外商投資法與證券法的立法沖突與協(xié)調(diào)

方曉燕

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

摘要：隨著我國外商投資范圍不斷擴大，怎樣充分利用外資，促進外資在境內(nèi)的融資成了學(xué)界討論的熱點。文章立足于外商投資法與證券法的發(fā)展路徑，找出兩者之間的銜接點，通過對比分析外商投資法與證券法的立法沖突，包括法律位階沖突引發(fā)的實際操作困難。針對外資以中國法人身份和外國法人身份進入證券市場導(dǎo)致沖突的情形，從利用外資、保護金融消費者合法利益和法治統(tǒng)一性三個方面，對兩者立法協(xié)調(diào)提出了法律建議。

關(guān)鍵詞：外商投資法；證券法；監(jiān)管；金融消費者

收稿日期：2015-07-13

基金項目：湖北鄂州市科技文“鄂州市外商投資環(huán)境的現(xiàn)狀及改善對策研究”(201460)

中圖分類號：D922.295

2015年3月13日國家發(fā)改委、商務(wù)部聯(lián)合公布了新修訂版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》(以下簡稱《指導(dǎo)目錄》)[1]，此次修改版《指導(dǎo)目錄》是有史以來開放性最大的一次。這不僅折射出我國對外商投資開放性和包容性的增強，同時也提醒我們?yōu)榱诉m應(yīng)外商投資的快速發(fā)展，全方位的提升外商直接投資與間接投資的雙向健康協(xié)調(diào)發(fā)展，必須正確看待現(xiàn)階段外商投資法體系在內(nèi)部和外部存在的沖突，找出協(xié)調(diào)的途徑。

一、外商投資法與證券法的立法發(fā)展

(一)外商投資立法的發(fā)展

結(jié)合我國外商投資法的立法路徑，其立法進程大致分為三大階段。第一階段是從1978年我國實行“對外開放”，大力發(fā)展市場經(jīng)濟為起點。我國外資立法主要以三個基本法為主要內(nèi)容，即《外資企業(yè)法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》。這三部針對外商投資的基本法律對外資企業(yè)的組織形式及其設(shè)立程序做出粗糙的規(guī)定。

第二階段是1993年《公司法》的出臺突破了原有外資立法的計劃性，注重外資企業(yè)的法律形態(tài)立法，以投資產(chǎn)業(yè)《指導(dǎo)目錄》的方式來指引外資準入。同時為了推進我國加入WTO的進程，使我國外資法符合世界貿(mào)易組織規(guī)則，分別對基礎(chǔ)的外資法進行了修改，并且隨之出臺了多部外資法規(guī)規(guī)章。這一階段外資的利用有擴大的趨勢，涉及基金、證券、保險與并購等多個領(lǐng)域。

第三階段以《公司法》(2005)的頒布為界限，新頒布的《公司法》對上市公司的設(shè)立和公司的股份發(fā)行與轉(zhuǎn)讓程序作出規(guī)定，這些變更有利于市場經(jīng)濟主體公開、透明的進行資產(chǎn)運作，也有利于外資在我國的健康穩(wěn)定發(fā)展。同時，為了更好地促進外資在我國證券市場的發(fā)展，我國相繼頒布了多部制度規(guī)章，如《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》(2005)和《商務(wù)部關(guān)于涉及外商投資企業(yè)股權(quán)出資的暫行規(guī)定》(2012)等。

2013年上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)立與2014年最新《公司法》的修訂，對于我國外資立法的改革無疑又是一個新的臺階，我國對外資的吸引力、包容性和開放性也將更凸顯[2]。2015年3月中韓自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)已完成草簽，至此我國已經(jīng)與多個國家和地區(qū)簽訂了雙邊與多邊自由貿(mào)易協(xié)定，這對于我國外商投資是巨大的機遇。

