高 翔

華東政法大學，上海200042

一、維持轉售價格概述

(一)維持轉售價格的定義和類型

維持轉售價格，是反壟斷法最為關注的一種縱向限制，也是“理論和實踐中爭議最多的一種常見分銷策略”①，主要出現(xiàn)在上下游關系中。莫塔認為維持轉售價格可以分為固定轉售價格、限定最低轉售價格、建議轉售價格和限定最高轉售價格四種類型?！翱紤]到越來越多的司法轄區(qū)對建議轉售價格和限定最高轉售價格適用本身合法原則或有此傾向，轉售價格維持特指固定轉售價和限定最低轉售價兩種行為類型。”②因此，本文僅討論固定轉售價格和限定最低轉售價格兩種情況。

(二)維持轉售價格的效果

“目前在經(jīng)濟學界和反壟斷法學界達成的基本共識是，縱向協(xié)議所包含的各類縱向限制對競爭既可能產(chǎn)生積極效果也可能產(chǎn)生消極效果?！雹?/p>

1.積極效果

維持轉售價格最明顯的積極效果是可以鼓勵經(jīng)銷商為消費者提供更多的售前服務，比如提高購物環(huán)境，提供專業(yè)的銷售人員培訓等等。經(jīng)銷商敢于投入成本提供各種售前服務，是基于固定轉售價格與進貨價格之間差額所對應的預期利潤的一種市場行為。銷售每件商品所獲得的利潤在維持轉售定價的情況下是可以被精確預測和計算的，此時，經(jīng)銷商在售前服務上的投入如果可以增加消費者購買商品的數(shù)量，則銷售商的總體利潤將可能得到增加。

其次，維持轉售定價還可以解決“搭便車”問題?！胺咒N商之間存在橫向外部性。零售商所提供的零售服務和零售質量就是橫向外部性的例子。如果某零售商不完全獨享其零售服務所帶來的全部益處，這時就存在有利于經(jīng)銷統(tǒng)一品牌的其它零售商的溢出效應。則該零售商所提供的零售服務就成了經(jīng)銷統(tǒng)一品牌的其他零售商免費享用的公共品。而這種零售服務供給不足將會減少制造商的利潤。某些縱向限制有可能幫助制造商解決這種外部性問題。”④提供售前服務的經(jīng)銷商投入成本但未獲得利潤，未提供售前服務的經(jīng)銷商獲得利潤。維持轉售定價可以避免上述情況的發(fā)生，在維持轉售定價的模式下，經(jīng)銷商都必須按照統(tǒng)一的價格進行銷售，消費者也不會因為價格折扣的吸引而轉到其他經(jīng)銷商處購買產(chǎn)品，同時，經(jīng)銷商為了賣出更多的產(chǎn)品，必然需要在售前服務商進行投入以吸引消費者。

最后，維持轉售定價還可以幫助維持品牌形象。如在奢侈品行業(yè)，當生產(chǎn)商在塑造品牌的質量及形象上面花費大量成本的時候，經(jīng)銷商降低銷售價格有時反而會使得產(chǎn)品銷量降低，在此情況下，產(chǎn)品需求因產(chǎn)品價格降低而減少。此時，價格在一定程度上體現(xiàn)購買者的購買力、身份及品味，降低銷售價格會使得已經(jīng)購買商品的消費者的身份及品味產(chǎn)生一定程度的貶值，從而使得產(chǎn)品需求出現(xiàn)下降。

