夏寧靜

重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院公訴科，重慶 400038

一、案件基本事實(shí)

王某和陳某二人是某大學(xué)同班同學(xué)，2014年9月1日，王某和陳某二人一同前往學(xué)校報(bào)到，在乘車途中，陳某從隨身攜帶的挎包中掏出錢夾購票，王某發(fā)現(xiàn)陳某有現(xiàn)金三、四千元。二人到學(xué)校后，因沒帶鑰匙，陳某便將挎包拉鏈拉好放在宿舍門口，提出自己去找鑰匙，并要求王某代為照看挎包。陳某離開后，王某隨即拉開乙陳某的挎包拉鏈，將錢夾中的錢悉數(shù)取出，并將錢夾棄于垃圾桶。十分鐘后，陳某取鑰匙回來，進(jìn)入宿舍后發(fā)現(xiàn)錢已不見，二人隨即沿原路返回車站尋找未果，陳某懷疑錢為王某所盜，王某潛逃，后投案自首。

二、本案定性的分歧意見

本案的事實(shí)清楚，但對于本案的定性則存在很大的爭議。一部分人認(rèn)為王某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪，王某將代為他人保管的財(cái)物占為己有，拒絕退還，屬于典型的侵占犯罪。一部分人認(rèn)為本案中王某構(gòu)成盜竊罪，王某代為保管他人財(cái)物，利用所有人離開之機(jī)，采取秘密手段竊取乙的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。同時(shí)，陳某離開時(shí)間非常短，實(shí)際上并沒有喪失對挎包的控制，故認(rèn)為王某主要是利用乙離開的機(jī)會，秘密竊取財(cái)物，所以應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

三、盜竊罪與侵占罪的區(qū)分

在刑法學(xué)上，一般認(rèn)為，侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物占為己有，數(shù)額較大且拒不退還或者拒不交出的行為。［1］而盜竊罪是指以非法占有為目的，采取秘密手段竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次竊取的行為。［2］侵占罪與盜竊罪均屬于侵犯財(cái)產(chǎn)類的犯罪，而侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪基本上可以分為占有型、挪用型和毀損型，侵占和到期同屬于侵占類型的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪。侵占罪的基本特征是“合法持有、非法侵吞”，即侵吞本人合法持有的他人財(cái)物，包括保管物、遺忘物、埋藏物。［3］盜竊罪的基本特征是使用秘密竊取的方式，將他人占有的財(cái)物據(jù)為己有，并不以合法占有為前提。而盜竊罪和侵占罪的犯罪對象都是他人財(cái)物，主觀上都具有非法占有他人財(cái)物的目的，但兩罪的區(qū)別也是顯而易見的:

(一)犯罪主體范圍不同

盜竊罪和侵占罪的犯罪主體均為一般主體，但是主體的特定性是有區(qū)別的。盜竊罪的犯罪主體為對犯罪對象具有合法支配權(quán)以外的任何一般主體。而侵占罪的主體一般僅限于對合法占有的財(cái)物負(fù)有返還義務(wù)的一般主體。從這個(gè)意義上說，侵占罪的主體是特殊主體，即他人財(cái)物的持有、占有者。［4］相對而言侵占罪的犯罪主體具有特定性。

(二)犯罪客觀行為不同

盜竊罪是以秘密竊取之犯罪手段取得對他人之物的持有，盜竊罪中行為人在實(shí)施盜竊時(shí)，財(cái)物并不在行為人控制之下，而侵占罪這事行為人侵占物主委托管理的財(cái)物，其實(shí)施侵占行為時(shí)，被侵占之物當(dāng)時(shí)已在行為人的實(shí)際控制之下。這是兩罪在客觀行為方面的顯著區(qū)別。盜竊行為的實(shí)質(zhì)是排除他人對財(cái)物的支配并建立新的財(cái)物支配關(guān)系，且竊取的方法與手段沒有任何限制，在秘密竊取過程中，即便行為人使用了諸如欺騙的方法，但只要該欺騙行為沒有使對方基于認(rèn)識錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)的，則仍然構(gòu)成盜竊罪。而侵占罪中的行為方式只能是合法占有之后，變合法占有為非法持有的行為。盜竊罪的行為方式多表現(xiàn)為積極主動(dòng)的作為，而侵占罪的行為方式一般表現(xiàn)為合法占有之后，該退還而不退還，多為不作為，即侵占罪必須具有拒不退還或拒不交出的行為，而盜竊罪不以拒不退還或拒不交出為犯罪構(gòu)成要件。

(三)犯罪對象范圍不同

遺忘物和埋藏物，同時(shí)侵占罪的犯罪對象在理論上既包括動(dòng)產(chǎn)，也包括不動(dòng)產(chǎn)。而盜竊罪的對象是特定或不特定的他人占有、控制或?qū)嶋H支配的財(cái)物，一般而言，盜竊的犯罪對象只包括動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)能否成為盜竊的對象在各國刑法理論界和實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)。

