李延舜

一、司法改革關乎道德

法律與道德的關系被譽為法理學中的三大難題之一，即使在法律實證主義者那里也不否認道德對法律的評價和反饋。如哈特認為：“不容爭辯的是，法律在任何時候和任何地方的發(fā)展，事實上既受到特定社會集團的傳統(tǒng)道德、理想的影響，也受到一些個別人所提出的開明的道德批評的影響?！薄芍贫取氨仨氄故境雠c道德或正義的某些具體的一致性”*哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第181頁。。但目前國內(nèi)法學界卻是在法學研究中，法和道德的關系僅限于兩者的功能區(qū)別以及對“惡法非法”的認識上；在司法實踐中，法和道德的關系反映在針對個案的“民憤”或者出現(xiàn)“民意裹挾司法”的情況中。即使在“以德治國”和“依法治國”作為兩種“治式”被并列提出的時候，國內(nèi)的研究也很少關注“德”究竟是什么。正進行的如火如荼的司法改革，也沒有多少人去認真梳理司法過程中的道德元素，去關注司法改革應否關乎道德。然而，每一次出現(xiàn)引起社會極大關注、尤其是跟道德相關的案件，法院的判決都會牽動著每個人的神經(jīng)?！包S碟案”“劉涌案”“彭宇案”“二奶遺贈案”“教授換妻案”，每個案件都讓法官在法律與道德之間猶豫徘徊。筆者認為，是對司法改革中的道德和道德參與司法進行系統(tǒng)、法治內(nèi)梳理的時候了。

我國目前的司法改革是精英主導的、自上而下的改革。各路專家、學者將司法改革的焦點放在了“司法獨立”“去行政化”“審判程序改革”等方面。誠然，這些方面是司法改革中矛盾的主要方面，但細細觀察，這些都是來自法律精英們的呼喚，普通百姓關注的重點不在這里。他們更關注個案，更關注法律對道德的背離，更關注裁判的社會效果，這就是司法改革的精英化與大眾化的“顯性”相違。

當下“司法改革關乎道德”判斷的證成分為兩個層次：第一層次是外部證成，即基于法律外要素的證成。主要包括：第一，司法追求專業(yè)性的同時也強調(diào)人民性。宋魚水法官指出：“法律欲得到大眾的歡心需要走向大眾、研究大眾，萬不得拋棄大眾”，“法官不是決定者，真正決定法官的是經(jīng)濟發(fā)展的需求和社會公眾的壓力?！?宋魚水：《論法官的選擇——談學習社會主義法治理念的體會》，《法學家》2008年第3期。轉引自秦策、夏錦文：《司法的道德性與法律方法》，《法學研究》2011年第4期。社會公眾的壓力自然包括道德需求在內(nèi)。第二，傳統(tǒng)上行政司法合一的體制對法律與道德并未作明確區(qū)分，如公道、天理、說法等，在性質(zhì)上同法律一樣，是“青天”作出判決的正式依據(jù)。還有儒家經(jīng)典，董仲舒“引經(jīng)決獄”二百三十二事*據(jù)《后漢書·應劭傳》記載：“故膠相董仲舒老病致仕，朝廷每有政議，數(shù)遣廷尉張湯親至陋巷，問其得失，于是作《春秋決獄》二百三十二事，動以經(jīng)對，言之詳矣?！?，瞿同祖先生認為董仲舒是“以儒家經(jīng)義應用于法律的第一人?！?瞿同祖：《中國法律與中國社會》，北京：中華書局，1981年，第313頁。這種“禮”對法影響的極致便是“論心定罪”：“志善而違于法者，免；志惡而合于法者，誅”。*《鹽鐵論·刑德》。第三，熟人社會向陌生人社會的轉變以及物質(zhì)享受的誘惑使得社會道德水準下降，也增強了民眾面對道德滑坡事件的敏感，每一個與社會道德相關的案件都成了善惡較量的焦點。正因如此，有網(wǎng)友指出，“彭宇案”的判決將會使國人的道德水準倒退30年*《網(wǎng)友稱南京彭宇案令中國道德水準倒退30年》，2010年1月16日，http://news.qq.com/a/20100116/000215.htm，2015年1月5日。。第四，西方社會法觀念的輸入以及福利主義轉向帶來的法律實質(zhì)化趨勢必然會對我國的司法改革產(chǎn)生影響，這種帶有“社群主義”傾向的觀念賦予了司法“審判外”的任務，諸如回應環(huán)境保護、社會保障、勞資關系等一系列社會問題。“在法的實質(zhì)化的福利國家時代，如果不采用一種恰當?shù)睦碚搶ζ湟庾R形態(tài)的主張進行適當升級和包裝，那么，以形式主義為主要表現(xiàn)形式的自由主義法學觀在現(xiàn)實的貫徹中，肯定會給人以‘呆板’、‘冷漠’和‘沒有必要’的印象?！?杜健榮：《司法的道德困境及其應對》，《理論探索》2013年第2期。也就是說，有限度的“實質(zhì)正義”已經(jīng)在西方的司法中嶄露頭角，而道德倫理無疑是實質(zhì)正義的重要組成部分。