由此可以看出，我國外資立法歷經(jīng)36年的發(fā)展，開放的力度很大，并由計劃性向市場性轉(zhuǎn)變。在外資的準入方面，從起初的設(shè)立三資企業(yè)到鼓勵外資積極進入資本市場進行融資；在企業(yè)設(shè)立形式方面，由單一的鼓勵外資企業(yè)設(shè)立“有限責(zé)任公司”，轉(zhuǎn)變?yōu)橥赓Y企業(yè)可以自由選擇設(shè)立股份有限公司、合伙企業(yè)等。并且，我國對于外資的準入范圍及對外開放范圍也逐漸變寬[3]。

(二)證券立法的發(fā)展

在我國利用外資的形式體系中證券形式仍處于發(fā)展初期，只在外資利用中占有較小的比例。但是，隨著我國市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，金融市場的開放成為適應(yīng)資本全球化的重要一環(huán)，這將為外資引入證券市場奠定了堅實的理論基礎(chǔ)。《證券法》從1999年頒布實施至今，歷經(jīng)了2005年的全面修改和2004年、2013年兩次個別條款的修改。

《證券法》對證券品種的范圍、發(fā)行制度、交易制度，上市公司收購制度，以及證券公司的設(shè)立條件和業(yè)務(wù)范圍做出了較大的改變，此次修訂對外國投資者的上市公司戰(zhàn)略投資產(chǎn)生較大的影響。通過兩次條款的修改，確立了公司債券上市交易的證券交易所“核準制”，并取消了對于證券公司變更公司形式的審批程序[4]?！蹲C券法》的發(fā)展歷程突出反映了我國對證券業(yè)監(jiān)管政策的逐步放寬，對外資進入證券市場包容性逐漸增強。

二、外商投資法與證券法的立法沖突分析

外商投資法與證券法的立法沖突，從理論上來說是法律位階沖突，在資本市場的運作過程中其沖突也有相應(yīng)的實證體現(xiàn)。

(一)法律位階沖突

我國的外商投資法立法總體上分為三個層級。第一層級為三大外商投資基本法；第二層級為行政法規(guī)，補充了外資立法；第三層級為中央政府的產(chǎn)業(yè)政策，補充外資立法法律實踐上的不足。

《證券法》的法律性質(zhì)為法律，由我國最高立法機關(guān)負責(zé)制定和修改。通過對比分析修訂前后的《證券法》可知，上市公司是股份有限公司的一種，其發(fā)行的股票或者債券不僅需要符合《證券法》規(guī)定的條件，同時還需要經(jīng)過我國證券監(jiān)督管理機構(gòu)的審批，獲得批準后方可發(fā)行。

然而，在我國現(xiàn)行的三資法規(guī)定中，對于三種類型的外資企業(yè)的組織形式給予了不同的規(guī)定。對于外商獨資企業(yè)而言，其實質(zhì)上就是根據(jù)中國的法律建立的中國法人，因此其可以根據(jù)公司法自由設(shè)定企業(yè)的組織形式，名稱可以是有限責(zé)任公司或者股份有限公司。同樣，在企業(yè)組織形式上，未對中外合作經(jīng)營企業(yè)做出強制性要求。但是，我國對中外合資經(jīng)營企業(yè)的規(guī)定卻大相徑庭，我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例，明確規(guī)定：“合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司”。

隨著外資引入范圍的擴大，我國原對外經(jīng)濟貿(mào)易部發(fā)布通知，鼓勵中外合資企業(yè)設(shè)立股份有限公司。同時，為了進一步擴大引進與利用外資的力度，1995年原對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部頒發(fā)的《暫行規(guī)定》指出，不僅三資企業(yè)可以直接經(jīng)過國家的批準設(shè)立股份有限公司，并且可以通過企業(yè)改制，轉(zhuǎn)換成股份有限公司。另外，三資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)設(shè)立股份有限公司一樣，可以通過發(fā)起方式或者募集方式設(shè)立，但設(shè)立程序更為嚴格。

