肖瑞祥

重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶 400060

2012年修改后刑事訴訟法第七十九條第二款規(guī)定了三種“徑行逮捕”標準，即“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。”司法實踐中，“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕得到了最廣泛適用，但簡單便宜的適用，也存在不合理的擴大化適用風險，亟需規(guī)范與限制。

一、規(guī)范適用“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕的必要性

(一)現(xiàn)代逮捕的司法趨勢使然

逮捕是刑事訴訟中最為嚴厲的強制措施，逮捕制度產(chǎn)生之后，隨著法治社會的進步，現(xiàn)代逮捕制度的建立，人們對逮捕的作用、功能的認識越來越趨于理性，越來越符合現(xiàn)代法治的要求，符合人權(quán)保障思想的要求，對逮捕的濫用也越來越警惕。這一思想被概括為逮捕的謙抑原則或者逮捕的必要性原則。①現(xiàn)代逮捕的功能逐漸從“打擊刑事犯罪的手段”、“刑罰的預支”回歸“保障刑事訴訟活動的順利進行”本位。“少捕、慎捕”逐漸成為司法趨勢，但根據(jù)該法條文義解釋，曾經(jīng)故意犯罪的，則無需考量一般逮捕條件規(guī)定的五種社會危險性情形，直接逮捕，如此絕對的徑行逮捕，顯然與逮捕的謙抑原則、尊重和保障人權(quán)原則相違背。

(二)“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕標準自身缺陷使然

社會危險性包括罪行危險性和人身危險性，人身危險性又包括可能妨礙刑事訴訟的危險性和可能再次犯罪的危險性。立法規(guī)定“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕條款的邏輯可以歸納為:因犯罪嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪，因此犯罪嫌疑人有可能再次犯罪的人身危險性，有逮捕必要。②此種再犯可能性的判定，是以被告過去所犯之罪為基準來推定未來之犯罪，屬于有罪推定。③完全違背無罪推定的刑法基本原則，理應規(guī)范和限制適用。另外，籠統(tǒng)地認為再犯都具有較強烈的反社會心理和人身危險性并不完全符合實際，曾經(jīng)故意犯罪的情形極為復雜，與逮捕強制措施保障被告人即時到案、保障訴訟程序順利進行、保障刑罰執(zhí)行等規(guī)范目的之間的關(guān)聯(lián)性微弱。④

(三)司法實踐中的不合理現(xiàn)象使然

司法實踐中存在曾經(jīng)故意犯罪前科與后次犯罪時間間隔長達30年，而被徑行逮捕的情形，30年前的刑法定性為犯罪的行為，有可能現(xiàn)行刑法已經(jīng)不認為是犯罪，而時隔30年的再次犯罪，再犯可能性、社會危險性的推定與曾經(jīng)故意犯罪前科間的關(guān)聯(lián)性也極為微小，因此而被徑行逮捕，有違逮捕的必要性原則。另外，法條也沒有規(guī)定后次犯罪主觀罪過上必須是故意還是包括過失，司法實踐中存在犯罪嫌疑人有曾經(jīng)故意犯罪前科，但后次犯罪為過失犯罪，而被徑行逮捕的情形。曾經(jīng)故意犯罪的人經(jīng)過教育、改造，可能已經(jīng)改過自新，而后次因過失再次犯罪時，可能與前次犯罪毫無關(guān)聯(lián)，卻也被適用徑行逮捕，顯然不能很好的體現(xiàn)逮捕措施的意義和作用，與寬嚴相濟的刑事司法政策也不符。

二、規(guī)范適用“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕的合理性建議

幾年的司法實踐證明，只要“曾經(jīng)故意犯罪”就應當逮捕，在司法實務運用中可能存在被擴大適用的風險。⑤如何化解風險，正確規(guī)范理解和限制適用“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕，是實踐中必須解決的問題。目前司法實務工作中，一般以可能無法判處有期徒刑以上刑罰，不符合逮捕的刑罰條件為由，排斥“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕的適用。筆者認為，應當正面直接分析“曾經(jīng)故意犯罪”標準，以期更直接、具體的指導司法實踐。