司法改革關乎道德判斷的第二層次是內(nèi)部證成，也就是基于法律內(nèi)部的證立。首先，在成文法國家中，三段論演繹是司法過程中典型的推理方式，然而，司法實踐絕不是“自動售貨機”似的過程。佩雷爾曼指出：“法官并不是在聽取雙方意見后像一臺機器一樣運轉，他是一個有價值選擇的個體，更多時候是自由卻不專斷地做出裁決，故此，法官的最終決定表明他對某一方當事人觀點的偏好。為了使該行為順利進行，法官需要理由支撐他的偏好及其所選擇的法律觀點。這進一步說明，司法過程不可能只依賴于邏輯三段論?！?Eva Steiner，F(xiàn)rench legal method，Oxford university press，2002，p.147.其次，伴隨法律論證理論在我國的興起，司法裁判的正確性有了一個新的判斷標準，即可接受性?？山邮苄愿拍畹奶岢鰳酥局痉üδ芎蛢r值的重大轉向，在法律論證的過程中，道德話語是一種重要的修辭工具。一方面，“誠實信用”“公序良俗”等原則本身既是法律原則，也是道德原則；另一方面，判決書中道德性的修辭又會使當事人雙方增強對案件判決的接受程度，如2010年北京市東城區(qū)人民法院在一則民事判決書中將《孝經(jīng)》引入進行說理，“‘天之經(jīng)、地之義、人之行、德之本’……為人子女，不僅應贍養(yǎng)父母，更應善待父母，不應因一己私利而妄言、反目”*呂曉彤：《判決書中的道德話語研究》，《法律方法》2013年第13卷。，這種“法官后語”的恰當使用，可以通過引起當事人傳統(tǒng)的“忠孝”及“仁義禮智信”觀念來達到息訟的目的；再次，在疑難案件中，道德元素對法官的審判具有重要意義。凱恩指出：“案件之所以疑難可以有幾個原因：有幾個交叉或相互沖突的法律規(guī)則或原則與案件的事實相關：現(xiàn)有法律文獻里沒有與這些事實相關的規(guī)則或原則，或者經(jīng)過考慮，現(xiàn)有相關的規(guī)則或原則根本不能接受或在未經(jīng)修正的情況下不能接受?！?皮特·凱恩：《法律與道德中的責任》，羅李華譯，北京：商務印書館，2008年，第31頁。然而，這僅僅是法律規(guī)范方面的難以適用，還有“事實不清”的場合。在事實認定過程中，對證據(jù)的來源、種類、證明力、證據(jù)鏈條的形成，都包含有法官的自由心證。法官個人的法律知識、職業(yè)道德和個人修養(yǎng)在其中發(fā)揮著重要的作用。

綜上兩個層次的論證足以得出結論，司法改革不僅要關注司法獨立、去行政化等方面，還要關注道德元素在司法過程中的介入與方法，當然，這一課題首要也是最重要的一步就是對可介入司法的道德元素進行類型化的界定。

二、介入司法過程的道德類型

雖然“法律是最低限度的道德”，可司法的確定性要求我們必須慎重地對待道德。這種慎重表現(xiàn)在兩方面：一是對可介入司法的道德元素嚴格分類，只有對司法裁判產(chǎn)生確切影響、且可重復產(chǎn)生這種影響的道德才是可以納入司法過程的道德；二是給這種“道德介入司法”的過程設定一種可普遍適用的規(guī)則，即方法論問題。