2.消極效果

關于轉售價格維持對競爭的限制，《歐委會縱向限制指南》曾有過系統(tǒng)的論述，其消極效果主要表現(xiàn)在以下幾個方面。第一，轉售價格維持能夠提高市場價格透明度，使供應商背離共謀均衡的削價行為更易被察覺，因此能夠促進供應商之間的共謀。第二，通過消滅品牌內(nèi)價格競爭，轉售價格維持能夠促進分銷環(huán)節(jié)上購買商之間的共謀。強有力或組織良好的分銷商可能有能力強迫或說服一個或多個供應商在競爭水平之上固定轉售價，并因此幫助分銷商達成或穩(wěn)定共謀均衡。第三，轉售價格維持通?？梢韵魅踔圃焐讨g和/或零售商之間的競爭，特別是當制造商均使用同樣的分銷商分銷其產(chǎn)品，并且這些制造商全部或大部分均采用了轉售價格維持時。第四，轉售價格維持的直接效果是阻止全部或部分分銷商對特定品牌的產(chǎn)品實施降價。第五，轉售價格維持能夠降低制造商的利潤率壓力，特別是當制造商與降低后序分銷商的供應價有利害關系時。第六，具有市場力量的制造商可以通過實施轉售價格維持排斥小競爭者。最后，轉售價格維持可能減少分銷環(huán)節(jié)的動態(tài)和創(chuàng)新。通過阻礙不同分銷商之間的價格競爭，轉售價格維持有可能阻止更有效率的零售商進入市場或阻止其通過低價獲得足夠的規(guī)模。

維持轉售價格的積極效果與消極效果同時存在，不同的國家地區(qū)對于積極效果和消極效果都有不同的理解，對應地采取了不同規(guī)制方式。

二、各國立法對維持轉售定價的路徑選擇及司法實踐

國際上對維持轉售定價的規(guī)制可以分為兩類:“以美國為代表的合理原則規(guī)制模式和以歐盟為代表的可抗辯的違法推定規(guī)制模式?！雹莺侠碓瓌t模式注重維持轉售定價的積極效果，而歐盟的可抗辯的違法推定規(guī)制模式注重維持轉售定價的消極效果或反競爭效果。

(一)美國

在2007年6月28日的Leegin案⑥的判決中，美國聯(lián)邦最高法院的9名大法官以5:4通過決定，推翻了1911年Dr.Miles案⑦以來適用了近百年的原則，認為轉售價格維持因為可以通過限制品牌內(nèi)競爭而達到促進品牌間競爭的效果，對縱向維持轉售價格協(xié)議應適用合理原則進行審理。該判決的多數(shù)意見認為，僅當限制行為有明顯反競爭效果時，才可以將該類限制行為歸為本身違法范疇內(nèi)，而且本身違法原則只有在法院有充分把握認為限制行為具有了相當?shù)膱?zhí)法經(jīng)驗之后，才可以使用本身違法原則，也只有當法院有充分把握認為該類限制行為必然會違反合理原則，或在合理分析該類限制行為是，在所有或幾乎所有的情況下都趨向于違法時，適用本身違法原則才是合理的。將某類限制行為歸類為本身違法，可能有利于行政執(zhí)法，但這并不是適用本身違法原則處理案件的正當?shù)睦碛?。對于維持轉售價格的積極效果，法院基本援引了Sylvania案中的理由，認為維持最低轉售價格可以通過減少品牌內(nèi)競爭來促進品牌間的競爭。沒有縱向的價格限制，經(jīng)銷商所能提供的服務會因為搭便車而不斷減少。判決認為，維持轉售價格可以解決經(jīng)銷商搭便車的問題，在維持轉售價格的條件下，經(jīng)銷商彼此之間無法在產(chǎn)品價格上進行競爭。經(jīng)銷商如果想要銷售更多的產(chǎn)品來增加利潤，就只能通過提高服務質量或者其它促銷行為來進行;而在不維持轉售價格的情況下，經(jīng)銷商可以通過降價來提高產(chǎn)品銷售量，使得其總體利潤保持在一定范圍內(nèi)。由于擔心被其它經(jīng)銷商搭便車，經(jīng)銷商不愿意投入精力去提高服務或推進促銷，最終可能影響產(chǎn)品的競爭力。多數(shù)法官也承認限制最低轉售價格的縱向協(xié)議會產(chǎn)生反競爭效果它可能便利制造商之間的卡特爾，也可能便利經(jīng)銷商之間的卡特爾，并可能被有支配地位的制造商或零售商所利用而削弱競爭。不過，法官多數(shù)意見認為，即使是存在上述反競爭效果，如制造商利用縱向價格限制促進卡特爾，這種行為也可以利用合理原則被認定為違法。

