高 飛

武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072

我國(guó)在1979年頒布的第一部刑法典中在侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章中規(guī)定了貪污罪，同時(shí)在瀆職罪一章中規(guī)定了受賄罪。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展，原有的貪污賄賂犯罪立法模式和刑法規(guī)范已經(jīng)顯得有些滯后。在這種情況下，1997年頒布的新刑法典對(duì)1979年刑法進(jìn)行了修訂，并對(duì)貪污賄賂罪進(jìn)行了具體變更。為了突出打擊貪污賄賂罪，將其規(guī)定為獨(dú)立的類罪，并增加了對(duì)單位行賄罪、私分國(guó)有財(cái)產(chǎn)罪和私分罰沒財(cái)物罪等。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)刑法＞確定罪名的規(guī)定》以及最高人民檢察院《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》，最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)刑法典第8 章貪污賄賂罪共規(guī)定了12 項(xiàng)罪名，分別為:貪污罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、單位行賄罪、對(duì)單位行賄罪、介紹賄賂罪、挪用公款罪、巨額財(cái)產(chǎn)來歷不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國(guó)有資產(chǎn)罪和私分罰沒財(cái)物罪。

在上述的罪名中，受賄罪在近些年愈發(fā)受到學(xué)界和社會(huì)各界的關(guān)注。受賄罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。在我國(guó)目前通行“犯罪構(gòu)成四要件”理論中:其客體為國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公私財(cái)物的所有權(quán);客觀方面表面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，非法收受或索取他人財(cái)物;主體是特殊主體，只能由國(guó)家工作人員構(gòu)成;主觀方面則要求為直接故意，目的是非法占有公私財(cái)物。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，認(rèn)定受賄罪的罪與非罪的界限一般也是從這幾個(gè)方面進(jìn)行考慮。首先，由于受賄罪的犯罪主體為特殊主體，其只能由國(guó)家工作人員構(gòu)成。那么，如何理解和認(rèn)定國(guó)家工作人員的范圍，便成為司法實(shí)踐中需要考慮的問題。根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，所謂國(guó)家工作人員，既包括在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，也包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。其中“其他依照法律從事公務(wù)的人員”包括各民主黨派的專職工作人員、人民陪審員、由法律、法規(guī)授權(quán)行使行政管理職權(quán)的人員以及依照法律從事公務(wù)的人員。這其中涉及到一個(gè)問題，即村民委員會(huì)、居民委員會(huì)成員等基層自治組織人員是否成為受賄罪的犯罪主體。一般認(rèn)為，村民、居民委員會(huì)等基層自治組織人員，在實(shí)施公務(wù)行為過程中利用職務(wù)上的便利獲取不正當(dāng)利益的構(gòu)成犯罪的，同樣可以成為受賄罪的主體。最高人民檢察院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于＜中華人民共和國(guó)刑法＞第九十三條第二款的解釋的通知》中指出，各級(jí)檢察機(jī)關(guān)在辦理基層自治組織工作人員等非國(guó)家工作人員實(shí)施受賄行為案件的過程中，要根據(jù)“解釋”和其他有關(guān)法律的規(guī)定，嚴(yán)格把握界限，準(zhǔn)確認(rèn)定基層自治組織人員所從事的活動(dòng)是否屬于“解釋”中所規(guī)定的公務(wù)行為，并正確把握《刑法》第385條、第386條受賄罪的構(gòu)成要件，對(duì)基層自治組織人員從事公務(wù)行為以外的行為不能適用“解釋”的規(guī)定。

從客觀方面進(jìn)行考慮，如何理解行為人“利用職務(wù)上的便利”也是司法實(shí)踐中需要認(rèn)定的一個(gè)問題。根據(jù)2003年最高人民法院下發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作會(huì)談紀(jì)要》，紀(jì)要中指出，《刑法》第385條第1 款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上的便利，也包括利用有隸屬等關(guān)系的下級(jí)國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利。此外，擔(dān)任相關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員，利用不直接隸屬于其的下級(jí)部門工作人員的職務(wù)便利，獲取不正當(dāng)利益的，也應(yīng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。同時(shí)，從實(shí)際情況出發(fā)，這里所說“利用職務(wù)上的便利”，只能理解為利用本人現(xiàn)時(shí)職務(wù)上的便利。而對(duì)于本人不擁有的職務(wù)，包括過去的和將來的，由于不具有現(xiàn)時(shí)性，決定了行為人不可能對(duì)其進(jìn)行利用。

