●宋海東

新行政訴訟法語境下行政協(xié)議若干問題探析
——以類型化訴訟為視角

●宋海東

對行政協(xié)議的審查可以參照私法上權(quán)利能力理論，對行政機(jī)關(guān)在簽訂行政協(xié)議時未經(jīng)批準(zhǔn)或授權(quán)的行為，參照合同法關(guān)于無代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同的規(guī)定對行政協(xié)議效力進(jìn)行判斷。針對行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟，應(yīng)當(dāng)是確認(rèn)之訴，確認(rèn)解除、變更協(xié)議的行為無效，或是給付之訴，請求繼續(xù)履行。

行政協(xié)議 確認(rèn)之訴 給付之訴 形成之訴

傳統(tǒng)行政訴訟重心在合法性審查，而對于新行政訴訟法引入的行政協(xié)議，合法性審查僅是確認(rèn)協(xié)議是否成立的一個方面，除此之外，還涉及協(xié)議效力、履行、責(zé)任等問題，這些新的問題值得進(jìn)行探究。行政協(xié)議作為一種新的、特殊的行政行為，本質(zhì)上是雙方行政行為，但因相關(guān)內(nèi)容是以協(xié)議的方式確定下來的，民法中關(guān)于合同成立和生效的理論可以選擇適用。鑒于行政協(xié)議無論是新行政訴訟法實施之前適用民事訴訟法審理，還是新行政訴訟法實施之后適用行政訴訟法審理，相關(guān)的訴均是由原告的請求而發(fā)生，本文將對行政協(xié)議的概念、性質(zhì)和特征等辨析后，參考民事訴訟理論上的確認(rèn)之訴、給付之訴、形成之訴的類型劃分對行政協(xié)議進(jìn)行探析。

一、行政協(xié)議的概念、特征和類型

(一)行政協(xié)議的概念

行政協(xié)議概念的提出，是相對于民事合同的概念而言的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)將其定義為行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。確立行政協(xié)議的概念，一方面是行政法學(xué)理論發(fā)展的需要，提出行政協(xié)議的概念，與民事合同一起并列為協(xié)議的下位概念，可以避免混淆，從而進(jìn)一步豐富和完善獨立的行政法理論體系；另一方面也明確了此類糾紛的解決途徑，避免法院內(nèi)部對該類糾紛處理職責(zé)不明，影響當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)；同時也保障了行政機(jī)關(guān)的優(yōu)益權(quán)，以滿足解釋現(xiàn)實規(guī)則的需要，如在行政決策變化的情況下，行政機(jī)關(guān)不再繼續(xù)履行行政協(xié)議的，僅需向相對人進(jìn)行補(bǔ)償，而不是按照民事違約責(zé)任來賠償直接損失和間接損失。

(二)行政協(xié)議的性質(zhì)和特征

行政協(xié)議不同于傳統(tǒng)的單方行政行為，是雙方、協(xié)商性的行政行為，也體現(xiàn)了相對人的意志，可以視為是現(xiàn)代行政手段的進(jìn)步，已成為世界各國普遍采取的一種行政管理方式，來實施其政策①“合同還可以被作為行政手段來貫徹某種政策”，see Colin Turpin,British Government and the Constitution 337,轉(zhuǎn)引自威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全書出版1997年版，第488頁。和達(dá)成服務(wù)公眾的目的②“地方當(dāng)局還以不可告人的政策目的而利用其法定合同權(quán)力。特別是在規(guī)劃領(lǐng)域，它們擁有廣泛的達(dá)成協(xié)議的權(quán)力，以便“限制或調(diào)節(jié)”土地的開發(fā)或使用”，Town and Country Planning Act 1971,s.52.see e.g. Avon CC v. Millard (1985)83 LGR 597;[1977] CLP 63 (J.Jowell);見第12章，轉(zhuǎn)引自威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全書出版1997年版，第489頁。。這種方式彌補(bǔ)了傳統(tǒng)行政管理手段不足，用協(xié)議的方式明確相對人權(quán)利和義務(wù)，更為相對人所接受。