對介入司法過程的道德分類并不是任性妄為的，而是要考慮司法的性質(zhì)。首先，司法是一種裁判權，法官在使用演繹推理的過程中首要的考慮就是法律規(guī)范。法律規(guī)范要從法律制度中尋找，而制度是有德性的，所以，第一種道德類型即“制度道德”；其次，司法是一種社會權，不僅它的啟動和目的都來源于社會事件，而且陪審制度也是其典型體現(xiàn)。再結合法官的職業(yè)道德，第二種可歸納為：“法官職業(yè)道德及個人良知”；再次，在裁判權的行使過程中，如遇到疑難案件，或嚴格適用法律會產(chǎn)生極大不公的情形，法官必須向法律原則等非正式淵源求助，而以法律原則為代表的非正式法源大部分都是社會公共道德。由此，第三種道德類型即為“社會公共道德”，它是一種基于社會共識的道德類型。

1.制度道德

所謂制度，生而入其中，死而出其外。英國的霍布斯曾精辟地指出：“人們不是生而為公民，卻是被造就為公民?！?霍布斯：《論公民》，應星譯，貴陽：貴州人民出版社，2003年，第58頁。從這個意義上講，制度是一個歷時性的概念。傳統(tǒng)的觀點認為制度是中性的，無所謂好壞，無所謂道德，所以才在制度前面加上“社會主義”“資本主義”“封建主義”等予以修飾，這種認識本沒有錯，只是認識的立場不同，得出的結論自然也就不同。正如我們在研究法律制度這個概念的時候，如果從描述性的立場講，它是一個靜態(tài)的概念，無所謂好壞及道德與否，但是換一個角度，從規(guī)范的立場來看法律制度，它就有好壞及道德與否的判斷了。

事實上，西方社會的道德概念中一直有制度道德的內(nèi)容，自然法學派和分析實證法學派所爭論的正是法律制度是否應該有一個道德評價問題，對待“惡法非法”的態(tài)度就說明了一切。而我國語境下的道德從來指的就是個人品德。武王伐紂之時，打出的旗號就是“天佑有德之君”，暴戾成性、道德敗壞的君主坐不穩(wěn)江山。直到今天，在反腐蔚然成風、百姓一片叫好的當下，我們?nèi)匀货r去思考“是否是制度的設計出了問題才導致這么多的貪官產(chǎn)生”，而是歸咎于“官員的個人道德水準”。

制度法學是20世紀60～80年代由分析法學演化而來的，認為法律是一種“制度性事實”的實證主義法學，他們與傳統(tǒng)的分析法學不同的是，對實在法的范圍、構成要素和本質(zhì)的解釋上吸收了自然法學和社會法學的某些觀點，如“我們并不否認法律是依據(jù)和體現(xiàn)價值和價值標準的；不否認法律只能用作為其背景的公正原則加以解釋；不否認法律總是在某種程度上屬于一種目的的活動，因而也不否認必須根據(jù)法律的目的論方面來看待法律?！?趙方：《我國司法解釋制度的現(xiàn)實困境與理性選擇》，《蘭州學刊》2009年第1期。該法學流派將規(guī)范制度建立在“目的論”和“價值導向”的基礎上，從“應當是這樣”的角度理解法律中的有效事實。此外，該派代表麥考密克提出了法律制度的合理性概念，本質(zhì)上講的就是制度的道德。麥考密克認為“合理性”不等于“正確性”，“正確性”講的是“真”，不包括對事物的評價；“合理性”屬于評價，講的是“好”，而且講的是諸種理由中最好的理由。麥考密克將合理性分為實質(zhì)合理性和形式合理性兩種，且重點對后者進行了闡述?！昂侠硇缘谋旧硎且粋€技術上的優(yōu)點……一個‘形式上的’優(yōu)點。它表現(xiàn)在對手段是否適合目的的估計上，表現(xiàn)在把那些從可能相互矛盾的理由中作出選擇的原則加以系統(tǒng)化使之成為一個始終如一的、連貫的整體上”*麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，北京：中國政法大學出版社，1994年，第137頁。。因此，連貫性、統(tǒng)一性、普遍性等就是形式合理性的基本要求。