綜上可見，現(xiàn)階段外資想充分進入證券市場，主要通過公司改制和并購兩大途徑完成，而改制的規(guī)定是由外資法體系中第二和第三層級的法規(guī)做出的，其效力與三大外資基本法，以及證券法之間存在法律位階沖突。外資企業(yè)作為中國法人，本應(yīng)依據(jù)我國法律的規(guī)定與中國企業(yè)法人一樣享有上市或者其他進入證券市場的權(quán)利。但由于內(nèi)外資性質(zhì)的差異，而限定外資企業(yè)的設(shè)定方式，使外資企業(yè)的權(quán)利行使受到遏制和阻礙，這對于充分吸引外資及科學(xué)合理的利用外資是非常不利的，也不符合市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律。

(二)外資以中國法人身份進入證券市場導(dǎo)致沖突的情形

在實踐中，外商投資法與證券法沖突主要有兩方面：一方面是當外商投資者以中國法人身份進入證券市場時產(chǎn)生的，如外商投資企業(yè)改制重組和外資并購等；另一方面是中國法人以外國法人身份進入證券市場，這類情況在我國比較少見，原因是外商投資股份有限公司種類中存在的特殊情況。

1.外資改制重組

外資企業(yè)要想獲得上市的資格，在境內(nèi)資本市場上發(fā)行股票等，可以通過改制重組的方式，轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰?。對于改制的程序與條件，以及申請上市的條件，我國的相關(guān)法律都做出規(guī)定，如《對于外商投資股份有限公司有關(guān)問題的通知》(2000)和《暫行規(guī)定》等。除了法律位階沖突外，在實際的改制操作中也存在許多障礙。首當其沖的是關(guān)聯(lián)交易問題，因為在實踐中外資企業(yè)的控股公司與它在國內(nèi)設(shè)立的企業(yè)經(jīng)營著相同或者相類似的業(yè)務(wù)，一旦改制重組則不可避免的產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)交易問題。另外也會存在外資控股比例過大產(chǎn)生的不平衡狀況，從而影響公司的治理。然而對于由此產(chǎn)生的問題《證券法》并不能形成實質(zhì)上的管制作用，因此中國證券監(jiān)督管理委員會頒布了《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》(2011年頒布生效，2014年修訂)對其進行了補充規(guī)定。

2.外資收購上市公司

外資進入我國證券市場的另一個途徑是通過收購我國上市公司完成的，1995年的“北旅事件”拉開了外資收購我國上市公司的序幕。“北旅事件”的背后折射出在外資收購上市公司發(fā)展之初，我國相關(guān)法律的缺失與不足。為了更大程度的吸引外資，《證券法》對其采取了較多的鼓勵政策。然而由于當時法律制度的缺失使得收購的程序不規(guī)范，在收購的過程中存在監(jiān)管不到位等問題，尤其以資產(chǎn)評估不準確與信息披露不充分兩者最甚。2005年《證券法》經(jīng)過全面修訂后，分專章規(guī)定了持續(xù)信息公開義務(wù)。同時，對上市公司的收購程序、條件專章做出了規(guī)定，其中第88條做出了強制要約收購的要求，這一制度對于控制股份的收購價格和保護中小股東的利益起到非常大的作用。但是，在面對間接持股與場外交易這兩大難題時，《證券法》中強制要約收購的規(guī)定就顯得過于簡單了，自然效力也得不到很好地發(fā)揮。對此，2006年發(fā)布了《上市公司收購管理辦法》作為法律的補充。并且，對于在并購實踐中凸顯的國有資產(chǎn)流失問題，也提醒我國外資監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)做好相應(yīng)地經(jīng)濟安全的保障工作。

(三)外資以外國法人身份進入證券市場導(dǎo)致沖突的情形

在外資直接設(shè)立或者通過改制重組設(shè)立的股份有限公司中，按照外資與內(nèi)資實際控股比例可以將其分為三種類型：第一種是指外國投資者作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司，其中外資在公司中所占的股份總額不超過25%；第二種與第一種設(shè)立過程相同，但是外資股份總額比例超過了25%；而第三種就是在境外上市的股份有限公司，外資投資比例超過了25%.通過分析可知，在第三種情形下外資股份有限公司實質(zhì)上是依據(jù)境外法律創(chuàng)設(shè)的境外法人，在法律的使用上應(yīng)該受境外法律監(jiān)管，與我國的外商投資法的國內(nèi)立法實際上不存在實質(zhì)性的沖突。但是，即使該公司雖然是外國法人的身份，但在實際上由于除外資持股的股份之外的所有權(quán)仍屬于我國的內(nèi)資，對這部分內(nèi)資的權(quán)利所有者國家有權(quán)利和義務(wù)對此給予法律上的保障，而這些保障就來源于我國與其他國家或地區(qū)簽訂的雙邊或者多邊與投資相關(guān)的協(xié)議。