(二)歐盟

《歐盟運行條約》第101條第(1)款的規(guī)定，“以下行為應當被禁止:以阻止、限制或扭曲內(nèi)部市場內(nèi)的競爭為目的或有此效果的企業(yè)協(xié)議、企業(yè)協(xié)會的決定及協(xié)同行為，尤其是下列行為:直接或間接地限定購買、銷售的價格，或其他貿(mào)易條件”。同時，轉售價格維持是歐盟2010年頒布的《關于對各類縱向協(xié)議和協(xié)同行為適用歐盟運行條約第101條(3)款的歐盟委員會第330/2010號條例》所明確禁止的核心限制之一，如第4條(a)款，豁免不適用于直接或間接、單獨或與各方控制下的其他因素相結合而具有下列目的的縱向協(xié)議:(a)限制購買商決定銷售價的能力，但供應商可以規(guī)定最高銷售價或建議銷售價，只要最高銷售價或者建議銷售價不因來自任何當事方的壓力或激勵而成為固定或最低銷售價格。歐盟委員會于同年頒布的《歐委會縱向限制指南》⑧中對否定縱向核心限制的情況規(guī)定了更細化的分析，指出如果一項協(xié)議含有轉售價格維持，該協(xié)議將被推定為以限制競爭為目的，并因此違反了《歐盟運行條約》第101條第(1)款的規(guī)定，該協(xié)議被推定將難以滿足第101條第(3)款規(guī)定的條件，因此不得適用集體豁免。第101條第(3)款在個案中主張效率抗辯。協(xié)議方須要證明協(xié)議中包含的轉售價格維持所產(chǎn)生的效率，并且證明協(xié)議滿足了第101條第(3)款的全部條件。然后，在認定協(xié)議是否滿足第101條第(3)款的條件之前歐委會將需要對該協(xié)議對競爭和消費者產(chǎn)生的消極效果作出有效評估。協(xié)議方如果主張轉售價格維持是避免“搭便車”行為而必須采取的措施，作為證明協(xié)議滿足第101條第(3)款所規(guī)定的條件的一部分要求，協(xié)議方將需要有力地證明轉售價格維持既能夠提供手段，也能夠提供動機以克服零售商之間可能的“搭便車”行為，并且售前服務在總體上有利于消費者。⑨

三、我國行政執(zhí)法與司法實踐中對于維持轉售定價的認定

(一)行政執(zhí)法對于維持轉售定價的認定

從已公布的縱向壟斷協(xié)議案件看，執(zhí)法機關對于壟斷協(xié)議的認定是否要考慮“排除、限制競爭”的態(tài)度并不明朗。如國家發(fā)改委處罰邏輯通常是:首先明確該行為是否構成壟斷協(xié)議行為，然后指出該行為排除、限制了競爭，損害了消費者利益?！氨M管四川省發(fā)改委在五糧液縱向壟斷協(xié)議案的公告中就五糧液的價格壟斷行為對市場公平競爭、經(jīng)濟運行效率和消費者利益具有多方面不利影響進行了分析，但這是在認定構成法律禁止的壟斷協(xié)議的基礎上進行的。如果是認為排除、限制競爭是認定壟斷協(xié)議的必要條件，則應該首先分析排除、限制競爭情形，然后才能決定是否構成壟斷協(xié)議。”⑩

