本案情:2010年2月7日晚，被告人仝建衛(wèi)伙同其他二人經(jīng)預(yù)謀后，攜帶折疊刀，駕駛一輛豫CP1168牌照銀灰色面包車(chē)，在偃師市太學(xué)路上將家住麗景花園的被害人馬某某(時(shí)年11歲)強(qiáng)行抱上汽車(chē)，蒙住頭拉走，之后向被害人的母親打電話索要現(xiàn)金5萬(wàn)元，在索要贖金的過(guò)程中，仝建衛(wèi)被偃師市公安局追蹤抓獲。一審當(dāng)中，被告人的辯護(hù)人提出本案屬于情節(jié)較輕的辯護(hù)理由，偃師市人民法院認(rèn)為，本案系有預(yù)謀的綁架犯罪，綁架對(duì)象是未成年人，且索要的贖金數(shù)額巨大，不宜認(rèn)定為情節(jié)較輕。最終判處被告人有期徒刑10年，并處罰金1萬(wàn)元。具體參見(jiàn)“偃師市人民檢察院以偃檢刑訴( 2010) 155號(hào)起訴書(shū)指控被告人仝建衛(wèi)犯綁架罪”，http: / /www．110．com/panli/panli_15994184．html，最后訪問(wèn)時(shí)間:2014年12月8日。，被告人未勒索到錢(qián)財(cái)，且沒(méi)有造成被害人嚴(yán)重的人身傷害，但是偃師市人民法院最后還是認(rèn)為被告系有預(yù)謀的綁架未成年人，且索要的數(shù)額巨大，不宜認(rèn)定為“情節(jié)較輕”。

2．“情節(jié)較輕”的除斥標(biāo)準(zhǔn)界定

結(jié)合前述司法實(shí)證統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)反映的情況，在現(xiàn)行刑法的框架體系下，我們擬從危害結(jié)果、綁架手段和行為程度這三方面入手，列舉出“情節(jié)較輕”的除斥標(biāo)準(zhǔn)。這些除斥標(biāo)準(zhǔn)其中的任意一條在某綁架個(gè)案當(dāng)中出現(xiàn)的話，那么該案件都不能認(rèn)定為“情節(jié)較輕”。

( 1)危害結(jié)果方面

危害結(jié)果無(wú)外乎兩方面內(nèi)容，一個(gè)是人，一個(gè)是財(cái)。我們認(rèn)為，若綁架造成被害人輕傷以上的人身傷害或者造成被害人、第三人數(shù)額巨大的財(cái)產(chǎn)損失，那么該案可以排除適用“情節(jié)較輕”。

綁架罪是《刑法》第四章里的一項(xiàng)重罪，其設(shè)立的初衷主要還是側(cè)重于對(duì)公民人身權(quán)利的保護(hù)。倘若綁架造成了被害人甚或第三人人身?yè)p害的話，無(wú)疑會(huì)使罪行的情節(jié)大大加重。《刑法》第239條規(guī)定:綁架致人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑。這是刑法以明文規(guī)定的形式，對(duì)“綁架致人死亡”直接施以剝奪生命的刑罰，而且不管行為人主觀上是故意還是過(guò)失，只要造成了死亡的結(jié)果，一律處以極刑，可見(jiàn)綁架罪對(duì)于公民人身權(quán)利的保護(hù)力度之重。同樣，綁架致人重傷，應(yīng)當(dāng)是綁架行為的結(jié)果加重犯，雖然《刑法》沒(méi)有明文規(guī)定，但根據(jù)舉輕以明重的類(lèi)比推理，肯定要高于綁架罪基準(zhǔn)刑一個(gè)檔次，也即相比于10年以上有期徒刑的再上一個(gè)檔次。因此，若是作為“情節(jié)較輕”和普通法定刑之間的界限的話，那么應(yīng)當(dāng)以綁架致人輕傷作為臨界點(diǎn)。也就是說(shuō)，綁架致人輕傷以及輕傷以上人身傷害的案件都不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)較輕”。