受麥考密克的啟發(fā)，就可以將制度道德分為制度的實體道德和制度的形式道德。這種劃分又可以和富勒關于道德的劃分聯(lián)系在一起。富勒指出法治就是一項服從于規(guī)則治理的事業(yè)，法律的外在道德(實體自然法)存在于這樣一項命令當中：“開放、維持并保護交流渠道的完整性，借此人們可以彼此表達人們的所見、所感、所想?！?富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務印書館，2005年，第215頁。法律的內(nèi)在道德(程序自然法)即法律自身的制定和實施，以及其內(nèi)容和形式必須符合道德的要求。“法律應當被視為一種幫助人們過滿意的共同生活的設施(facility)。如果這種設施要服務于它旨在為之服務的受益人，他們就必須善用它。但是，那些其任務在于設計和安裝這種設施本身的人負有一項更重的責任，那就是在一開始的時候就把工作做好。我試圖用‘法律的內(nèi)在道德’這一術語描述的正是這項繁重而且往往十分復雜的任務。”*富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務印書館，2005年，第257頁。并且兩者相較，他更看重后者。在富勒的著作中，共闡釋了8項內(nèi)在道德，分別是：(1)一般性；(2)須公布；(3)非溯及既往；(4)明確性；(5)不矛盾性；(6)法不為人所難；(7)安定性；(8)官方行為與法律的一致性。

2.社會公共道德

2003年的“劉涌案”幾乎是“全民參與”的典型。在二審中，因為證據(jù)存在瑕疵，劉涌被改判為死緩，全國沸騰了。明明是一個罪大惡極的黑社會頭子，竟然因為偵查過程中的一些小瑕疵而逃過了死刑。這就是中國人的傳統(tǒng)文化——追求實質(zhì)合理性的傾向。*孫笑俠等：《法律人之治——法律職業(yè)的中國思考》，北京：中國政法大學出版社，2005年，第9頁。那么，這種在全民參與基礎上達成的道德共識是否就是社會公共道德呢？答案是肯定的。但在本案中該公共道德為何沒能進入司法程序呢？那是因為它遇到了另一種更為重要的法律原則，即程序正義原則。

回到道德本身，博登海默也區(qū)分了兩類不同的道德：“第一類是維護社會有序化要求所必需的、基本的道德，如避免暴力和傷害、切實履行協(xié)議、調(diào)整家庭關系等；第二類是有助于提高生活質(zhì)量、增進人與人之間緊密關系的高尚道德，如博愛、無私、仁慈等”。*博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，北京：華夏出版社，1987年，第361頁。仔細研究發(fā)現(xiàn)，博登海默的關于道德的劃分和富勒關于道德的劃分幾乎沒有什么區(qū)別。社會公共道德可以從兩方面來認識：第一，它是一種最低限度的基本道德，其本質(zhì)是一種個人對“人類共同體”負有的一種基本義務。換句話說，最低限度的道德義務使群體生活成為可能；第二，社會公共道德“應當是一種共識性道德，一個國家、一個民族、一個社會在一定的時期總有相對的價值共識，這種共識往往構成主流價值觀念的主體?！?秦策、夏錦文：《司法的道德性與法律方法》，《法學研究》2011年第4期。

那么，究竟有沒有可能“現(xiàn)實地”界定“社會公共道德”有哪些呢？或者說，可以通過哪些途徑來證成某一道德是“社會公共道德”呢？路徑有三：(1)從立法資料中尋找。孫斯坦指出，“為了使許多規(guī)則能夠得到解釋，需要引入來自文本本身的道德或政治判斷或來自立法者的道德或政治判斷”*凱斯·R·孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，北京：法律出版社，2004年，第148頁。；(2)通過與法律價值的關聯(lián)證成。伯頓認為：“法官的法律信念之網(wǎng)應該包括法律的慣例性正當理由，它們是一致性和協(xié)調(diào)性的關鍵。有序和公正應該是核心，他們維持該網(wǎng)的其他部分，應該實現(xiàn)法律判例、規(guī)則、原則及政策的那些價值的核心。為了實現(xiàn)秩序和正義的價值，法律信念之網(wǎng)應把法律經(jīng)驗和法律目的整合為一個和諧有效的整體?！?史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，北京：中國政法大學出版社，1999年，第153頁。(3)通過實證的社會標準。早在1908年，美國馬勒訴俄勒岡州案*該案的基本案情是：馬勒是俄勒岡州一工廠的老板，因為在其與員工的勞動合同中簽訂了每天的勞動時間是10小時以上而被地方法庭罰款，理由是他違反了俄勒岡州關于勞動時間限制的規(guī)定。馬勒以“契約自由”為名向聯(lián)邦最高法院申訴，為俄勒岡州勞動保護法辯護的是后來成為美國聯(lián)邦最高法院大法官的布蘭迪斯，他和沃倫開創(chuàng)了美國的隱私權法。中，為了說明俄勒岡州關于限制婦女工作時間的合理性，還在做律師的布蘭迪斯在代理意見中引用了美國和歐洲的工廠和醫(yī)學報告，用以說明長時間的工作對婦女的健康有害。當這些醫(yī)學報告出具的結論在法庭上宣讀的時候，對方無言以對。

