□文│崔汪衛(wèi)

侵犯著作權罪未遂形態(tài)芻議*

□文│崔汪衛(wèi)

我國刑法總則規(guī)定了犯罪未遂的成立條件和處罰原則，而刑法分則未對侵犯著作權罪未遂狀態(tài)的認定作出明確規(guī)定，這在很大程度上是因為我國犯罪構成要件理論體系和刑法總則與分則銜接不夠順暢造成的。在未來的立法中，應當改變傳統(tǒng)認定侵犯著作權罪的構成要件，加強犯罪形態(tài)與具體罪名的銜接，實現侵犯著作權罪未遂形態(tài)的明確界定。

侵犯著作權罪 犯罪未遂 犯罪形態(tài) 犯罪構成要件

我國刑法第217條和218條將侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪的犯罪構成要件表述為：“以營利為目的，侵犯著作權違法數額較大或者其他嚴重情節(jié)的”、“違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的?！?004年最高人民法院和最高人民檢察院出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2007年出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》分別將“違法所得數額較大”規(guī)定為“三萬元以上”，“違法所得數額巨大”規(guī)定為“十五萬元以上”，并對“有其他嚴重情節(jié)的”和“其他特別嚴重情節(jié)的”作出了明確規(guī)定，這些都為侵犯著作權罪的法律適用提供了法律依據。然而，我國刑法總則規(guī)定了犯罪未遂的成立條件和處罰原則，而刑法分則未對侵犯著作權罪未遂狀態(tài)的認定作出明確規(guī)定。因此，侵犯著作權罪是否存在犯罪未遂形態(tài)成為司法實務界爭議熱門話題之一。為了便于表述，下文包括侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪在內的侵犯著作權行為一系列犯罪均統(tǒng)稱為侵犯著作權罪。

一、侵犯著作權罪未遂形態(tài)學說綜述

關于侵犯著作權罪是否存在犯罪未遂的形態(tài)，學術界存在多種說法，具體可以歸納為四類：一是犯罪成立要件說。這種觀點認為，對于侵犯著作權罪規(guī)定的數額犯或者情節(jié)犯，行為必須達到違法數額較大或者具備其他嚴重情節(jié)，才能構成此罪，否則，不構成犯罪，更談不上犯罪未遂。[1]按照上述觀點，侵犯著作權罪不存在犯罪未遂形態(tài)。二是既遂要件說。主張這種觀點的學者認為，我國刑法規(guī)定的侵犯著作權罪要求違法數額較大或者有其他嚴重情節(jié)，屬于結果犯。行為人實施侵犯著作權行為后，因其意志以外的原因沒有獲得非法收入的，按照未遂處理。[2]三是情節(jié)犯、數額犯區(qū)別說。持此說的學者認為，侵犯著作權罪中的情節(jié)犯一般不存在未遂的問題，也即或既遂或無罪，情節(jié)嚴重程度是量刑考慮的因素，但數額犯則存在犯罪未遂。[3]例如，2001年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。參照此司法解釋，持情節(jié)犯、數額犯區(qū)別說的學者認為，侵犯著作權罪也存在犯罪未遂形態(tài)。四是折中說。此觀點認為，侵犯著作權罪是否存在犯罪未遂不能一概而論，要具體情況具體分析，在犯罪的某種情節(jié)嚴重下存在犯罪未遂的可能。對于那些罪量因素已經大大超過犯罪界限標準的侵犯著作權罪行為，應當認可侵犯著作權罪未完成形態(tài)的存在。[4]筆者認為，較為合理的是第四種學說，本文將從域外立法和理論分析方面對侵犯著作權罪未遂形態(tài)進行深入探討。

二、域外侵犯著作權罪未遂形態(tài)立法例研究

為了探究我國侵犯著作權罪未遂形態(tài)在立法上存在的問題，我們有必要對域外侵犯著作權罪未遂形態(tài)從立法例上進行考察，以便為我國立法提供有益借鑒和參照。

