單純受賄行為之刑法規(guī)制——兼論刑法第394條之理解與適用

劉俊

(河南檢察職業(yè)學院 司法管理系,河南 鄭州 451195)

摘要：單純受賄行為具有單向性、連續(xù)性、隱蔽性的特點,具有明顯的刑法規(guī)制必要性。國家工作人員利用職務(wù)收受或索取財物行為,依照國家規(guī)定應(yīng)當上交而不上交的,不管發(fā)生在何種場合,均符合貪污罪的犯罪構(gòu)成,可依據(jù)刑法第394條的規(guī)定追究刑事責任。

關(guān)鍵詞：單純受賄行為;刑法規(guī)制必要性;貪污

根據(jù)受賄行為是否以“為他人謀取利益”為構(gòu)成要件,學者將其分為普通受賄行為與單純受賄行為。普通受賄行為即我國刑法第385條調(diào)整的對象,主要是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為,其實質(zhì)是權(quán)力與利益的交換,雙方對彼此擬通過行賄來達到非法目的的主觀心態(tài)心知肚明。部分行為人出于“長遠利益”的考慮,在行賄時并沒有明確的請托事項,而是通過該種行為不斷加深其與受賄人之間的感情,為其以后實施不法行為奠定基礎(chǔ),待到二人感情濃厚時,對于行賄人的非法請求受賄人自然很難拒絕,對于此種“僅僅因職務(wù)關(guān)系而收受他人財物,不以實施職務(wù)行為為他人謀取利益為構(gòu)成要件的受賄行為”,學者稱之為單純受賄行為[1],也可以稱作單純受財行為、感情投資行為。

一、單純受賄行為的特征和危害

較之普通受賄行為,單純受賄行為具有如下特征:

1.單向性。單向性是指行為人只是單方面的收受賄賂,并沒有即時為行賄人謀取利益。普通受賄行為是一種對合的、具有雙向性的犯罪,雙方以自身的某種行為對對方實施的不法行為做出呼應(yīng),收受賄賂與謀取利益之間具有時間聯(lián)系上的緊密型、因果聯(lián)系上的直接性,二者是目的與手段的關(guān)系。如果將普通受賄行為概括為“一手給錢、一手辦事”,那么單純受賄行為則表現(xiàn)為“只給錢、不辦事”。

2.連續(xù)性。普通受賄行為中行賄與謀取利益具有即時性特點,大多案件中行賄人平時與受賄人往來并不甚密,雙方之間大多是“一錘子買賣”。單純受賄行為則不同,行賄人為了加深與受賄人的感情,往往會多次、連續(xù)利用各種機會如子女上學、喬遷新居、生日等向受賄人贈送財物,意圖達到“水滴石穿”的效果,這使得單純受賄行為看起來具有濃濃的人情味,掩蓋了其本質(zhì)。

3.隱蔽性。不同于普通受賄行為,單純受賄行為隱蔽性極強。一是因為單純受賄行為披上了溫情的外衣,掩蓋了其本質(zhì),導(dǎo)致其與普通的人情往來行為界限不清。二是由于司法實踐中行賄行為與謀取利益行為二者的因果關(guān)系確認極為困難,行賄受賄雙方通常辯稱收受該賄賂是由于禮尚往來,而不是基于自身的職權(quán),以此來規(guī)避法律。

單純受賄行為的社會危害性不亞于普通受賄行為:一方面,由于單純受賄行為的特殊表現(xiàn)形式,使得受賄人的心理抵觸比面臨普通受賄行為時小得多,具有極為強烈的腐蝕性。另一方面,由于行賄行為與謀利行為之間時空距離較大、因果關(guān)系的模糊性等特征,單純受賄行為不易被司法機關(guān)查證控訴,這就導(dǎo)致接受“感情投資”者肆無忌憚,逐漸演變?yōu)楣賵鲋幸环N非常普遍的腐敗現(xiàn)象。