至于財(cái)產(chǎn)方面，如果要認(rèn)定某綁架個(gè)案屬于“情節(jié)較輕”，則造成的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額不能達(dá)到巨大。這里有兩個(gè)與“財(cái)產(chǎn)損失”有聯(lián)系的概念，一個(gè)叫“索要數(shù)額”，還有一個(gè)叫“實(shí)際獲得的金額”?！八饕獢?shù)額”發(fā)生在勒贖型綁架案件當(dāng)中，它是被告人主觀惡性的一種體現(xiàn)。根據(jù)通說(shuō)，索要的財(cái)物數(shù)額越大，那么可以推定被告人的主觀惡性越大;索要的數(shù)額越小，那么可以推定其的主觀惡性越小。但這里的“大”、“小”還是存在相對(duì)性的問(wèn)題。因?yàn)槲覀冋J(rèn)為索要金額對(duì)被告人主觀惡性大小的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人對(duì)被勒索人的基本情況了解和其提出的具體數(shù)額去綜合認(rèn)定?！皩?shí)際獲得的金額”指的是被告人勒索到手的贖金數(shù)額，是發(fā)生在整個(gè)犯罪過(guò)程當(dāng)中的行為事實(shí)。在某些情況下，它和“財(cái)產(chǎn)損失”是相一致的，但是“財(cái)產(chǎn)損失”更具有終局性的特征。在實(shí)踐當(dāng)中，有的被害人由于報(bào)案及時(shí)，被告人勒索到的錢(qián)財(cái)尚未花出或者僅僅花費(fèi)了部分即被公安機(jī)關(guān)抓獲，而后贓款被悉數(shù)繳回并返還給被害人;〔32〕基本案情:被告人胡志友因與其前女友何美玲及被害人譚科華(何美玲男友)之間發(fā)生過(guò)磨擦，對(duì)被害人譚科華一直懷恨在心。2008年11月13日被告人胡志友在郴州市魯塘鎮(zhèn)中學(xué)門(mén)口游玩時(shí)偶遇譚科華以及何美玲等人，于是胡志友便糾集被告人龔清武等人打了譚科華一頓，爾后將被害人譚科華挾持至別處，并打電話向其家屬勒索10700元。次日凌晨，被害人譚科華的家人交付10600元贖金后譚科華被放回。湖南省郴州市北湖區(qū)人民法院一審認(rèn)為，被告人胡志友因感情糾紛遷怒于被害人譚科華，進(jìn)而糾集被告人龔清武等人教訓(xùn)被害人。綁架被害人為人質(zhì)勒索財(cái)物系臨時(shí)起意，綁架過(guò)程中沒(méi)有對(duì)被害人人身造成傷害，所勒索的贖金也亦退還給被害人，應(yīng)屬情節(jié)較輕的情形。具體參見(jiàn)“胡志友、龔清武、胡勇剛綁架罪刑事判決書(shū)”，http: / /www．110．com/panli/panli_240516．html，最后訪問(wèn)時(shí)間: 2014年12月8日。還有的被告人在被抓獲之后能夠積極賠償被害人的損失，〔33〕基本案情:2009年10月6日中午，被告人杜黑九、王云濤、史長(zhǎng)林經(jīng)預(yù)謀后，租借一輛黑色桑塔納轎車(chē)并用紙貼遮擋車(chē)牌，由被告人史長(zhǎng)林駕駛，竄至盧氏縣五里川鎮(zhèn)古墓窯村，將放學(xué)回家途中的被害人綁架。與此同時(shí)，被告人等打電話向被害人父親索要現(xiàn)金12萬(wàn)元。后在得知公安局介入情況下，于當(dāng)晚將被害人丟棄在欒川縣三川街，三被告人在返回途中被抓獲。案發(fā)后，經(jīng)調(diào)解，被告人杜黑九、王云濤共同賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失人民幣4000元。河南省盧氏縣人民法院一審認(rèn)為，被告人杜黑九、王云濤等以勒索錢(qián)財(cái)為目的，綁架他人，其行為構(gòu)成綁架罪。但被告人杜黑九、王云濤在犯罪后能主動(dòng)釋放被害人，未對(duì)被害人實(shí)施傷害，案發(fā)后能積極賠償被害人損失，犯罪情節(jié)較輕。具體參見(jiàn)“杜黑九、王云濤、史長(zhǎng)林綁架一案”，http: / /www．110．com/panli/panli_287216．html，最后訪問(wèn)時(shí)間: 2014年12月8日。這些都能為被告人所犯的罪行起到彌補(bǔ)作用。綜上，“索要數(shù)額”帶有更多的主觀認(rèn)識(shí)性，“實(shí)際勒索到的金額”并不能代表最終的后果。因此，我們認(rèn)為以“財(cái)產(chǎn)損失”作為確定情節(jié)輕重的參考因素較為妥當(dāng)。