(一)限定兩次犯罪時間間隔不超過十年

在舊刑訴法時期的審查逮捕工作中，對有刑事犯罪前科的犯罪嫌疑人是否批準逮捕，累犯是一個關(guān)鍵的考量因素，因為累犯依法不能適用緩刑，符合逮捕的刑罰條件，如果案件有證據(jù)證明有犯罪事實，則對嫌疑人采取逮捕措施，類似于新刑訴法的“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕。但“曾經(jīng)故意犯罪”與累犯相比，其在主觀故意、時間限制、刑罰規(guī)定、例外情況等方面都有很大區(qū)別，不能簡單等同，當然也不能機械照搬一般累犯兩次犯罪時間間隔五年的規(guī)定，否則新刑訴法規(guī)定“曾經(jīng)故意犯罪”則毫無區(qū)分意義。

“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕兩次犯罪時間間隔的設定，應當一方面體現(xiàn)出逮捕措施保障刑事訴訟順利進行的作用和意義，另一方面則應當考慮對犯罪嫌疑人改過自新重新融入社會提供有利環(huán)境。參照刑法關(guān)于追訴時效的規(guī)定“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴:……(二)法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年;(三)法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經(jīng)過十五年;……”法定最高刑為十年以上有期徒刑的，與“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”徑行逮捕標準相符，自然對“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕標準參照意義不大，因此，參照追訴時效第(二)項標準，建議將“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕兩次犯罪時間間隔限定為不超過十年，從時間上加強曾經(jīng)故意犯罪與后次犯罪再犯可能性這種社會危險性間的關(guān)聯(lián)性。

(二)后次犯罪排除過失主觀罪過

前已述及，后次犯罪如果是過失犯罪，則與前次曾經(jīng)故意犯罪可能完全毫無關(guān)聯(lián)，如果一概徑行逮捕，顯然有悖逮捕的謙抑原則。此時適用逮捕強制措施具有懲罰的意味，而“適用強制措施產(chǎn)生的限制或者剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的結(jié)果不具有刑罰處罰的性質(zhì)?！雹揎@然，“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕后次犯罪應當排除過失犯罪。

(三)仍須考量一般逮捕條件規(guī)定的社會危險性事由

在滿足“曾經(jīng)故意犯罪”標準后，仍須考量新刑訴法第七十九條第一款一般逮捕條件規(guī)定的社會危險性事由，即是否可能實施新的犯罪;有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險;可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供;可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復;企圖自殺或者逃跑。同時要求可能必須要有一定的事實和證據(jù)證明或一定的跡象表明。當然為了體現(xiàn)“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕區(qū)別于一般逮捕條件的特殊性，在適用“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕時，考量社會危險性可能的證據(jù)或跡象，證明標準寬松于一般逮捕條件。

三、特殊情形下“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕的限制適用

最高人民法院、最高人民檢察院在2013年3月出臺了《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第二條第一項規(guī)定:“曾因盜竊受過刑事處罰的，‘數(shù)額較大’的標準可以按照一般構(gòu)罪標準的50%確定。”同樣“構(gòu)罪數(shù)額減半”條款也存在于搶奪罪、敲詐勒索罪司法解釋中。⑦司法實務中，犯罪嫌疑人如果剛好有一次盜竊犯罪前科，再次犯罪沒有達到一般“數(shù)額較大”構(gòu)罪標準，適用“構(gòu)罪數(shù)額減半”標準認定構(gòu)成盜竊罪，例如重慶市現(xiàn)行掌握2000元人民幣“數(shù)額較大”構(gòu)罪標準，犯罪嫌疑人僅有一次盜竊罪犯罪前科，被法院判處實刑，后次涉嫌盜竊犯罪，但財物價值僅1200元人民幣，適用司法解釋第二條第一項規(guī)定認定構(gòu)罪。此種情形下是否可以再次以同樣的盜竊犯罪前科適用“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕規(guī)定?筆者認為，這種特殊情形下的“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕應當限制適用。