3.法官職業(yè)道德和個人良知

法官應遵從職業(yè)道德，這毋庸置疑。然個人良知何解？這里的“良知”主體有兩個：一是法官，二是人民陪審員。對于何謂良知，沒有一個通行的概念。孟子曰：“人之所不學而能者，其良能也；所不慮而知者，其良知也?！?《孟子·盡心》。通俗地講，良知就是從內(nèi)心接受的道德觀念。董茂云教授從“共知”和“自知”兩方面理解良知，“從‘共知’層面，是指法官共同體在日常行為及行使(履行)國家所賦予的司法職權(職責)的過程中逐漸形成的一種善良意志、義務意識和內(nèi)心法則，是法官共同體對社會普遍道德法則以及自己所應承擔的職業(yè)道德責任的自覺意識和自我認同。此外，從‘自知’層面，法官良知還可以歸結為一種法官的自然情懷，一種在一定意義上已經(jīng)超越于公眾意識之上的法官個人對自然正義原則及自然法原理的皈依?！?董茂云、徐吉平：《法官良知對于司法過程的意義——兼論法官良知與現(xiàn)代憲政體制及理念的關系》，《復旦學報(社會科學版)》2003年第6期?！斗ü俾殬I(yè)道德基本準則》用“良知”一詞取代了“良心”，并在第35條要求法官“弘揚正義的良知”，反映了一種“確定性”的傾向?！傲夹摹笔墙^對自由的，是難以描述、難以把握的，而“良知”應是在良心的基礎上，經(jīng)過教育或社會熏陶養(yǎng)成的關于正義的知識和判斷。在此意義上，“良知”包含“良心”，“良知”是“良心”和“知識”的綜合。德國法官法第38條的規(guī)定佐證了這種通俗易懂的解釋，該條規(guī)定每個法官在公開審判時都要宣誓：“忠實于基本法，忠實于法律履行法官職務，用最好的知識與良心不依當事人的身份與地位去判決，只服從于事實與正義?！睂ⅰ傲贾贝妗傲夹摹保@種語詞的改變恰恰符合本文所要傳達的主旨，有一些道德元素不可避免地要介入司法過程，但這種介入要遵循一定的形式性要求，這種形式性特征能夠保證一定程度上的法律預期，從而避免審判的“泛道德化”。

西方有個法學流派叫現(xiàn)實主義法學，又可以稱作“早餐法學派”，因為一頓不合口味的早餐就可能影響該法官一整天的好心情。現(xiàn)實主義法學破除了法律形式主義樹立的法律完備與邏輯確定的“神話”，還原了司法過程的真相。法官不像形式主義法學所描述的那樣是一個無情無欲的法律宣諭者，而是一個有血有肉、有自己獨特個性的人*Jerome Frank，Are Judges Human?，80 U.Pa.L.Rev.17，47(1931).。盡管現(xiàn)實主義法學派對法官個人道德對司法的影響嚴重夸大了，但也從另一方面給予我們以啟示：要重視法官職業(yè)道德和個人良知的養(yǎng)成。