雖然刑法對(duì)綁架造成財(cái)損的數(shù)額沒(méi)有明文規(guī)定，但實(shí)踐中一般參照敲詐勒索罪的相關(guān)規(guī)定〔34〕《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》( 2013年4月15日最高人民法院審判委員會(huì)第1575次會(huì)議、2013年4月1日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會(huì)第2次會(huì)議通過(guò)) 第1條。來(lái)處理，即2000元至5000元以上、3萬(wàn)元至10萬(wàn)元以上、30萬(wàn)元至50萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)分別作為綁架罪的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的參考。而搶劫罪的財(cái)物數(shù)額是參照盜竊罪的相關(guān)規(guī)定〔35〕《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》( 2013年3月8日由最高人民法院審判委員會(huì)第1571次會(huì)議、2013年3月18日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會(huì)第1次會(huì)議通過(guò))第1條。來(lái)處理的，即盜竊公私財(cái)物1000元至3000元以上、3萬(wàn)元至10萬(wàn)元以上、30萬(wàn)元至50萬(wàn)元以上，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。比較可知，盜竊罪和敲詐勒索罪關(guān)于“數(shù)額巨大”的參考標(biāo)準(zhǔn)是一樣的(都是3萬(wàn)元至10萬(wàn)元以上)，因此綁架罪和搶劫罪關(guān)于數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是一致的。既然搶劫罪的加重情形規(guī)定了搶劫數(shù)額巨大的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，而無(wú)論是從最低法定刑的高低來(lái)看還是從犯罪構(gòu)成方面來(lái)看，綁架罪都要比搶劫罪的危害更大，量刑也更重，那么根據(jù)舉輕以明重原則，綁架造成的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額達(dá)到巨大，更應(yīng)該判處10年以上有期徒刑。那么，如果財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額僅僅達(dá)到較大，是否也可以排除“情節(jié)較輕”的適用呢?前文也提到，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中“取贖后主動(dòng)釋放人質(zhì)且數(shù)額未達(dá)到巨大、人質(zhì)沒(méi)有受到明顯傷害”是“情節(jié)較輕”的一種典型表現(xiàn)情形，所以僅僅是造成了“數(shù)額較大”的損失，還不足以排除“情節(jié)較輕”的適用。因此，如果被害人遭受數(shù)額巨大的財(cái)產(chǎn)損失，可以作為“情節(jié)較輕”的除斥標(biāo)準(zhǔn)而存在。

( 2)綁架手段方面

如果說(shuō)危害后果方面體現(xiàn)的是一種實(shí)害結(jié)果，那么綁架手段體現(xiàn)的就是一種“抽象危險(xiǎn)”。我們認(rèn)為當(dāng)綁架手段達(dá)到一定惡劣程度時(shí)，即使未造成嚴(yán)重的危害后果，整個(gè)綁架行為也不能認(rèn)定為“情節(jié)較輕”。主要有以下兩種情況:

第一種是“絕對(duì)惡劣”(或稱(chēng)“天然惡劣”)的綁架手段。絕對(duì)惡劣指的是危及被綁架人生命安全的綁架手段，在這種情形下，不應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)較輕”。在現(xiàn)實(shí)中主要以持槍綁架為代表。持槍綁架是持兇器綁架的一種，在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中也不乏持兇器綁架的案件，所持的兇器包括木棍、鋼管、匕首、尖刀，嚴(yán)重時(shí)甚至仿真槍、獵槍和氣槍等真槍。但這些兇器當(dāng)中，槍支為國(guó)家明令禁止持有的特殊物品，任何非法持有槍支的行為本身都具有造成巨大或嚴(yán)重社會(huì)危害性的潛在危險(xiǎn)，而且可實(shí)現(xiàn)程度非常直接和現(xiàn)實(shí)。槍支巨大的殺傷力和破壞力，不但極容易造成被害人嚴(yán)重的人身傷害，還可能會(huì)影響到公共安全，造成社會(huì)恐慌。在我國(guó)刑法罪刑體系當(dāng)中，持槍犯罪一般都會(huì)引起法定刑的加重或是普通的犯罪轉(zhuǎn)化為更嚴(yán)重類(lèi)型的犯罪。例如我國(guó)刑法在搶劫罪當(dāng)中規(guī)定了持槍搶劫處10年以上的加重處罰的情形，可見(jiàn)對(duì)持槍綁架加重處罰并不是“鶴立雞群”、獨(dú)樹(shù)一幟的做法。因此，這也是為什么我們?cè)诖酥粚ⅰ俺謽尳壖堋眴为?dú)出來(lái)作為“情節(jié)較輕”的除斥標(biāo)準(zhǔn)之一，而非籠統(tǒng)地以“持兇器綁架”來(lái)作為界定“情節(jié)較輕”的標(biāo)準(zhǔn)。

第二種是“相對(duì)惡劣”綁架手段。前面也提到綁架手段具有相對(duì)性的特征，同等程度的暴力施加在未成年人和成年人身上，肯定是施加在未成年人身上更為惡劣。綁架對(duì)象不同，綁架手段的惡劣程度也會(huì)不同。以18周歲作為標(biāo)準(zhǔn)，綁架對(duì)象可以劃分為未成年人和成年人，再細(xì)分的話，未成年人可以分為兒童、少年，成年人可以分為青年、中年和老年;按照性別劃分可分為男人、女人。一般在綁架過(guò)程中毆打未成年人或者老年人，以及在綁架過(guò)程中對(duì)婦女進(jìn)行人格侮辱，這兩種情況是綁架手段相對(duì)惡劣的代表。因?yàn)樯砩系脑颍闯赡耆撕屠夏耆藢?duì)犯罪的防御能力較弱，容易受到外界侵害。一旦被綁架，首先自救的可能性不大，而且極容易造成較大的傷害。特別是未成年人，結(jié)合前述司法實(shí)證調(diào)研數(shù)據(jù)分析，很多綁架過(guò)程中毆打綁架未成年人的案件，即使最終沒(méi)有造成被綁架人明顯的人身傷害，但法院依舊認(rèn)定其不屬于“情節(jié)較輕”。原因就在于這樣的綁架行為嚴(yán)重侵犯了被未成年人的身心健康，容易對(duì)家屬以及被綁架人本人造成巨大的精神負(fù)擔(dān)，嚴(yán)重時(shí)甚至?xí)斐蓸O為惡劣的社會(huì)影響，因此不可以認(rèn)定為“情節(jié)較輕”。另外，對(duì)于綁架對(duì)象為婦女的案件來(lái)說(shuō)，也不排除行為人在綁架的過(guò)程中對(duì)其進(jìn)行人格侮辱。例如，扒光被綁架婦女的衣服作為軟禁手段，通過(guò)拍裸照來(lái)勒索錢(qián)財(cái)?shù)龋@些行為其實(shí)已經(jīng)超出了綁架罪基本構(gòu)成要件事實(shí)，甚至觸犯到了強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪等其他罪名，需要實(shí)行數(shù)罪并罰。然而，由于普通綁架罪的法定刑已經(jīng)非常嚴(yán)厲，即使不實(shí)行數(shù)罪并罰，也能夠吸收這些犯罪行為，能夠?qū)崿F(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)和保證刑罰的公正。因此，如果行為人實(shí)施了上述的行為，即使事后主動(dòng)釋放了人質(zhì)，也不宜認(rèn)定為“情節(jié)較輕”，而是要認(rèn)定為普通的綁架罪。