在此，筆者引入禁止重復評價原則論證。禁止重復評價原則一般是指禁止對同一犯罪事實在定罪量刑時進行反復考量。⑧在刑法評價時，之所以應當貫徹禁止重復評價原則，是由法的正義性決定的。法的正義性表現(xiàn)在刑法領(lǐng)域，就是要在懲罰犯罪、防衛(wèi)社會的同時，切實有效地保障被告人的權(quán)利，防止不恰當?shù)丶又乇桓嫒说呢熑?，以期實現(xiàn)罪行的均衡性。⑨禁止重復評價原則的適用價值與規(guī)范適用“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕的價值是一致的，都在于追求保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，實現(xiàn)罪行均衡。因此，在犯罪嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪適用“構(gòu)罪數(shù)額減半”條款認定構(gòu)罪情況下，再次以同一曾經(jīng)故意犯罪前科徑行逮捕犯罪嫌疑人，違背了禁止重復評價原則的價值追求，理應得到規(guī)范和限制適用。

法律行為的評價不僅應當評價行為的客觀方面，還應當評價行為的主觀方面，根據(jù)我國刑法的主客觀相統(tǒng)一原則，對于任何一個方面的重復評價都是違反禁止重復評價原則的?！霸虮I竊受過刑事處罰”這種“曾經(jīng)故意犯罪”情節(jié)要素反映出犯罪嫌疑人反規(guī)范的人格態(tài)度，而如果在定罪中已經(jīng)評價過犯罪嫌疑人反規(guī)范的人格態(tài)度，在徑行逮捕中再次評價犯罪嫌疑人反規(guī)范的人格態(tài)度，則當然屬于重復評價，屬于過量的評價了主觀方面，違反了禁止重復評價原則，理應予以限制適用。具體而言，如果“曾因盜竊受過刑事處罰”犯罪前科已經(jīng)用于“構(gòu)罪數(shù)額減半”定罪因素，則不能再以同樣的該次盜竊犯罪前科符合“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕規(guī)定為由，對犯罪嫌疑人徑行逮捕。同樣處理適用于辦理搶奪罪、敲詐勒索罪案件中。

四、結(jié)語

“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕條款因有悖于現(xiàn)代逮捕制度“保障刑事訴訟活動順利進行”的目的、有悖于逮捕的必要性原則，且自身存在邏輯推導缺陷、司法實踐中也出現(xiàn)諸多不合理現(xiàn)象，應當予以規(guī)范和限制適用。建議限定兩次犯罪時間間隔不超過十年、再次犯罪排除過失犯罪，并仍須考量一般逮捕條件規(guī)定的其他社會危險性，以此規(guī)范適用“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕規(guī)定。當然，司法實踐中已經(jīng)存在的以不符合逮捕的“刑罰條件”排斥“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕適用的良好經(jīng)驗也應當作為有益補充繼續(xù)發(fā)揮規(guī)范作用。同時，在辦理盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪案件時，如果同一犯罪前科已經(jīng)作為“構(gòu)罪數(shù)額減半”定罪因素予以評價，則應當限制適用“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕規(guī)定。

［ 注 釋 ］

①孫謙.逮捕論［M］.北京:法律出版社，2001.

②童建明主編.新刑事訴訟法理解與適用［M］.北京:中國檢察出版社，2012.

③［德］托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序［M］.岳禮玲，溫小潔譯.北京:中國政法大學出版社，2004.

④劉宏武，孟慶.“徑行逮捕”之規(guī)范目的與適用［J］.人民檢察，2013(5).

⑤劉學敏.逮捕的法定事由研究［J］.中國刑事法雜志，2012(12).

⑥陳光中.刑事訴訟法［M］.北京:北京大學出版社.北京:高等教育出版社，2005.

⑦詳見最高人民法院、最高人民檢察院＜關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋＞(2013年10月);最高人民法院、最高人民檢察院＜關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋＞(2013年4月).

⑧王明輝，唐煜楓.論刑法中重復評價的本質(zhì)及其禁止［J］.當代法學，2007(3).

⑨陳興良.禁止重復評價研究［J］.法學論壇，1993(4).