刑法學(xué)界關(guān)于到底將“為他人謀取利益”確定為受賄罪的主觀要件還是客觀要件也存在很大爭(zhēng)議。雖然從表面上來看，“為他人謀取利益”應(yīng)該為受賄罪的客觀要件。但如果真的將其認(rèn)定為客觀要件，那么在司法實(shí)踐中就會(huì)對(duì)大量受賄罪不能認(rèn)定。2003年最高人民法院《關(guān)于印發(fā)＜全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要.的通知》采取了承諾過程說，認(rèn)為“為他人謀取利益”應(yīng)當(dāng)包括承諾、實(shí)施、完成三個(gè)階段，只要實(shí)施其中一個(gè)階段的行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實(shí)施了“為他人謀取利益”的行為。這一規(guī)定解決了“為他人謀取利益”這一問題上的諸多爭(zhēng)議，具有很強(qiáng)的實(shí)用性。另外，此處的為他人謀取的“利益”，應(yīng)為“不法利益”。如果不需要借助國(guó)家工作人員的職務(wù)行為就能實(shí)現(xiàn)的利益，與國(guó)家工作人員職務(wù)行為不存在密切關(guān)系的利益，不屬于受賄罪中所稱的利益。根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院下發(fā)的通知精神，所謂不正當(dāng)利益，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，獲得的違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策以及相關(guān)部門規(guī)章規(guī)定的利益。

在司法實(shí)踐中，由于國(guó)家工作人員的受賄行為、手段日益隱蔽，“借款”、“接受饋贈(zèng)”等成為其受賄的幌子。這種以借款得到借款和接受饋贈(zèng)的形式具有很強(qiáng)的迷惑性，給犯罪的認(rèn)定造成了很大的困難。因此，我們不能僅憑一面之詞來判定其行為是否為受賄，而應(yīng)綜合各方面的因素，把握貪污受賄的權(quán)錢交易的本質(zhì)來認(rèn)定其是否為借款。根據(jù)最高院相關(guān)通知的精神，在對(duì)國(guó)家工作人員是否實(shí)施受賄行為認(rèn)定的過程中，不能僅根據(jù)雙方是否有“借條”、贈(zèng)與合同等進(jìn)行任性，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況進(jìn)行綜合認(rèn)定，包括借款事由、款項(xiàng)去向、平時(shí)關(guān)系、是否利用職務(wù)上的便利謀取利益、是否有償還的意思表示和有償還能力等因素。如果國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利以借款或接受贈(zèng)與等名義收受他人財(cái)物，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。通過對(duì)這些因素的考慮判定，就可以避免一些逃避法律的懲處的情況出現(xiàn)。

共同犯罪也是受賄罪的一種常見形態(tài)，我國(guó)新舊兩部刑法對(duì)共同受賄行為的認(rèn)定也存在一定的變化。1979年頒布的刑法中，共同受賄犯罪適用于一般共同犯罪的處規(guī)定，并未對(duì)其作出特別規(guī)定。1997年刑法中也沒有明確對(duì)共同受賄犯罪作出特別規(guī)定。但全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污賄賂犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》中對(duì)時(shí)受賄罪中的受賄數(shù)額認(rèn)定進(jìn)行了規(guī)定，規(guī)定中明確，同時(shí)有貪污、受賄行為的，要以“個(gè)人貪污數(shù)額”作為標(biāo)準(zhǔn)，在進(jìn)行受賄罪的認(rèn)定中，也將其認(rèn)定為受賄所得的數(shù)額。在共同受賄犯罪中，對(duì)受賄所得數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循共同犯罪參與者應(yīng)當(dāng)以共同受賄所得數(shù)額為限承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)是個(gè)人受賄所得數(shù)額。我國(guó)在對(duì)共同受賄犯罪的認(rèn)定及量刑過程中，既遵循一般共同犯罪的“共同犯罪、共同負(fù)責(zé)”的原則，又在具體數(shù)額等計(jì)算過程中作出了相應(yīng)的規(guī)定，體現(xiàn)了刑事司法一般與特殊相結(jié)合的精神。

德沃金曾說:“法律是一種闡釋性概念。對(duì)我們來說，法律的一般理論就是對(duì)我們自己司法實(shí)踐的一般闡釋?！睆倪@個(gè)角度來說，法律對(duì)公平正義的追求也應(yīng)該在司法的動(dòng)態(tài)過程中得以彰顯和實(shí)現(xiàn)，而法律的適用過程也正是在各個(gè)價(jià)值之間尋找一個(gè)最佳平衡點(diǎn)的過程。正如霍姆斯大法官有名的那句“法律的生命不在邏輯，而在經(jīng)歷”，邏輯和理論賦予了法律堅(jiān)強(qiáng)的骨架，而經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐則帶給了法律鮮活的生命力。事實(shí)上，刑法的一般原則告訴了我們罪責(zé)刑相適應(yīng)，而如何最好地堅(jiān)持和運(yùn)用這一原則，這不僅是對(duì)受賄罪量刑處罰所面臨的問題，也是整個(gè)刑事司法實(shí)踐所需要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。

［1］林亞剛.貪污賄賂罪疑難問題研究［M］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005.

［2］畢為，陳正云.受賄罪若干問題司法認(rèn)定研究［A］.高銘暄，趙秉志.刑法論叢(第4卷)［M］.北京:法律出版社，2000:368.

［3］［美］德沃金.法律帝國(guó)［M］.北京:中國(guó)大百科全書出版社，1996.