( 3)行為程度方面

行為程度雖然是一種客觀表現(xiàn)，但卻是被告人主觀惡性的集中體現(xiàn)。對(duì)于行為程度所體現(xiàn)出被告人的主觀惡性達(dá)到惡劣程度的話，也不應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)較輕”，在實(shí)踐當(dāng)中主要是以“多次綁架”以及“取贖后仍不釋放人質(zhì)”為代表。

“多次綁架”體現(xiàn)出行為人人身危險(xiǎn)性和主觀惡性較大。根據(jù)一般的刑法理論，人身危險(xiǎn)性主要是通過(guò)行為人的再犯可能性體現(xiàn)出來(lái)，若行為人不止一次地蓄謀已久、有意地去從事某犯罪活動(dòng)的話，說(shuō)明行為人不知悔改，再實(shí)施犯罪的可能性大。為了起到懲罰和預(yù)防犯罪的效果，對(duì)“多次綁架”會(huì)施以相對(duì)于“初犯”更加嚴(yán)厲的刑罰。就前面所提到的崔杰、崔磊綁架一案〔36〕參見(jiàn)“偃師市人民檢察院以偃檢刑訴( 2010) 155號(hào)起訴書(shū)指控被告人仝建衛(wèi)犯綁架罪”，http: / /www．110．com/panli/panli_15994184．html，最后訪問(wèn)時(shí)間:2014年12月8日。，雖然被告人綁架未勒索到錢(qián)財(cái)，也未造成被害人明顯的傷害，但法院以“被告連續(xù)兩次綁架他人，顯然不屬于情節(jié)較輕”的理由斷然排除了“情節(jié)較輕”的適用。

既然是“多次綁架”，這里的“多次”應(yīng)該如何認(rèn)定?我們可以參考2005年6月8日最高法頒布的《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》對(duì)于多次搶劫的認(rèn)定，其中指出:多次搶劫是指搶劫3次以上。對(duì)于“多次”的認(rèn)定，應(yīng)以行為人實(shí)施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生，犯罪行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)等因素，客觀分析、認(rèn)定。對(duì)行為人基于一個(gè)犯意實(shí)施犯罪的，如在同一地點(diǎn)對(duì)在場(chǎng)的多人實(shí)施搶劫;或基于同一犯意在同一地點(diǎn)連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點(diǎn)連續(xù)地對(duì)途經(jīng)此地的多人進(jìn)行搶劫的;或在一次犯罪中對(duì)一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實(shí)施入戶搶劫的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次犯罪。綁架畢竟不同于搶劫，搶劫的過(guò)程一般比較短促，搶劫到的金額也有限，因此現(xiàn)實(shí)中的搶劫往往帶有連續(xù)性的特征，例如司法解釋當(dāng)中提到的基于同一犯意在同一地點(diǎn)連續(xù)搶劫的或者在同一地點(diǎn)連續(xù)地對(duì)途徑此地的多人進(jìn)行搶劫的，應(yīng)認(rèn)定為一次犯罪。而綁架不同，一般每實(shí)施一次綁架事先都要經(jīng)過(guò)詳細(xì)地準(zhǔn)備和謀劃，例如確認(rèn)好綁架對(duì)象、控制人質(zhì)的地點(diǎn)，逃跑的交通工具，以及綁架和勒索的分工等等，而且綁架得到的數(shù)額一般較大。因此，一次綁架所包含的內(nèi)容要比一次搶劫要充分得多，綁架2次以上足以認(rèn)定為“多次綁架”。

另外，我們認(rèn)為每一次綁架應(yīng)當(dāng)以犯罪是否著手作為起算的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，也就是說(shuō)，只要綁架行為開(kāi)始著手、被綁架人的法益遭受到實(shí)際侵害時(shí)起，一直到被綁架人恢復(fù)人身安全止，認(rèn)定為一次。它與綁架是否成功并無(wú)關(guān)聯(lián)，也就是說(shuō)除了綁架既遂以外，綁架中止、綁架未遂也都要算作一次，惟獨(dú)不包含綁架預(yù)備，因?yàn)榻壖茴A(yù)備時(shí)犯罪尚未開(kāi)始著手，被綁架人未受到實(shí)際的法益侵害，這也是為了防止過(guò)分限定情節(jié)較輕適用范圍從而有利于被告人。若綁架對(duì)象是多人的話，只有在同一地點(diǎn)對(duì)在場(chǎng)的多人同時(shí)實(shí)施綁架，才可以算作一次，否則，時(shí)間不同、地點(diǎn)、對(duì)象不同，都應(yīng)認(rèn)定為“多次綁架”。