1.犯罪未遂形態(tài)立法模式選擇

探討侵犯著作權罪未遂形態(tài)問題時，離不開首先明確犯罪未遂的立法模式。根據各國法律文化和法律制度等差異性，它們的立法模式不盡相同，大致有三種模式。一是“概括主義”立法模式。這種模式只在刑法總則中規(guī)定犯罪未遂形態(tài)，分則中沒有針對具體的罪名分別作出規(guī)定，法官可以根據刑法總則規(guī)定和具體的案情自主作出裁決。例如，中國、蒙古、越南、朝鮮等國刑法都屬于此立法模式。二是“列舉主義”立法模式。這種立法模式在刑法總則中規(guī)定，法律有特別規(guī)定的犯罪未遂才構成犯罪，處以刑罰。刑法分則中對哪些犯罪有未遂形態(tài)、哪些犯罪未遂形態(tài)應當給予刑事處罰等作出了具體規(guī)定。例如，韓國、日本刑法就屬此種模式，日本刑法典第44條規(guī)定：“未遂犯的處罰，在本法分則的各個條文中規(guī)定?！笨梢钥闯?，分則條文對犯罪未遂分別作出處罰，沒有規(guī)定處罰的理應不屬于未遂犯。三是“綜合主義”立法模式。此種立法模式借鑒上述立法模式，對于重罪一律有犯罪未遂形態(tài)并受到刑事處罰，對于輕罪除分則有特別規(guī)定的以外，都沒有犯罪未遂的犯罪形態(tài)。例如，德國刑法第23條規(guī)定：“重罪的未遂一律處罰，輕罪的未遂的處罰，以分則有明文規(guī)定的為限。”法國等國刑法也作出了類似的規(guī)定。[5]

2.侵犯著作權罪未遂形態(tài)域外立法例

《美國法典》第17章第506(a)(1)條將版權犯罪分為三種：（1）蓄意侵權，“以商業(yè)利益或私人謀利為目的”；（2）蓄意侵權但并非以謀利為目的……（3）預發(fā)行盜版。第18章第2319(c)(1)條規(guī)定，被告通過“復制或發(fā)行了一部或以上受版權保護作品的至少10份拷貝或唱片，其零售總值超過了2500美元的”為重罪，第2319(c)(3)條規(guī)定，侵權行為未達到金額或數額門檻的，為輕罪。[6]從上述條文來看，第一，侵犯著作權罪的犯罪形態(tài)和情節(jié)輕重、價值數額等不是認定本罪的標準；第二，“蓄意侵權但并非以謀利為目的”和“預發(fā)行盜版”亦可構成侵犯著作權罪。這從某種程度上，降低了侵犯著作權罪的定罪門檻，出現侵權行為即可能被認定為侵犯著作權罪（包括犯罪既遂和未遂的犯罪形態(tài)）。為什么這樣說呢？《模范刑法典》5.01-5.03規(guī)定了不完整罪（犯罪未遂、教唆犯罪和共謀犯罪），其中，犯罪未遂必須具備犯罪心理和犯罪行為兩大要素，除被告人實施了完成其意圖所犯之罪的“實質性步驟”外，被告人還必須在某特定的犯罪意圖支配下實施特定罪行，否則就不具備犯罪心理要件。“蓄意侵權但并非以謀利為目的”和“預發(fā)行盜版”即符合上述兩大要件。因此，我們認定美國侵犯著作權罪有犯罪未遂形態(tài)。

《德國著作權法》第106條到108條規(guī)定，除法定許可情況外不經權利人允許即復制、傳播或公開再現著作或著作的改編物或改動物者，不經許可顯示著作人名稱的，處1年以內的監(jiān)禁或課以罰款；復制或傳播系營業(yè)性質的，處5年以內的監(jiān)禁或罰款。這三條第2款都規(guī)定“上款之企圖亦受刑事處罰?！币虼?，德國侵犯著作權罪系行為犯，違法所得或造成權利人損失數額多少對構成犯罪沒有任何影響，只要侵權人有犯罪心理和犯罪行為，是否有違法所得和違法情節(jié)輕重是考量定罪的依據。《法國知識產權法典》第L.335-2條規(guī)定違反有關作者財產權的法律法規(guī)而從事的一切全部或部分出版文字、樂曲、繪畫、油畫或其他印刷或雕刻制品的行為構成侵權；而一切侵權均構成犯罪，應當被追究刑事責任,即使出現未遂情況。