(四)犯罪故意產(chǎn)生時(shí)間不同

一般而言，盜竊罪的行為人在實(shí)施盜竊他人財(cái)物時(shí)，并沒有實(shí)際持有或控制他人財(cái)物行為人的不法占有目的，一般發(fā)生在秘密竊取財(cái)物之前。而侵占行為人的非法占有目的，發(fā)生在實(shí)際合法持有或控制他人的托管物以及拾得他人的遺忘物和發(fā)現(xiàn)他人的埋藏物之后。侵占罪的行為人在侵占他人財(cái)物之前，已經(jīng)實(shí)際合法持有或控制他人財(cái)物，在合法占有被侵占的財(cái)物之后，才產(chǎn)生了侵占該財(cái)物的犯罪故意，并在這種意識的支配之下實(shí)施了侵占行為，當(dāng)財(cái)物所有人向侵占行為人要求返還財(cái)物時(shí)，行為人拒絕返回被侵占財(cái)物。換句話說，盜竊罪的犯罪性表現(xiàn)在對財(cái)物的控制關(guān)系、持有關(guān)系的侵害上。而侵占罪的犯罪性表現(xiàn)在對信任關(guān)系的破壞上。因此，盜竊罪的犯罪意思和行為只能發(fā)生在持有他人財(cái)物之前，通過竊取而取得占有，而侵占罪是在合法占有之后，見財(cái)起意，侵吞自己占有的他人財(cái)物，由合法變?yōu)榉欠?。值得注意的是，如果侵占行為人在合法占有?cái)物之前就已經(jīng)產(chǎn)生了非法占有的犯罪故意，之后行為人占有財(cái)物后拒不返還，根據(jù)主客觀一致原則，實(shí)際上不應(yīng)以侵占罪定罪處罰。

四、對本案的評析

筆者認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。

本案中，拉上拉鏈的挎包實(shí)際上屬于刑法理論上的“封緘物”，對于封緘物的整體合法占有后拒絕返還，應(yīng)當(dāng)以侵占罪定罪處罰。但對于封緘物合法占有后，封緘物內(nèi)部的財(cái)物是否也成立侵占罪，各國(地區(qū))理論界和司法實(shí)踐中存在爭議和分歧。例如日本刑法學(xué)界就有肯定說和否定說之爭，而我國臺灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)中，認(rèn)為受托人對于封緘物的內(nèi)部財(cái)物并沒有占有，將封緘物內(nèi)部財(cái)物占有的行為應(yīng)定性為盜竊。我國刑法學(xué)界對此也是有不同的認(rèn)識，張明楷教授認(rèn)為對封緘物內(nèi)部財(cái)物的占有應(yīng)是盜竊罪，同時(shí)提到我國刑法第253條第2 款規(guī)定郵政工作人員私自開拆或隱匿、毀棄郵件、電報(bào)而竊取財(cái)物的，依照盜竊罪從重處罰。即立法上明確規(guī)定郵政工作人員對于封緘物內(nèi)部財(cái)物的占有屬于盜竊行為。所以從刑法理論看，知名學(xué)者的理論成果極具代表性;從立法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性來看，可以看出，對于封緘物之內(nèi)部財(cái)物的非法占有，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪，而非侵占罪。

另外，本案中，陳某發(fā)現(xiàn)財(cái)物不見之后，并沒有要求王某返還丟失的錢，也從一個(gè)方面說明陳某內(nèi)心上并沒有將挎包內(nèi)的財(cái)物交予王某代為保管的意思，如果陳某是將挎包以及挎包內(nèi)財(cái)物全部交予王某保管，那么陳某可以要求甲承擔(dān)賠償責(zé)任。陳某將挎包交給王某保管時(shí)，挎包的拉鏈?zhǔn)翘幱阪i閉狀態(tài)，更進(jìn)一步說明陳某并沒有將挎包之內(nèi)的財(cái)物交予王某代為保管的意思表示。拉上拉鏈的挎包實(shí)際上已經(jīng)提醒王某對于挎包的照看在于挎包的整體性，但對于加鎖挎包內(nèi)之財(cái)物，排除王某占有支配的可能。也就是說，本案中陳某沒有要求王某代為保管挎包內(nèi)之財(cái)物，王某也并沒有合法占有挎包內(nèi)之財(cái)物，故王某不能構(gòu)成侵占罪。

最后，從盜竊犯罪構(gòu)成要件上看，陳某將挎包交給甲保管后，王某利用陳某離開之機(jī)，秘密竊取陳某挎包中的財(cái)物，據(jù)為己有，屬于典型的秘密竊取他人財(cái)物的盜竊行為，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。本案中王某實(shí)際上只是利用了代為保管和陳某離開的機(jī)會，其行為的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是竊取他人財(cái)物的盜竊行為，并非將代為保管的他人財(cái)物據(jù)為己有，拒不退還，故本案以盜竊罪定性更加貼合犯罪行為的本質(zhì)。

［1］周道鸞，張軍主編.刑法罪名精釋［M］.北京:人民法院出版社，2007，11:524.

［2］周道鸞，張軍主編.刑法罪名精釋［M］.北京:人民法院出版社，2007，11:504.

［3］阮齊林.刑法［M］.北京:世界知識出版社，2008，3:457.

［4］阮齊林.刑法［M］.北京:世界知識出版社，2008，3:457.