對單純受賄行為,可以通過立法和司法兩種法律路徑進行刑法規(guī)制。

二、單純受賄行為的立法規(guī)制

擴展受賄罪的覆蓋范圍,把利用職務(wù)收受他人財物的行為,不論是否為他人牟取利益,均認定為受賄罪。

1.單純受賄行為侵犯了公務(wù)行為的廉潔性和不可收買性。主要體現(xiàn)在兩方面:一是從主體的角度而言,受賄人大多具有管轄或制約行賄人的某種權(quán)力,這是行賄行為和受賄行為發(fā)生的基礎(chǔ)；相反,行賄人也不會以超出社會習俗和正常禮儀之外的方式頻頻贈送受賄人禮物。二是從主觀心態(tài)上來看,雙方對這種名為感情交流、實為賄賂行為的實質(zhì)心知肚明。二者之間也并沒有禮尚往來的對合性,其所謂的“感情”只是權(quán)力與利益交換過程中產(chǎn)生的衍生物。按照國際社會的司法實踐,不管是否為他人謀利,只要公器私用、假公濟私,就是腐敗。不管認定為受賄還是貪污,至少科以刑罰的正當性和必要性是不存在疑問的。因為“由政府行為所衍生出來的優(yōu)惠,就不應(yīng)該由你個人來接受,接受了就是公器私用,就是腐敗”。例如,原德國民社黨主席吉斯因常常公務(wù)飛行累積了附贈里程,就利用這附贈里程去度私人的假期,因此被迫辭職[2]。

2.在為他人謀取正當利益的案件中,“為他人謀取利益”的行為,對受賄罪的犯罪客體不構(gòu)成危害,不宜作為犯罪構(gòu)成要件。在一般觀念中,公務(wù)人員仍存在將來為他人謀取利益的概括故意,雙方達成了“權(quán)錢交易”的概括協(xié)議,可視為符合“權(quán)錢交易”的本質(zhì)特征,已經(jīng)侵害了受賄罪的客體——職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性。至于“為他人謀取利益”的承諾或行為,僅僅是使“權(quán)錢交易”現(xiàn)實化、具體化或清晰化而已,而非認定是否存在“權(quán)錢交易”的事實依據(jù)。公務(wù)人員是否為行賄人牟取利益,“權(quán)錢交易”是否實際進行和順利完成,與本罪客體是否遭受危害沒有直接關(guān)聯(lián)性,不應(yīng)當成為受賄罪成立與否的關(guān)鍵。

3.為了消解“為他人謀取利益”要件對反腐敗的消極影響,我國司法實踐采用了新客觀要件說,以期將部分單純受賄行為納入刑法規(guī)制,這本身又招致了新的質(zhì)疑。司法解釋和司法實踐認為，僅僅承諾為他人謀取利益的,就具備了為他人謀取利益的要件;對于明知他人有具體請托事項而收受其財物,亦應(yīng)當視為承諾為他人謀取利益。無須諱言,這種處理方案具有明顯的理論和實踐不足:(1)許諾本身確實是一種行為,但是許諾只是主觀思想愿望的客觀表象,即許諾本身仍然只是表明受賄人同意為行賄人謀取利益,與實際為他人謀取利益的行為之間有著本質(zhì)的區(qū)別。從關(guān)于受賄罪的立法中我們可以看到,“為他人謀取利益”指的是具體的行為本身,而不是單純的許諾,僅有許諾而沒有具體的實際行為,無法成為刑法的調(diào)整對象。(2)這對受賄罪既遂未遂標準的確定造成了極大的混亂,依據(jù)該說,受賄罪是一種復(fù)合犯,其行為模式為收受財物——為他人謀取利益。但如果受賄人只是收取他人賄賂,而沒有為他人謀取利益,此時的犯罪形態(tài)如何很難判斷,是沒有構(gòu)成犯罪還是受賄罪的未遂形態(tài)?根據(jù)犯罪既遂理論,犯罪既遂意味著行為人的行為完全符合犯罪的構(gòu)成要件,既然舊客觀要件說將為他人謀取利益作為受賄罪的客觀要件,受賄人單純收受財物的行為要么構(gòu)成犯罪未遂,要么不構(gòu)成犯罪。對此種行為如此定性無疑會放縱社會中大量利用職務(wù)之便收受他人財物的行為,有損國家機關(guān)的威信和國家工作人員的廉潔性。(3)在行為人的行為模式完全符合受賄罪的構(gòu)成要件的情形下,即收受他人財物后又實施了為他人謀取利益的行為,如果為他人謀取利益的行為又觸犯了刑法其他條文,此時該如何處理?司法實踐中大多是實行數(shù)罪并罰,這實際上是對為他人謀取利益行為的重復(fù)評價,其既屬于受賄罪的客觀要件,又是判定它罪的依據(jù)。