三、道德參與司法的法律方法

道德進入司法必須遵循兩個原則：一是實質(zhì)原則，也就是哪些道德元素可以進入司法；二是形式原則，即道德參與司法必須通過一定的法律方法，符合司法“形式上”的要求。這既是司法實踐理性的要求，也是法治的要求。道德參與司法是一個過程，而不只是結果。那么，這個過程有哪些呢？“以事實為依據(jù)、以法律為準繩”這句格言將過程分為兩個：認定事實和尋找法律；三段論推理將過程分為三步：尋找法律規(guī)范、認定案件事實和法律的涵攝推理；羅斯科·龐德將司法程序分為四個階段*(1)發(fā)現(xiàn)事實；(2)發(fā)現(xiàn)法律；(3)解釋即將適用的律令；(4)將業(yè)已找到并經(jīng)過解釋的律令適用于手中的案件。具體內(nèi)容見羅斯科·龐德：《法理學》(第4卷)，王保民、王玉譯，北京：法律出版社，2007年，第5頁。；但這還不夠，隨著法律論證理論的興起，有必要將法律論證過程納入其中。由此，筆者將司法過程分為五個階段：(1)事實認定階段；(2)法律發(fā)現(xiàn)階段；(3)法律解釋階段；(4)判決生成階段；(5)法律論證階段。

1.事實認定階段的道德參與

司法的被動性是指司法的啟動有賴于社會特定事實的發(fā)生，因此，對事實性質(zhì)的認識將是決定是否啟動司法程序以及啟動何種司法程序的根據(jù)，而這種認識基于法律制度的德性，基于“法”對自身的清醒認識。法律在諸多社會規(guī)范中處于主導地位并不意味著法律可以隨時介入或取代其他社會規(guī)范，而是“意味著應該法律說話的時候它才說話，也意味著需要他說話的時候它必須說話，但是無論如何都不意味著它可以在任何場合說話?！?王國鋒：《司法權的限度及司法能力建設》，《法律適用》2006年第2期。這就是法對自身局限性的清醒認識，如果法律制度對社會糾紛大包大攬，試圖在更廣大的領域中發(fā)揮自己的支配力，那顯然該制度是“失德”的。在我國有幾個案例就鮮明地體現(xiàn)了這一點，如陜西“黃碟案”、南京“換妻案”，將本應屬于道德范疇的東西用法律予以強制，或者將僅僅違反行政治安的行為“罪”化，這就是法律制度本身的不道德。

在確定了某社會事實足以啟動司法程序后，接下來就是判斷啟動什么司法程序了，民事的、刑事的、行政的，不管哪種程序，事實的認定還是首要的。以刑事為例，被告是否實施了犯罪行為是靠證據(jù)予以認定的，而證據(jù)只有達到“排除合理懷疑”的程度才能認定犯罪事實成立。在這個過程中，離不開法官對事實認定的“自由裁量”。現(xiàn)代自由心證理論要求法官在事實認定時要遵從良心、自由的判斷證據(jù)的證明力，以形成內(nèi)心確認。盡管自由心證因其“主觀性”受到詬病，但自由心證制度在兩個前提下是被西方國家普遍接受的：其一，沒有更恰當?shù)闹黧w比法官更能夠公正地、明確地判斷沖突事實的真?zhèn)危M管法官也并不是理想的主體。其二，訴訟中的其他多種手段能夠對法官的自由心證過程和后果產(chǎn)生一定的制約或補救。*柴發(fā)邦：《體制改革與完善訴訟制度》，北京：中國人民公安大學出版社，1991年，第120頁。

2.法律發(fā)現(xiàn)階段的道德參與

法律發(fā)現(xiàn)是司法過程的第一步，是確定三段論推理中的大前提步驟。法律發(fā)現(xiàn)跟法律淵源有密切的關系，尤其是法律的形式淵源，但是兩者的區(qū)別也是明顯的。法律的形式淵源往往是一種立法視角上的、不同效力等級的、法的各種表現(xiàn)形式，而法律發(fā)現(xiàn)更多的是從司法視角出發(fā)，認為“只有當法官在各種形式中發(fā)現(xiàn)探尋個案的答案之時，法律形式才成了判決之法的來源”……“法律形式如果不與司法判案活動結合，我們就不能把法律形式稱為法源?！?陳金釗：《法律淵源：司法視角的定位》，《甘肅政法學院學報》2005年第6期。法源一般可以分為正式法源和非正式法源。正式法源明確、清晰，而非正式法源就復雜多了。盡管無法對非正式淵源作詳盡無遺的列舉，但我們?nèi)詫⒎钦綔Y源分為下述一些種類：正義標準、推理和思考事物本質(zhì)的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法。*博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第429-430頁。

