吳賀旭

遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng)110036

原告股東依法向法院提起派生訴訟，經(jīng)過(guò)法院對(duì)前置程序以及當(dāng)事人資格的認(rèn)定之后，法院便開(kāi)始按法定程序?qū)υ摪讣M(jìn)行審理。本文主要對(duì)法院在股東派生訴訟一審程序中可能遇到的特殊情形如訴的合并、訴訟請(qǐng)求變更中的程序指揮權(quán)進(jìn)行分析。

一、訴的合并、訴訟請(qǐng)求變更概述

我國(guó)民事訴訟法規(guī)定了三種可以合并審理的情形，具體包括原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求。是由于股東派生訴訟的前置程序和當(dāng)事人地位特殊性，但是該規(guī)定是否適用于股東派生訴訟，還需進(jìn)一步探討。訴訟請(qǐng)求的變更具體分為兩種，一種是實(shí)質(zhì)增加不同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求，如起訴時(shí)原告提出要求被告停止侵害、排除危險(xiǎn)兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，在訴訟中又增加了賠償損失的訴訟請(qǐng)求;另一種是形式上訴訟請(qǐng)求的數(shù)量變化，如原告股東請(qǐng)求被告賠償損失的數(shù)額由100萬(wàn)元變更為150萬(wàn)元。我國(guó)的民事訴訟法允許當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求，但是股東派生訴訟中的原告股東提起的訴訟請(qǐng)求是經(jīng)過(guò)了前置程序的，當(dāng)事人變更的訴訟請(qǐng)求之后到底派生訴訟可否繼續(xù)也許進(jìn)一步研究。

二、域外國(guó)家法院在派生訴訟的合并、訴訟請(qǐng)求變更中的指揮權(quán)

(一)法院在派生訴訟中訴的合并中的指揮權(quán)

在股東派生訴訟中，如果派生訴訟中的被告對(duì)原告股東提起反訴，那么本訴的實(shí)際原被告是原告股東所代表到公司和被告，而反訴的實(shí)際原被告是本訴被告和原告股東，這明顯是不符合反訴對(duì)當(dāng)事人特定性的要求。因此，在只有原告股東參加訴訟，而公司未作為共同原告參加訴訟的情形下，股東派生訴訟中被告對(duì)原告股東不能提起反訴，只能另案提起。如果派生訴訟中的被告對(duì)公司提出反訴，當(dāng)公司以共同原告身份參加訴訟時(shí)，可構(gòu)成反訴。因?yàn)樵谶@種情況下，被告的反訴與本訴具有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性，且該反訴的被告亦是派生訴訟中的共同原告，故符合反訴的特征。因此股東派生訴訟中的被告亦可對(duì)以原告身份參加訴訟的公司提起反訴。不過(guò)，如果公司未以共同原告身份參加訴訟，則不符合反訴的特征，派生訴訟被告不可對(duì)公司提起反訴。

(二)法院在股東派生訴訟中的訴訟請(qǐng)求變更中的指揮權(quán)

股東提起派生訴訟的目的是試圖通過(guò)維護(hù)公司的利益來(lái)進(jìn)而達(dá)到維護(hù)自身的合法權(quán)益效果。因此，原告擬增加對(duì)同一被告的訴訟請(qǐng)求，要么具有維護(hù)自己利益的直接訴訟的性質(zhì)，要么具有維護(hù)公司利益的派生訴訟的性質(zhì)，兩者必居其一。原告若是增加股東直接訴訟的請(qǐng)求，與本訴的派生訴訟是顯然不同的，法院是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許增加;原告若是增加股東派生訴訟的請(qǐng)求，與本訴訴訟性質(zhì)雖然相同，但是該新提出的請(qǐng)求并未履行前置程序，法院是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其增加。這些具體問(wèn)題都有必要進(jìn)行深入探討。

美國(guó)法院在股東訴訟案件中會(huì)嚴(yán)格區(qū)分直接訴訟和派生訴訟，他們認(rèn)為股東對(duì)派生訴訟的訴訟請(qǐng)求本屬于公司，因此對(duì)于其提起不屬于自己的訴權(quán)作出了十分嚴(yán)格的限制。相對(duì)而言，股東直接訴訟的訴訟權(quán)利和訴訟結(jié)果都由股東個(gè)人承擔(dān)，只要滿(mǎn)足了程序上要求法院一般都會(huì)受理?；谥苯釉V訟和派生訴訟的種種不同，以及兩者可能存在潛在的利益沖突，美國(guó)法院不允許股東將這兩類(lèi)案件合并提起。

三、我國(guó)法院在派生訴訟的合并、訴訟請(qǐng)求變更中的指揮權(quán)

(一)法院在派生訴訟中訴的合并中的指揮權(quán)

我國(guó)有關(guān)反訴的規(guī)定是比較籠統(tǒng)的，并沒(méi)有涉及被告提起反訴的條件。但從司法實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)關(guān)于反訴的立法和實(shí)踐主要是借鑒大陸法系國(guó)家的做法，被告只能針對(duì)本訴原告提起反訴，且要求反訴與本訴之間具有牽連性。

(二)我國(guó)法院對(duì)派生訴訟與直接訴訟合并問(wèn)題的處理

在我國(guó)，由于現(xiàn)行立法對(duì)此并無(wú)規(guī)定，我國(guó)未來(lái)應(yīng)從訴的合并審理的立法目的以及股東派生訴訟的功能價(jià)值來(lái)考慮是否允許合并。合并審理不外乎是為了節(jié)約司法資源，避免矛盾判決。股東派生訴訟制度的的功能在于中小股東通過(guò)代表怠于行使訴權(quán)的公司提起訴訟來(lái)保護(hù)自身的利益，進(jìn)而對(duì)公司的內(nèi)部治理起到監(jiān)督的作用。這與股東為維護(hù)自身利益而提起直接訴訟的初衷是有本質(zhì)區(qū)別的。司法的首要目標(biāo)是以公平為基礎(chǔ)兼顧效率，因此不宜生硬的將訴的合并理論適用于這兩種訴訟，應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析。如果原告股東增加的訴訟請(qǐng)求具有派生訴訟的性質(zhì)，從充分發(fā)揮派生訴訟只能、鼓勵(lì)股東監(jiān)督公司內(nèi)部治理活動(dòng)、維護(hù)公司利益的角度考慮，應(yīng)當(dāng)允許訴訟請(qǐng)求的合并。但是該合并審理的訴訟請(qǐng)求并未履行“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”的前置程序，如不存在申請(qǐng)免除的例外情況，不能因訴訟合并而免除這一必經(jīng)程序。如果原告股東所增加的訴訟請(qǐng)求屬于直接訴訟，考慮到兩者是《公司法》規(guī)定的根本不同的兩種制度安排，同時(shí)為了避免因兩者合并審理而徒增訴訟之復(fù)雜性，則不應(yīng)允許訴訟請(qǐng)求的合并。

[1]劉東京．我國(guó)股東派生訴訟制度研究[M]．北京:群眾出版社，2011．

[2]段厚?。蓶|代表訴訟中公司和其他股東的地位[J]．法學(xué)雜志，1998(5)．

[3]徐瀾波，胡均．日本董事、監(jiān)事制度的修改及啟示[J]．法學(xué)，2003(2)．