行政協(xié)議雖然與民事合同一樣，也是雙方意思表示一致的結(jié)果，但相比而言，具有以下特征：一是締約的一方為行政機(jī)關(guān)；二是行政協(xié)議的目的是為了實現(xiàn)公共利益；三是行政機(jī)關(guān)享有協(xié)議履行的指揮權(quán)、單方變更協(xié)議標(biāo)的權(quán)、單方解除權(quán)、制裁權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)。③王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第195—196頁。因為行政協(xié)議的一方締約主體是行政機(jī)關(guān)，因此，行政協(xié)議不能采用類似于自然人之間的口頭合同，一般應(yīng)當(dāng)采用要式合同，即書面的方式。

(三)納入受案范圍的行政協(xié)議類型

《解釋》第11條規(guī)定，目前人民受理的行政協(xié)議包括政府特許經(jīng)營協(xié)議，土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議和其他行政協(xié)議，即在傳統(tǒng)的土地、房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的基礎(chǔ)上對可以受理的行政協(xié)議范圍進(jìn)行擴(kuò)大，但對其他行政協(xié)議并未進(jìn)行列舉，表述較為模糊。而我國目前通說認(rèn)為，納入受案范圍的行政協(xié)議類型包括：國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議、土地房屋征收征用補(bǔ)償協(xié)議、政府特許經(jīng)營協(xié)議、農(nóng)村土地承包經(jīng)營協(xié)議、國有資產(chǎn)承包經(jīng)營、出售、租賃協(xié)議、委托培養(yǎng)等教育行政協(xié)議、特定范圍內(nèi)的政府采購協(xié)議、其他行政協(xié)議(如公共工程承包合同)。因此，對于其他行政協(xié)議的兜底性適用可結(jié)合通說，界定為通說中除去政府特許經(jīng)營協(xié)議，土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議外的其他行政協(xié)議，并在司法實踐中進(jìn)行檢驗和逐步修正。

二、行政協(xié)議的確認(rèn)之訴、給付之訴和形成之訴

(一)行政協(xié)議的確認(rèn)之訴

關(guān)于當(dāng)事人是否可以提起行政協(xié)議的確認(rèn)之訴，一種觀點認(rèn)為行政協(xié)議效力性不應(yīng)是行政訴訟的可訴對象，公民、法人或者其他組織無權(quán)對行政協(xié)議本身的有效性提起行政訴訟，法院對于行政協(xié)議效力審查只是作為解決訴訟的基礎(chǔ)性審查，不是作為一個獨立的訴對待，在判決書中只應(yīng)于裁判理由中加以說明而不能寫入判決主文。④余文唐：《行政協(xié)議效力性不應(yīng)是行政訴訟的可訴對象》，載《人民法院報》2015年3月18日第006版。本文認(rèn)為，對于行政協(xié)議，相對人有權(quán)選擇訴訟類型，或主張協(xié)議有效，政府繼續(xù)履行給付義務(wù)；或主張協(xié)議無效，解除行政協(xié)議；或要求確認(rèn)協(xié)議無效或者有效。這均是相對人訴權(quán)的體現(xiàn)，可以自由選擇來啟動訴訟程序維護(hù)自己的權(quán)利，法院的審查應(yīng)當(dāng)依據(jù)原告的訴請?！督忉尅返?5條也明確了相對人可以對行政協(xié)議的效力單獨提起訴訟。

《行政訴訟法》第75條規(guī)定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效?！痹摋l賦予了相對人對行政行為實施主體不具有行政主體資格或沒有依據(jù)等重大且明顯違法的情況下，申請確認(rèn)行政行為無效的權(quán)利。鑒于行政協(xié)議也是一種行政行為，因此，邏輯上該條對行政協(xié)議的相對人應(yīng)當(dāng)適用。但適用的前提是相對人主動申請確認(rèn)行政協(xié)議無效。對于相對人訴政府履行給付義務(wù)的，法院是否應(yīng)當(dāng)對政府締約主體不具有法律法規(guī)規(guī)定的締約能力、要求的資質(zhì)，或者依法應(yīng)當(dāng)經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)未履行該程序的情況，一律認(rèn)定協(xié)議無效呢？國外立法例如法國行政法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在權(quán)限范圍外所簽定的合同無效，對善意的對方當(dāng)事人負(fù)損害賠償責(zé)任。對此，本文認(rèn)為值得商榷。