4.把“為他人謀取利益”作為受賄罪構(gòu)成要件的做法,違背了“不得基于不正當行為獲益”的原則。收受型受賄罪中,“為他人謀取利益”是犯罪成立要件,而“為他人謀取不正當利益”是從嚴處罰情節(jié),而非成立要件。也就是說,實際上,“為他人謀取正當利益”,是收受型受賄罪的最低限成立要件。而利用職權(quán)“為他人謀取正當利益”,實際上是公務(wù)人員的職責所在,是其應(yīng)當做的、有利于社會的行為。把“為他人謀取正當利益”規(guī)定為收受型受賄罪的成立要件,等于說,雖然利用職務(wù)收受了財物,只要不去履行法定的職責——利用職務(wù)為他人謀取正當利益,就可以獲得不被認定為犯罪的額外利益或優(yōu)待。例如,工商局副科長甲故意刁難個體戶,不給其辦理營業(yè)執(zhí)照,而次日個體戶再次申請辦理時,工商局副科長乙依法為其辦理了執(zhí)照。在個體戶沒有其他具體請托事項的前提下,為了以后不被工商局刁難,過年時個體戶分別給甲乙各送了一萬元拜年費。按照現(xiàn)行刑法,乙構(gòu)成受賄罪,而甲由于沒有依法履職而沒有為個體戶謀取利益,則不構(gòu)成受賄。

5.其他國家或地區(qū)的法律一般規(guī)定,只要利用職務(wù)便利,收受或索取財物,或者達成收受或索取財物協(xié)議,不管是否為他人謀取利益,均構(gòu)成受賄罪?！兜聡谭ǖ洹返?31條(接受利益)第一項規(guī)定:“公務(wù)員或?qū)珓?wù)負有特別義務(wù)的人員,針對履行其職務(wù)行為而為自己或他人索要、讓他人允諾或收受他人利益的,處3年以下自由刑或罰金?！盵3]該條規(guī)定了公務(wù)員只要收受與職務(wù)有關(guān)的利益即構(gòu)成犯罪,并沒有以為他人謀取利益為要件,可以說是針對單純受賄行為的特別規(guī)定。日本刑法第197條第1項規(guī)定:“公務(wù)員或仲裁員收受、索取或承諾收受與其職務(wù)相關(guān)的賄賂,處五年以下有期徒刑;當上述人員接受請托而承諾實施某種行為時,處七年以下有期徒刑?！盵4]該條前半部分規(guī)定了單純受賄行為,后半部分是關(guān)于普通受賄行為的規(guī)定,后者的最高法定刑要高于前者,這也是目前國外刑事立法比較通用的立法模式?！缎录悠路乐垢瘮》ā返?條第1款規(guī)定:“對任何代理人就第6條(a)款規(guī)定之罪提起任何訴訟的,如果證明他非法收受、取得、同意接受或企圖獲得任何賄賂,并有理由相信或推定該賄賂是作為誘因或酬金,使其在委托人事務(wù)或業(yè)務(wù)范圍內(nèi)為或不為一定行為,或表現(xiàn)出或不表現(xiàn)出對某人的贊賞與厭惡,但依照該條規(guī)定,即使他沒有權(quán)力,或沒有機會實施該行為,或他在收受賄賂時本不打算實施該行為,或他并沒有真正實施該行為,或該行為是與委托人的事務(wù)或業(yè)務(wù)沒有任何聯(lián)系,那么該行為人的行為也構(gòu)成犯罪?！盵5]我國香港《防止賄賂條例》第3條規(guī)定:“任何訂明人員未經(jīng)行政長官一般或特別許可而索取或接受任何利益,即屬犯罪?！睘閷嵤┍緱l例,行政長官于2010年4月9日頒布了《2010年接受利益(行政長官許可)公告》,該公告明確了公務(wù)員可以接受的不同主體給予的利益數(shù)額之上限:對于親屬給予的利益數(shù)額沒有做出任何限制;可以接受私交好友的利益以每人每次不超過3000元為上限,但是不得向該好友索取利益;同樣,對于除親屬、私交好友之外的其他人士,該公告也規(guī)定了針對其他人士給予的利益上限為1500元,只能接受不能索取[6]。

三、單純受賄行為的司法規(guī)制

增設(shè)新的罪名可以根本解決單純受賄行為的刑法規(guī)制問題,但我國目前單純受賄行為已呈泛濫之勢,遏制這種趨勢已是迫在眉睫,對調(diào)整賄賂犯罪法律條文的修改從而使其形成完整的法律體系并非一朝一夕之事,通過修改調(diào)整賄賂犯罪法律條文來規(guī)制單純受賄行為似乎遠水不解近渴。因此,修改相關(guān)法律雖能從根本上解決問題,但從目前來看并非上全之選,更務(wù)實的做法是,通過合理解釋和適用刑法第394條的規(guī)定對單純受賄行為進行刑法規(guī)制。刑法第394條規(guī)定:“國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物,依照國家規(guī)定應(yīng)當交公而不交公,數(shù)額較大的,依照貪污罪論處?！痹摋l可以理解為:國家工作人員在國內(nèi)外交往中,因職務(wù)行為接受禮物,依照國家規(guī)定應(yīng)當交公而不交公,具有數(shù)額較大等嚴重情節(jié)的,依照貪污罪論處。也就是說,違反國家規(guī)定的單純受賄行為,在合理期限內(nèi)不上交的,原則上可以貪污罪論處。對于親友之間非基于職務(wù)行為的饋贈,不違反國家規(guī)定,不構(gòu)成貪污罪。