目前，中國已與130個國家和地區(qū)達成了雙邊投資保護協(xié)定，其中已經(jīng)生效的為103個[5]。這些雙邊投資協(xié)議對外資準入、外資投資范圍及相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)都做出了相應(yīng)規(guī)定。其中就投資管理模式而言，雙邊投資協(xié)議較多提倡的是準入前的國民待遇原則[6]。但是，我國的外資立法卻與此相反，適用的是前置性審批制度加上正面清單的管理模式。這一差異性規(guī)定，對于外資的引入與在我國市場的自由運行造成了一定的阻礙。

具體而言，以2010年與法國重新簽訂的雙邊投資協(xié)定為例，其在第1條定義中明確規(guī)定外商投資者包括自然人，然而我國證券法卻創(chuàng)設(shè)了特殊的A、B股制度，對于這兩種股不僅交易價格存在差異，同時外國自然人在購買A股時受到限制，一般情況下只能通過QFII間接購買。此種沖突使得證券市場的A、B股不能同股同利，即不能平等的保護投資者的利益，而這也是海外投資者所不能接受的。

三、外商投資法與證券法立法的協(xié)調(diào)

(一)基于充分利用外資視角下的立法協(xié)調(diào)

理查德.A.波斯納在《法律的經(jīng)濟分析》中提出了法經(jīng)濟學(xué)分析理念，其核心理念為科斯定理。依據(jù)科斯定理，在任何法律背景下，只有當經(jīng)濟發(fā)展遵循市場規(guī)律，促進自由交易，才能提高效率；并且適當、中立的法律能夠為這種高效率提供堅實的保障[7]。因此，我國在吸引外資的過程中應(yīng)該充分保證立法的公平、公正，平等地對待外資與內(nèi)資，在保證我國經(jīng)濟健康、安全發(fā)展的同時，注意保障外商投資主體的權(quán)利和義務(wù)。

市場經(jīng)濟的發(fā)展需要充足的資本，我們應(yīng)該充分發(fā)揮市場開放性這一特點，去利用和開放一切資源。證券市場對外資開放是順應(yīng)市場經(jīng)濟規(guī)律的體現(xiàn)，之所以要用法律對其加以規(guī)制，是因為我國證券市場發(fā)展尚不夠成熟，不能很好地對資本進行合理的分配，但這并不能改變我國證券市場對外開放的客觀需求。

對于現(xiàn)階段的外資立法而言，改革自身存在的弊端對于充分利用外資更是至關(guān)重要。我國現(xiàn)行的外資立法是三層次的階梯狀結(jié)構(gòu)形式，按照企業(yè)的形態(tài)來分層立法。根據(jù)2015年1月商務(wù)部公布的中國吸收外商投資情況的數(shù)據(jù)可知:外資企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商投資股份制中新設(shè)立的企業(yè)數(shù)分別為1 669、577、15、5家，所占的比例以外資企業(yè)最多；同年實際使用的外資金額分別為115.5、22.2、0.4、1.1億美元，外資企業(yè)的實際使用數(shù)額同樣以巨大的優(yōu)勢領(lǐng)先；并且在這兩項數(shù)據(jù)中與去年同期相比外資企業(yè)的比例也是遙遙領(lǐng)先。這說明，在現(xiàn)階段外資進入我國傾向于選擇外資企業(yè)這一形式，因為我國對外資企業(yè)的組織形式?jīng)]有做出強制性限定，其可以依據(jù)發(fā)展的需要靈活掌握。