至于“取贖后仍不釋放人質(zhì)”的行為，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中也存在這樣的情形?！?7〕例如，2009年5月8日，被告人胡濤、謝恩等在聚眾斗毆之后，將被害人胡鋒綁架，向其家屬索要2萬(wàn)元。在挾持人質(zhì)的過(guò)程中，被告人用膠布捆住被綁架人手腳，對(duì)其實(shí)施了毆打，并連續(xù)多次脅迫胡鋒家屬。5月9日17時(shí)許，胡鋒家屬分兩次被迫打了1000元和19000元至戶名彭紅兵的卡上。到晚上19時(shí)許，被告人胡濤等押著胡鋒，威逼胡鋒去銀行ATM機(jī)將錢(qián)取走。當(dāng)晚21時(shí)，被告人等被公安機(jī)關(guān)抓獲，胡鋒被解救。經(jīng)鑒定，胡鋒的傷情為輕微傷。湖南雙峰縣人民法院一審認(rèn)為:在本案當(dāng)中被告人胡濤、謝恩等人在聚眾斗毆后又以勒索財(cái)物為目的，綁架胡鋒近20個(gè)小時(shí)，期間對(duì)其實(shí)施毆打、捆綁等暴力行為，且勒索贖金數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重，勒索到財(cái)物后繼續(xù)綁架被告人胡鋒，不屬于綁架情節(jié)較輕。具體參見(jiàn)“雙峰縣人民檢察院指控被告人胡濤、謝恩犯綁架罪”，http: / /cpws．flssw．com/info/ 6522486/，最后訪問(wèn)時(shí)間:2015年2月6日。按理說(shuō)，一般的綁架行為(即勒贖型綁架)都是以勒索財(cái)物為目的的，既然已經(jīng)拿到贖金、犯罪目的也已經(jīng)達(dá)到，就應(yīng)當(dāng)釋放人質(zhì)并終止犯罪。然而，拒不釋放人質(zhì)說(shuō)明被告人主觀惡性極大。一種可能是被告人貪得無(wú)厭、不知悔改，在勒索到錢(qián)財(cái)之后又得寸進(jìn)尺;另一種可能索財(cái)只是其實(shí)行綁架行為的目的之一，更主要的還是控制被綁架人的人身自由，侵犯被綁架人的人身權(quán)利以達(dá)到其他不法目的或要求。因此，對(duì)于此類(lèi)情形絕不能適用情節(jié)較輕之規(guī)定。

確立標(biāo)準(zhǔn)的初衷在于有效應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)狀和雜亂無(wú)章的司法實(shí)踐，目的在于尋求司法的公正、統(tǒng)一和立法的規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化理解，并厘清理論誤區(qū)，化解不必要的紛爭(zhēng)。我們以堅(jiān)持和踐行罪刑相適應(yīng)、捍衛(wèi)罪刑法定原則為價(jià)值目標(biāo)，借助司法一線數(shù)據(jù)的搜集和分析，通過(guò)規(guī)范化的梳理和類(lèi)型化的分析，圍繞綁架行為的社會(huì)危害性以及行為人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行展開(kāi)，正向概括了實(shí)踐當(dāng)中“情節(jié)較輕”的兩種典型情形，反向探究了“情節(jié)較輕”的除斥標(biāo)準(zhǔn)。將正向標(biāo)準(zhǔn)和除斥標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來(lái)，相信能夠在實(shí)踐中為解決大部分綁架案件中的情節(jié)較輕之認(rèn)定提供有益參考和借鑒，從而更好地踐行罪刑相適應(yīng)原則并內(nèi)在地彰顯罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)。

(實(shí)習(xí)編輯:侯文瑤)