對比《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定的合同無效的情形可以看出，合同法沒有規(guī)定不具有行為主體資格就確認(rèn)無效，分析原因，合同法強(qiáng)調(diào)私法自治，以促使雙方合意履行為最高宗旨，目的是促成交易的達(dá)成，雖然締約方在民事行為能力方面存在瑕疵，但是經(jīng)過追認(rèn)，合同可以繼續(xù)履行而不必然無效。而行政訴訟法立法理念在于保障私權(quán)，抑制公權(quán)，公權(quán)行為應(yīng)當(dāng)遵循職權(quán)法定原則。設(shè)立越權(quán)無效原則的目的是防止公權(quán)濫用，超越職權(quán)侵害相對人利益，對行政機(jī)關(guān)作出的單方行政行為采用越權(quán)無效原則是符合限制公權(quán)目的的，而行政協(xié)議兼具公、私法性質(zhì)，其實施并不必然是公權(quán)對私權(quán)的剝奪和限制，存在相對人獲得利益的情形，對載明相對人意思表示的行政協(xié)議這種雙方行政行為采用行政機(jī)關(guān)越權(quán)無效，則可能傷害到相對人的利益。因此，對原告未主動申請確認(rèn)行政協(xié)議無效的，除去行政締約方不具有行政主體資格的情況，人民法院不宜對政府締約方超越締約權(quán)限或是程序違法的情形一概認(rèn)定為無效。即單方行政行為適用的越權(quán)無效、程序違法無效原則對于行政協(xié)議這種特殊的雙方行政行為應(yīng)有所保留，⑤有學(xué)者認(rèn)為“行政行為實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認(rèn)行政行為無效的，人民法院依法判決確認(rèn)無效”，其中的行政行為主要是指行政主體單方面作出的直接產(chǎn)生法律效果的行政決定行為，很難適用于雙方的行政合同行為。參見閆爾寶：《論作為行政訴訟法基礎(chǔ)概念的行政行為》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期。行政機(jī)關(guān)越權(quán)簽訂的行政協(xié)議應(yīng)視為效力待定，結(jié)合實際情況對效力認(rèn)定后，對相對人的訴請作出判斷，如締約機(jī)關(guān)無權(quán)限或越權(quán)簽定協(xié)議，但是上級行政機(jī)關(guān)有權(quán)締約，在上級機(jī)關(guān)授權(quán)或者許可的情況下，可以認(rèn)定協(xié)議有效。這雖然與行政行為的越權(quán)無效等原則相沖突，但卻符合行政訴訟保護(hù)相對人利益這個價值追求。

為避免出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在簽訂行政協(xié)議時未經(jīng)批準(zhǔn)或授權(quán)，和相對人達(dá)成了意思表示的一致，而協(xié)議履行接近完成或者已經(jīng)完成，法院依據(jù)越權(quán)無效原則認(rèn)定行政機(jī)關(guān)行為違法或協(xié)議無效的窘境，建議引入行政權(quán)力能力和行政行為能力的概念，即行政權(quán)利能力可否定義為在法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，為行政行為的資格。如果可以，則能夠參照私法上權(quán)利能力理論，對行政機(jī)關(guān)在簽訂行政協(xié)議時未經(jīng)批準(zhǔn)或授權(quán)的行為，參照合同法關(guān)于無代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同的規(guī)定對行政協(xié)議效力進(jìn)行判斷。當(dāng)然，這需要在行政法基礎(chǔ)理論上進(jìn)行深入的探討。