因此，為了更好地與證券市場開放配套發(fā)展，我國的外資立法應(yīng)該對現(xiàn)存的立法體系進行修改，主要體現(xiàn)在以下兩方面。

第一，改變我國外商投資立法的模式，改變“雙軌制”立法帶來的立法沖突，以“單軌制”立法達到立法的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。就是消除內(nèi)外資在企業(yè)組織形態(tài)立法方面的差異，即外資可以自主的選擇組織形式，適用與內(nèi)資企業(yè)(包括個人獨資企業(yè)與外商投資企業(yè)合伙等)設(shè)立程序一致的法律規(guī)范。

第二，應(yīng)消除現(xiàn)存三資法中的重復(fù)性法規(guī)條文，將其整合為一部共同適用的基本法，也就是說通過整合新設(shè)立的外資基本法，作為對《公司法》的補充，即只規(guī)定與內(nèi)資企業(yè)設(shè)立運行相比具有特殊性的問題。在對外資企業(yè)設(shè)立規(guī)范的形式上,應(yīng)采用“準用性規(guī)范”,即規(guī)定該問題統(tǒng)一由國內(nèi)公司企業(yè)法和工商行政管理法律法規(guī)調(diào)整,并在原則上準予外資采用國內(nèi)法所允許的任何企業(yè)組織形式[8]。保護內(nèi)外資在證券市場的平等地位，給予其平等的權(quán)利與義務(wù)；同時，認識到利用外資的特殊性，做出特殊的制度設(shè)計。這些特殊的制度包括但不限制對外商投資的準入、外商投資的管理、外商投資的待遇及外商投資的爭議解決等。

(二)基于保護金融消費者合法利益視角下的立法協(xié)調(diào)

金融監(jiān)管制度的缺失是造成兩者立法沖實的關(guān)鍵因素。證券監(jiān)管方面的內(nèi)容，主要包括對場外衍生品市場的監(jiān)管、對沖基金與私募股權(quán)的信息披露義務(wù)、信用評級監(jiān)管和金融消費者保護等[9]。透過這部法案和美國歷次的證券法改革不難看出，美國證券市場在實行對外資高度開放的同時能夠達到高效融資的目的，要保持證券市場的監(jiān)管有序，除了完善的監(jiān)管體系外，還得益于加強對投資者權(quán)益的保護。在此基礎(chǔ)上，對我國的外商投資立法與證券法的協(xié)調(diào)應(yīng)采取以下幾方面的措施。

第一，促進各部門之間的分工，防范系統(tǒng)性風(fēng)險的發(fā)生。外資進入我國采取準入制，即嚴格按照公布的外商投資產(chǎn)業(yè)《指導(dǎo)目錄》為基準。雖然證券、銀行等金融行業(yè)都屬于限制類范圍，但外資符合一定的條件依然允許其參與經(jīng)營，由此可能形成外資混業(yè)經(jīng)營的方式，所以在立法中不僅應(yīng)該加強本行業(yè)的宏觀審慎監(jiān)管，同時也要注重對系統(tǒng)性風(fēng)險的監(jiān)管。

第二，加強對金融消費者權(quán)利的保護，同時進一步強化外資的信息披露義務(wù)。外資由于其來源的特殊性，金融消費者對于其信息的知曉程度和真?zhèn)蔚谋鎰e都存在獲取渠道窄、路徑少等短板，所以做好信息披露就顯得更為重要了。近期我國證監(jiān)會新頒布了一系列的新規(guī)則都凸顯了對證券市場信息披露各個方面進行完善的趨勢，如期貨方面的《證券期貨信息系統(tǒng)審計規(guī)范》《期貨數(shù)據(jù)交換協(xié)議》，以及《證券期貨統(tǒng)計指標標準指引》等。首先，嚴格的行業(yè)標準是加強金融消費者信息披露義務(wù)的首當要務(wù)；其次，應(yīng)該以安全高效的數(shù)據(jù)信息處理系統(tǒng)為支撐，以良好的信息處理平臺來提供堅實的技術(shù)保障；再次，應(yīng)該在堅持“以信息披露為中心”的監(jiān)管理念的指引下，調(diào)整信息披露的時點，完善信息披露程序，提高利用外資進行再融資的透明度；最后，加強事前、事后的監(jiān)管，配套以合理的處罰制度，將信息披露落實到實處。