從法律發(fā)現(xiàn)的角度而言，“面對個案，法官發(fā)現(xiàn)法律有三種情況：這就是明確的法律、模糊的法律和法律的空缺結構”*陳金釗：《司法過程中的法律方法》，《法制與社會發(fā)展》2002年第4期。，面對明確的法律，道德是不需要考慮的；面對模糊的法律以及存在空缺結構的法律時，道德的考量就不可避免，尤其體現(xiàn)在漏洞彌補中。魏德士將漏洞彌補的方法總結為類推、反向推理、目的性限縮、目的性延展、事物的本質(zhì)以及自由的法官造法；*魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，北京：法律出版社，2003年，第381-399頁。楊仁壽將填補漏洞的方法概括為類推、目的性限縮、目的性擴張以及創(chuàng)造性補充；*楊仁壽：《法學方法論》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第146-160頁。梁慧星則認為，依照習慣、類推適用、目的性限縮、目的性擴張、反對解釋、比較法方法、直接適用法律原則、直接創(chuàng)設法律規(guī)則等都是填補漏洞的可用方法；*梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2003年，第153-182頁?？梢?，漏洞彌補方法乃是一類具體方法的總稱，且?guī)в忻黠@的價值評判色彩，甚至在“法無規(guī)定且必須要做出裁判”的場合，直接適用“社會公共道德”也是可以的。在瀘州“遺贈案”中，法官避開具體的法律規(guī)則，而以“公序良俗”作為裁判的依據(jù)，就是一個活生生的案例。盡管“公序良俗”是一項法律原則，可誰又能否認它也是一項“社會公共道德”呢？

3.法律解釋階段的道德參與

當法律遭遇案件才需要解釋，尤其是法律規(guī)范模糊的情形。關于法律解釋和法律發(fā)現(xiàn)之間的關系很復雜，因為有時候通過法律解釋找到裁判規(guī)范的過程實質(zhì)上也是法律發(fā)現(xiàn)的過程。但兩者間的區(qū)別也是明顯的，從邏輯上看，解釋只有針對一定具體對象才具有意義，“法律發(fā)現(xiàn)”之前可能會被適用的規(guī)范還未被“索引”，也即解釋的對象尚不存在。同時，“最適合”意味著解釋、甄別的后果，哪怕是最簡單的部門法識別其本身就已經(jīng)屬于“法律發(fā)現(xiàn)”的范疇。*陳金釗等：《法律方法論研究》，濟南：山東人民出版社，2010年，196-197頁。所以，“法律解釋既是法學方法論中與法律發(fā)現(xiàn)平等的一個重要內(nèi)容，又是法律發(fā)現(xiàn)的一個具體方法?！?李永紅：《論法律發(fā)現(xiàn)與裁判方法》，《法治論壇》2007年第4期。

法律解釋的背后隱藏著道德，這從法律解釋的原則和法律解釋的方法中可以證出。首先，從法律解釋的原則來看，除了合法性、合理性、客觀性這些傳統(tǒng)的原則之外，也有學者開始強調(diào)道德性原則。魏勝強專門闡述了和諧社會法律解釋的原則就應當包含道德原則，并認為合法性、合理性和道德性是對法律解釋的三個不同層次的要求。*合法性原則是最基本層次的要求，是首要原則；合理性原則是更深層次的要求，法律解釋要符合客觀規(guī)律和社會現(xiàn)實；合道德性原則是最高層次的要求，法律解釋還要符合人類社會的正義觀念，即有善的屬性。具體見魏勝強：《和諧社會中法律解釋的基本原則研究》，陳金釗、謝暉：《法律方法》(第7卷)，濟南：山東人民出版社，2008年，第21-27頁。其次，社會學解釋是法律解釋中的重要方法，“在司法過程中，一個法律條文依據(jù)文義解釋方法可能會產(chǎn)生兩種以上的結果，這些結果可能都有其正當性理由。嚴格說來，這些結果只要是在文義涵攝范圍之內(nèi)的，都應該是合法的解釋。因此，此時判斷哪一種解釋更為恰當，就不是一個簡單的理論認識問題，而是要預測每種解釋可能帶來的社會效果，通過對社會效果的考量選擇預測結果較好的解釋而放棄預測結果相對較差的解釋，這就是社會學解釋?！?梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2003年，第150頁。社會學解釋必然蘊含社會公共道德，比如江蘇省姜堰市人民法院關于彩禮返還問題上的解釋，*按當?shù)亓曀?，有了婚約給付了彩禮后又發(fā)生反悔的，須分情況將彩禮退還。姜堰市人民法院就退換的數(shù)額標準做了統(tǒng)一的解釋性規(guī)定?？蓞㈤啘▏?、高其才：《習慣在民事審判中的應用——江蘇省姜堰市人民法院的實踐》，北京：人民出版社，2008年，第14-17頁。就參考了社會現(xiàn)實以及公平的要素。