關(guān)于確認(rèn)協(xié)議無效后的后果，《解釋》第15條第2款規(guī)定確認(rèn)無效后，根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理。合同法第58條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。合同法上的損失包括財產(chǎn)上直接的減少即直接損失和失去的可以預(yù)期取得的利益即間接損失，而行政協(xié)議因為其兼具公法性質(zhì)，政府締結(jié)協(xié)議的目的不是謀利，因此，筆者傾向于對于行政協(xié)議無效后的損失賠償，僅限于直接損失，不包括間接損失。

(二)行政協(xié)議的給付之訴

行政協(xié)議成立并生效后，協(xié)議對雙方均具有法律約束力。相對人為履行協(xié)議義務(wù)進(jìn)行了準(zhǔn)備，依約履行義務(wù)后，除政府締約方在特殊情況下依法行使優(yōu)益權(quán)之外，應(yīng)當(dāng)依據(jù)協(xié)議的內(nèi)容全面履行，否則構(gòu)成違約。因此確認(rèn)協(xié)議有效后，審查的重心應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移到合約性審查或者說是違約性審查，即雙方行為是否符合行政協(xié)議關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定，對此，應(yīng)當(dāng)審查協(xié)議規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)及協(xié)議的履行情況，確定在一方不履行或者未完全履行、拒絕履行的情況下，責(zé)任如何承擔(dān)。值得注意的是審查包括對相對人合約性審查和政府行為的合約性審查，而非僅審查政府的履約情況。

對于相對人訴請行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行協(xié)議，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為合同已經(jīng)解除的情形，法院應(yīng)當(dāng)審查行政機(jī)關(guān)是否有解除權(quán)以及解除協(xié)議的行為是否發(fā)生法律效力。另外，國外立法賦予相對人的不可預(yù)見的情況的補(bǔ)償權(quán)，⑥前引③，第201頁。如法國行政法賦予了行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)的同時，也賦予相對人由于自己行為以外的原因受到不能預(yù)見的重大損失的補(bǔ)償權(quán)，以恢復(fù)履行協(xié)議時的經(jīng)濟(jì)平衡，對此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況，審慎適用。其他方面的審查，可以參考民事訴訟中合同履行過程中權(quán)利和義務(wù)的審查方式。

(三)行政協(xié)議的形成之訴

《解釋》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議的，給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償。其他理由通常可以理解為法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，政策變化、調(diào)整，或者所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。此處為補(bǔ)償，而非賠償，主要原因是由于政府簽定行政協(xié)議是行使行政管理職能，目的是提供公共服務(wù)，基于責(zé)任和收益對應(yīng)的原則，在行政機(jī)關(guān)未實施違法侵權(quán)行為或者違法違約行為的情況下，給相對人造成損失，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償而非賠償。若相對人僅訴請確認(rèn)政府解除行為違法，未提出給予補(bǔ)償?shù)恼埱螅ㄔ簯?yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人訴權(quán)，在庭審過程中向相對人釋明可以提出賠償請求，而不應(yīng)當(dāng)主動判決補(bǔ)償。此外，對因公共利益需要而解除行政協(xié)議的，要在合法性審查的同時，進(jìn)行合理性審查，尤其是合目的性審查，⑦解志勇：《論行政訴訟中的合目的性審查》，載《中國法學(xué)》2004年03期。防止“公權(quán)濫用假借公共利益之名大行其道”的現(xiàn)象出現(xiàn)。對于相對方，在與行政機(jī)關(guān)簽定行政協(xié)議時，要從自身利益出發(fā)，考慮到行政機(jī)關(guān)因公共利益或者其他理由解除合同的可能性，注意風(fēng)險的防范。

合同的解除的理由，《解釋》并未明確，可以適用合同法94條的規(guī)定，即因不可抗力、明示違約、默示違約等可以解除合同。我國沒有在法律條文中明確賦予相對人對不可預(yù)見的情況的補(bǔ)償權(quán)，⑧“對方當(dāng)事人在履行行政合同過程中，由于自己行為以外的原因而受到不能預(yù)見的重大損失時，即使行政主體沒有過失也能得到補(bǔ)償，以恢復(fù)履行合同時的經(jīng)濟(jì)平衡。”參見前引⑥。相對人可以以不可抗力為由，要求與政府機(jī)關(guān)變更協(xié)議，不能形成新的合意的情況，可以通過主張解除行政協(xié)議來維護(hù)自己的權(quán)益。