(二)司法機關對于維持轉售定價的認定

在2013年的銳邦訴強生案法二審?中，法院認為在對限制最低轉售價格行為性質的分析判斷中，排除“排除、限制競爭的協(xié)議”的界定發(fā)揮著重要作用。我國《反壟斷法》第13條和第14條分別規(guī)定了橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的情況，第15條規(guī)定了壟斷協(xié)議的能夠得到豁免情況。理論上，適用上述3法條的邏輯順序應是，首先需要判斷經(jīng)營者的行為是否符合《反壟斷法》第13條第1款或者第14條之規(guī)定;如果符合，則再考慮是否適用第15條可以豁免的情況;如果滿足了第15條的規(guī)定，則可以不受《反壟斷法》的規(guī)制;反之，則應當受到《反壟斷法》的規(guī)制。

但是《反壟斷法》第13條的第2款的內(nèi)容使得上述邏輯關系難以成立。《反壟斷法》第13條第2款規(guī)定，“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為?！币虼?，“如果符合了第13條和第14條的協(xié)議都屬于第13條第2款規(guī)定的“排除、限制競爭的協(xié)議”，則沒有必要單獨設置第13條的第2款;而如果符合第13條的第1款和第14條的協(xié)議并不一定屬于“排除、限制競爭的協(xié)議”，則說明第13條的第2款中的“排除、限制競爭的協(xié)議”內(nèi)涵不同于第13條的第1款和第14條的內(nèi)涵?！?所以，對于該法第13條第1款和第14條所規(guī)定的壟斷協(xié)議的認定，需要結合該法第13條第2款所規(guī)定的內(nèi)容，進一步考察此等協(xié)議是否具有排除、限制競爭的效果。

四、結論

盡管司法機關分析縱向壟斷協(xié)議已經(jīng)有了明確的模式，但是反壟斷行政執(zhí)法機關與司法機關的的分析模式卻并不一致。執(zhí)法機構認為“對反壟斷執(zhí)法機構而言，只能依法辦案，而不能“造法”辦案。因此，對縱向價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法應該秉持“禁止+豁免”的原則?！?但“禁止+豁免”的原則并沒有實證分析的結果。盡管認為可能會使得商品價格有所提高，但并無法證明損害了市場效率，因為提高價格的同時還可能提高了質量，且提高了消費量，說明消費者愿意用此價格購買此種品質產(chǎn)品和服務，另外如果價格上漲，但消費量上升，此時也無法證明損害競爭。目前沒有合適的機制去協(xié)調司法與執(zhí)法之間的不一致，唯一可以期待的就是通過針對反壟斷執(zhí)法機構的行政訴訟案件來解決上述爭議問題。

[注釋]

①蘇華.分銷行為的反壟斷規(guī)制[M].北京:法律出版社，2012:105.

②同注釋1，第107頁.

③同注釋1，第12頁.

④馬西莫·莫塔(Massimo Motta).競爭政策——理論與實踐[M].沈國華譯.上海:上海財經(jīng)大學出版社，2006:268.

⑤寧度.“縱向價格限制規(guī)制模式探析”[J].中國物價，2013(7).

⑥Leegin Creative Leather Products，Inc.v.PSKS，Inc.，dba Kay’s Kloset… Kay’s Shoes 551 U.S.877(2007).

⑦Dr.Miles Medical Co.v.John D.Park ＆ Sons Co.，220 U.S.373(1911).

⑧European Commission Guidelines on Vertical Restraints[2010] OJ C 130.

⑨＜歐委會縱向限制指南＞第223段和225段，中文版參見蘇華.分銷行為的反壟斷規(guī)制[M].北京:法律出版社，2012:314-316.

⑩王健.壟斷協(xié)議認定與排除、限制競爭的關系研究[J].法學，2014(3).

?(2012)滬高民三(知)終字第63號民事判決書.

?李劍.論壟斷協(xié)議違法性的分析模式—由我國首例限制轉售價格案件引發(fā)的思考[J].社會科學，2014(4).

?許昆林.寬大政策適用于縱向壟斷協(xié)議[EB/OL].http://www.ceh.com.cn/xwpd/2013/10/255896.shtml，2014-9-27.