4.判決生成階段的道德參與

在前幾個階段的努力下，規(guī)范已確定，事實已認定，直接運用三段論的推理作出判決，貌似該階段已經(jīng)是一個技術性的工作，而不需要道德的參與了，實則不然。前幾個階段解決的是定性的問題，還有定量的考慮。不管是在民事侵權引起的賠償數(shù)額的認定上，還是刑事領域量刑的認定上，同樣有道德的參與，尤其是社會公共道德對某行為的不認同以及法官的職業(yè)道德和個人良知，都對案件的“量”的要素發(fā)生作用。以刑事量刑為例，“法院應當斟酌，行為在多大程度上基于行為人的惡劣的思想或意志傾向，在多大程度上基于不應當對行為人進行責難的原因；行為的動機和誘因，行為人所追求的目的，行為時所使用的意志的持久性和所使用的方法；行為人的認識能力和疾病或類似障礙對其意志的影響；行為人的履歷，行為時和審判時的個人情況和經(jīng)濟情況；行為的有責后果；行為人在事后的態(tài)度，尤其是，他是否致力于彌補由其行為所造成的損失?！?弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：法律出版社，2000年，第469-470頁。

5.法律論證階段的道德參與

法律論證方法主要在兩個層面上適用：一是建立在形式邏輯基礎上的法律內(nèi)的論證；二是建立在非形式邏輯基礎上法律外的論證。從法治的要求看，兩種論證都是必需的。比如阿列克西講完“與內(nèi)部證立相關聯(lián)的三段論”后接著講到：“外部證立的任務，是對演繹式三段論推理的前提之真假的追問。由于這些前提既有實在法規(guī)則，又有經(jīng)驗命題，甚至包括既非經(jīng)驗命題亦非實在法規(guī)則的前提?！?阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，第285頁。如果“大前提”不真，那么“將垃圾輸入系統(tǒng)，出來的結果也是垃圾”。*亞狄瑟：《法律的邏輯》，唐欣偉譯，臺北：商周出版社，2005年，第92頁。

法律論證的目標就是增強判決的可接受性，這個“接受”的主體主要是指訴訟主體，但也包括公民大眾。舉個例子來說，某房地產(chǎn)開發(fā)商在一年前以1萬元每平米的價格與張某簽訂一份商品房預售合同，張某交了10萬元定金。但一年后，房價已漲到2萬元每平米。開發(fā)商就利用定金罰則違約，要求解除合同。這個案件的判決相信不僅是張某關注，其他廣大百姓也會密切關注。法官面對該類案件需要作出利益衡量，并對利益衡量的思維過程和結論作出說理論證。“一方面要解釋法官發(fā)現(xiàn)利益、創(chuàng)立或選擇規(guī)范是建立在法律淵源基礎上的，在形式上是正當?shù)?、合法的，確保形式正義；同時要對利益衡量的結果進行論證，用說理來證明結果的妥當性，實現(xiàn)實質(zhì)正義，以防止衡量成為一種恣意的判斷或任意的裁量?！?羅潤成：《司法審判中的利益衡量》，《人民法院報》2007年9月26日。然而利益衡量的標準有哪些呢？近年來我國有法官提出利益衡量的標準主要有：誠實信用原則；社會主流價值需求；公眾輿論；社會價值觀念；社會公共政策；社會基本道德；社會效果；法律規(guī)范這8項。*焦寶乾：《衡量的難題——對幾種利益衡量標準的探討》，《杭州師范大學學報(社會科學版)》2010年第5期。一項道德上的義務不一定成為法律義務，但每一項法律上的義務必然有道德義務的基礎，社會公共道德也因此通過法律論證進入司法過程。