相對人對于行政協(xié)議不能提起變更、撤銷之訴?！逗贤ā返?4條規(guī)定了在重大誤解和顯失公平、欺詐、脅迫或乘人之危的情況下，相對人有權(quán)請求人民法院變更或撤銷合同。而《解釋》第15條并未規(guī)定相對人對行政協(xié)議的變更或撤銷的權(quán)利，即僅政府機(jī)關(guān)可以變更、解除行政協(xié)議，相對人不能以上述理由訴至法院要求變更或者撤銷行政協(xié)議，僅可以訴無效或解除。在司法實踐中，相對人認(rèn)為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低，以顯示公平等為由，要求撤銷或者變更征收補(bǔ)償協(xié)議的，將難以適用《解釋》予以支持。當(dāng)然，在新行政訴訟法實施前，當(dāng)事人對如拆遷安置補(bǔ)償合同提起變更、撤銷之訴的，也常常較難提供證據(jù)證明存在欺詐、脅迫或乘人之危的情形，且通常也領(lǐng)取了補(bǔ)償款，相應(yīng)變更補(bǔ)償合同內(nèi)容的請求難以得到民事法官的支持。

三、涉行政協(xié)議的其他問題

(一)訴訟時效和除斥期間

《解釋》第12條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時效的規(guī)定；對行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定”。在具體適用上，對《解釋》第12條前半部分的操作，實務(wù)界存在一定分歧。一種觀點認(rèn)為原告對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，在參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時效的規(guī)定確認(rèn)起訴已超過訴訟時效后，裁判方式應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，裁定駁回原告起訴，與其他行政訴訟案件保持裁判體例上的一致性。且對于時效的審查應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟全面審查、依職權(quán)審查的原則。另一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決駁回原告訴訟請求，審查標(biāo)準(zhǔn)參照民事審判關(guān)于訴訟時效的審查標(biāo)準(zhǔn)。

筆者贊同第二種觀點。公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，該協(xié)議的履行并不會導(dǎo)致公權(quán)侵犯相對人的私權(quán)，其協(xié)議的履行和傳統(tǒng)的處罰等行政行為在實施期限上有很大差別，且因雙方行政行為，政府不主張超過訴訟時效，法院不應(yīng)主動審查，這也符合保護(hù)私權(quán)的立法宗旨。裁判方式上，民事審判對超過訴訟時效的判決駁回，是明確該訴符合起訴條件，原告有訴權(quán)而喪失了勝訴權(quán)。而行政訴訟對超過起訴期限的裁駁是明確該訴司法機(jī)關(guān)已經(jīng)不再受理，原告喪失訴權(quán)。因此，“與其他行政訴訟案件保持裁判體例上的一致性”的觀點并不可取，對原告起訴行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議的，如果審查發(fā)現(xiàn)超過訴訟時效，應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求。

(二)關(guān)于調(diào)解和仲裁

因行政協(xié)議本身就是意思表示一致的結(jié)果，因此，只要行政機(jī)關(guān)作出意思表示不違背法律法規(guī)的規(guī)定，且其未突破其行政權(quán)限，不損害國家、集體及第三人合法權(quán)益，其與當(dāng)事人在法院主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，發(fā)生法律效力。

鑒于行政協(xié)議不同于民事合同，其不能和合同糾紛一樣約定仲裁。仲裁系雙方平等當(dāng)事人之間對于糾紛解決的合意，同意通過仲裁的方式對行政爭議進(jìn)行解決，一裁終局。而行政協(xié)議關(guān)于國家利益和社會公共利益的裁斷一般不能由純粹的民商事仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行解決，不適用普通意義上的民事仲裁方式。如法國法律原則上禁止公法人進(jìn)行仲裁，但是公共工程承包合同和供應(yīng)合同除外，在得到有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，可以進(jìn)行仲裁。

(作者單位：山東省高級人民法院)

責(zé)任編校：張傳毅