1.法理上,單純受賄行為,屬于貪污腐敗行為,消極侵犯了單位財產(chǎn)權(quán)。(1)如前所述,一切因公獲益行為,不管是否利用職權(quán)為他人謀取利益,都屬于腐敗行為。(2)民商法中,代理人、單位工作人員不得利用代理行為和職務(wù)行為為自己牟利,純粹因代理行為或職務(wù)行為所得,原則上應(yīng)歸委托人或單位所有。筆者認為，純粹屬于職務(wù)行為的收益，不包括利用職務(wù)之外兼有甚至主要是職務(wù)之外的經(jīng)營、服務(wù)所得。挪用公款存入銀行收取利息，利息屬于孳息，應(yīng)該歸單位所有；如果挪用公款進行投資，投資收益則不歸單位所有。挪用公款行為和侵吞利息行為應(yīng)擇一重罪處理。因此，最高人民法院《關(guān)于貪污、挪用公款所生利息應(yīng)否計入貪污、挪用公款犯罪數(shù)額問題的批復(fù)》，認為挪用公款存入銀行并侵吞利息的行為，只能以挪用公款罪論處，不能以貪污和挪用公款擇一重罪論處，值得商榷。除非交易習慣或者約定許可的,代理人基于、利用代理權(quán)索取、接受的賄賂或傭金,應(yīng)當交付給委托人,委托人有權(quán)索回。即使代理人在接受賄賂或密謀私利時,并未影響代理行為的正常做出,也沒有使委托人遭受損失,委托人仍可以行使上述權(quán)利?！豆痉ā?48條第2款規(guī)定:“董事、高級管理人員不得有下列行為:(一)挪用公司資金……接受他人與公司交易的傭金歸為己有”;第2款規(guī)定:“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有。”不管利用職務(wù)獲取收益行為是否構(gòu)成受賄,國家工作人員都有將收益交公的義務(wù),不及時交公的構(gòu)成貪污。(3)受賄罪屬于貪污罪的過程犯,貪污罪屬于受賄罪的貫通犯,根據(jù)禁止重復(fù)評價原則,同一侵害行為針對同一法益的不同階段只能認定成立一罪,受賄行為被貪污行為吸收。當然,此種貪污行為,作為一般侵犯財產(chǎn)行為,是基于法律擬制而形成的,而非自然倫理意義上的侵害財產(chǎn)犯罪。賄賂或傭金應(yīng)當交公,是法律擬制的義務(wù),而非自然倫理義務(wù),相應(yīng)地,在自然意義上,不上交賄賂或傭金的行為,本不侵害單位財產(chǎn)權(quán)。因此,此類行為的危害性雖然較一般貪污行為要輕,但確屬貪污行為。

2.從刑法第394條之文義解釋來看,該條能夠覆蓋調(diào)整公務(wù)活動中的單純受賄行為。明確規(guī)定了單純受賄行為的主體——國家工作人員，行為模式——收受禮物應(yīng)交公而沒有交公,且該活動發(fā)生在主體公務(wù)活動中。反對將公務(wù)活動中的單純受賄行為作為貪污罪處理的學者認為應(yīng)當交公而未交公是侵犯了國家的財產(chǎn)所有權(quán),因而是屬于貪污罪的構(gòu)成要件,不能涵蓋單純受賄行為。對此,最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條明確規(guī)定:“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的,不是受賄。”據(jù)此可以判定,“上交”并非貪污罪獨有的行為模式,在受賄罪中同樣存在。因此,刑法第394條的行為模式完全適用于公務(wù)活動中的單純受賄行為。