第三，主要從樹立資本自由的角度，為金融消費者創(chuàng)造公平競爭的投資環(huán)境。重視監(jiān)管是為了更好地保障外商投資者在證券市場的權(quán)利行使，而樹立資本自由就是外資得到充分利用的催化劑。資本自由并不是意味著內(nèi)外資無差別，相反是從市場經(jīng)濟利益最大化利用的角度出發(fā)，使金融消費者(其中包括外商投資者)之間能產(chǎn)生競爭，以公平的市場競爭來激發(fā)證券市場資本的活力。

(三)基于法治統(tǒng)一性視角下的立法協(xié)調(diào)

先秦法家管子所言：“法不一則有國者不祥?！睘榱烁玫貏?chuàng)設(shè)安定有序的外商投資環(huán)境，吸引外商投資，促進外資在證券市場的融資與利用，就應(yīng)該保證我國對外資立法的統(tǒng)一性?？梢詮囊韵聨追矫嬷帧?/p>

第一，從外資立法的層級結(jié)構(gòu)方面入手，應(yīng)消除外資層級立法中存在的法律位階沖突。激發(fā)法律位階沖突的最根本因素是立法主體的不統(tǒng)一，因此有必要實現(xiàn)外資基本法的統(tǒng)一，即“三合一”(三部外資基本法合并為一部統(tǒng)一外資基本法)，確立統(tǒng)一的關(guān)于外商投資規(guī)制的基本原則和立場。同時，為適應(yīng)市場在經(jīng)濟發(fā)展實踐中產(chǎn)生的新問題，以及更好地為外資基本法的實行提供參考，適當以對應(yīng)的行政法規(guī)或者部門規(guī)章作為基本法的補充?？傊?，外資法立法主體的各層級立法主體之間應(yīng)該依據(jù)統(tǒng)一的外資基本法的內(nèi)容和精神進行調(diào)整和梳理。

第二，從外資立法的縱向結(jié)構(gòu)來看，應(yīng)消除外商投資立法體系中的管理內(nèi)容的立法與其他相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策及法規(guī)的沖突?，F(xiàn)階段的外商投資立法的內(nèi)容囊括了外資企業(yè)從設(shè)立到終止等多方面的內(nèi)容，如：外資的準入與設(shè)立程序，外資企業(yè)運營中的財務(wù)管理、稅務(wù)籌劃，外資企業(yè)分紅或融資涉及的外匯管理等。在外匯管理方面，外資立法僅對相關(guān)外匯管理做出特殊處理規(guī)定，其他內(nèi)容與《外匯管理條例》保持一致，以此來實現(xiàn)外資立法與其他相關(guān)法律的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，從而避免法規(guī)之間的重復(fù)與沖突。

第三，對外資立法的內(nèi)外協(xié)調(diào)而言，應(yīng)保持我國外商投資立法與我國簽訂的雙邊或多邊投資協(xié)議立場的一致性。新的雙邊協(xié)定的簽訂在原則性立場上保持與外資立法的一致，在具體內(nèi)容上，可以對具體的特殊問題進行突破性規(guī)定。

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Legislation Conflicts and Coordination

between Foreign Investment Law and Securities Law

FANG Xiao-yan

(Schooloflaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

Abstract：With the expansion of foreign investment in China, how to make full use of foreign capital and promote the financing of foreign investment in China has become a hot topic in the academic circle. Based on the development path of Foreign Investment Law and Securities Law, this paper intends to find the connection between them, analyzes their legislation conflicts by comparison including practical operation difficulties triggered by legal status conflicts and puts forward some legal suggestions on their legislation coordination from three aspects-the utilization of foreign investment, the protection of the legal interests of financial consumers and the unity of ruling by law, so as to deal with the conflicts caused by the foreign capital coming into the Chinese securities market with the identities of both the Chinese legal person and foreign legal person.

Key words：Foreign Investment Law; Securities Law; supervision; financial consumers

(編輯：陳鳳林)