3.將單純受賄行為作為貪污罪處理更加符合我國發(fā)展現(xiàn)狀。無可否認,單純受賄行為與受賄罪之構(gòu)造無疑更為接近,其他國家和地區(qū)的立法都將單純受賄行為納入到受賄罪的調(diào)整范圍,但如果一味堅持理想模式而坐等法律全面修改,放縱公務(wù)活動中的單純受賄行為非犯罪化,實乃不智之舉。法律的制定與修改固然是為了自身體系的嚴密,同時也是為現(xiàn)實服務(wù)的。從我國立法現(xiàn)狀和現(xiàn)實國情出發(fā),在現(xiàn)行刑法框架內(nèi)以貪污罪調(diào)整單純受賄行為,不僅可以解決司法機關(guān)認定犯罪時的尷尬,也可以改變無法可依的現(xiàn)狀,從而制止貪污受賄案件的多發(fā)態(tài)勢。

4.有學者認為我國沒有建立國家工作人員收受禮物的報告、登記制度從而認為收受之物的所有權(quán)無法確定,這一根本性的前提不能解決則后續(xù)的認定和處理無法繼續(xù)[7]。筆者認為,將報告登記制度作為公務(wù)活動中單純受賄行為貪污罪化的絕對前提不具有合理性,報告登記制度的確能使刑法394條規(guī)定的要件之一“應(yīng)該交公而未交公”的確定具體化,但不能成為阻卻公務(wù)活動中單純受賄行為貪污罪化的理由。

5.刑法第394條的“國內(nèi)公務(wù)活動”應(yīng)理解為“國內(nèi)交往中”。國家工作人員在國內(nèi)外交往中,無論是利用職務(wù)索取財物還是收受財物,都屬于“公務(wù)活動”中接受禮物,不存在“非公務(wù)活動”中利用職務(wù)接受禮物的情形。有人認為,對于非公務(wù)活動中的單純受賄行為,現(xiàn)行刑法并沒有處罰依據(jù)[1]。我們認為,這是對刑法規(guī)定過于形式化的理解,不符合立法目的。理由是:其一,雖然刑法第394條把“國內(nèi)公務(wù)活動”和“對外交往中”兩種情形并列規(guī)定,但不能僅據(jù)此就認定,國內(nèi)非公務(wù)活動中利用職務(wù)接受財物的行為構(gòu)成犯罪,而對外非公務(wù)活動中利用職務(wù)接受財物的行為不構(gòu)成犯罪。這兩種行為都明顯侵犯了公務(wù)行為的廉潔性，本質(zhì)上相同的行為，而且前者基于明顯的多發(fā)性應(yīng)給與更重的危害性評價，僅僅由于發(fā)生的領(lǐng)域不同，分別做罪與非罪的懸殊處理，顯然不具有實質(zhì)合理性。其二，只要是基于或憑借職務(wù)行為而收受財物，都是違反職務(wù)行為廉潔性的，不管收受財物行為發(fā)生于何種場合，都是與公務(wù)行為相關(guān)的瀆職行為。其所收受的財物，都屬于公共財物。其三，行政法規(guī)、規(guī)章和相關(guān)國家規(guī)定中，明確把論者所謂的“非公務(wù)活動”解釋為“公務(wù)活動”。例如,國務(wù)院《關(guān)于國家行政機關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》規(guī)定,國家行政機關(guān)及其工作人員假借名義或者以變相形式接受禮品,屬于在國內(nèi)公務(wù)活動中接受禮品,對接收的禮品一個月交出并上交國庫。所收禮品不按期交出的,按貪污論處。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于對黨和國家機關(guān)工作人員在國內(nèi)交往中收受的禮品實行登記制度的規(guī)定》規(guī)定:公務(wù)人員在國內(nèi)交往中,不得收受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的禮品饋贈,因各種原因未能拒收的禮品,除價值不大的以外,必須登記上交。上述規(guī)定明確指出,國內(nèi)交往中可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的禮品均需上交,否則,以貪污論。

6.貪污罪和受賄罪的法定刑完全相同,將單純受賄行為作為貪污罪處理能夠使現(xiàn)行法律體系更加嚴密[1]。相反,如果認為受賄行為不能同時構(gòu)成貪污行為,認為貪污罪的客體是公務(wù)行為的廉潔性和國有財產(chǎn)權(quán),而受賄罪的客體僅僅是公務(wù)行為的廉潔性,將無法解釋我國立法上對受賄罪和貪污罪配置同樣的法定刑的實質(zhì)合理性。

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DOI:10.13450/j.cnki.jzknu.2015.04.016

中圖分類號：D924.392

文獻標志碼：A

文章編號：1671-9476(2015)04-0063-03

作者簡介：劉俊(1980-),女,河南潢川人,講師,碩士,百名司法官項目留學人員,研究方向為刑法、刑事訴訟法。

收稿日期：2015-04-20