《印度著作權法》規(guī)定，任何人故意侵害著作權的都可能面臨6個月以上3年以下的監(jiān)禁。我國臺灣地區(qū)《著作權法》第91條規(guī)定，擅自以重制之方法侵害他人之著作財產權的行為就構成犯罪，處以徒刑、拘役、或科或并科罰金；意圖銷售或出租而擅自以重制之方法侵害他人之著作財產權者將面臨比上述犯罪行為更重的處罰。從印度和我國臺灣地區(qū)著作權立法來看，他們也主張只要實施了行為即可構成犯罪，行為造成的嚴重后果輕重不影響罪名的構成，只可能對確定犯罪既未遂和量刑輕重產生影響。

縱觀各國和地區(qū)，侵犯著作權罪有既遂與未遂之分，只是針對犯罪的輕重和違法數額來確定屬不屬于犯罪既遂和未遂的問題。這些為我國侵犯著作權罪立法和司法提供了可供借鑒的經驗，我國侵犯著作權罪也應有犯罪既遂與犯罪未遂之分。然而，目前，我國刑法對于此方面的規(guī)定尚存不足，侵犯著作權罪未遂形態(tài)沒有得到立法界和司法界廣泛的認同。

三、認定侵犯著作權罪未遂形態(tài)應注意的問題

域外侵犯著作權罪未遂形態(tài)立法模式和立法例給我們很多有益啟發(fā)，我國在認定侵犯著作權罪未遂形態(tài)過程中，應當注意處理好刑法總則規(guī)定的犯罪形態(tài)與具體罪名的關系，把握好犯罪情節(jié)和犯罪數額對定罪的影響。

1.處理好刑法總則規(guī)定的犯罪形態(tài)與具體罪名的關系

處理好刑法總則中犯罪形態(tài)和侵犯著作權罪的關系，直接影響到侵犯著作權罪的認定。對于犯罪形態(tài)與具體罪名之間的關系，學界存在兩種截然不同的學說：一是“既遂標準說”。此說以刑法分則中犯罪既遂狀態(tài)為標準規(guī)定具體犯罪的犯罪構成，對于在犯罪過程中出現未完成的形態(tài)是以基本犯罪構成為前提，只是在犯罪過程中出現犯罪分子意志意外的原因等使犯罪處于停止狀態(tài)，是一種對基本犯罪構成的修正。此說是我國刑法界的通說，這種學說認為我國刑法分則中大多數罪名都存在犯罪未遂的形態(tài)。二是“成立要件說”。此學說認為，刑法分則規(guī)定的犯罪構成要求，是普遍的犯罪構成要件，不僅僅局限于犯罪既遂狀態(tài)，也包括犯罪未遂狀態(tài)。[7]也有學者提出，犯罪未遂形態(tài)是不以危害結果為構成要件的，對于刑法分則規(guī)定“情節(jié)嚴重”、“數額較大”等為構成要件的犯罪，就不存在犯罪未遂。[8]

我國刑法第23條規(guī)定，已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。如果按“既遂標準說”來看，除必須以行為既遂才能定罪以外，其他任何犯罪都可能存在犯罪未遂的形態(tài)，這勢必引起犯罪未遂處罰范圍擴大化，與罪行法定原則和刑法謙抑性的價值取向相左。然而，司法實務中，這容易引發(fā)司法人員對侵犯著作權罪是否有犯罪未遂形態(tài)的質疑。正如，有些學者所言，無論在司法實踐還是司法解釋，犯罪未遂被當作例外，諸多案件被作為不是犯罪處理。[9]因此，刑法總則第23條的規(guī)定與侵犯著作權罪之間關系如何理順，直接決定了定罪量刑的結果。

2.處理好犯罪情節(jié)和犯罪數額對定罪的影響

在我國，包括侵犯著作權罪在內的侵犯知識產權犯罪較多的表現為情節(jié)犯、數額犯和結果犯。因此，犯罪情節(jié)、數額和結果直接決定了如何定罪，處以何種刑事處罰，也是界定犯罪未遂的關鍵要素。法學界存在兩種不同的觀點：一是構成要件說。構成要件說又可以分為客觀要件說和綜合性要件說?？陀^要件說認為，犯罪情節(jié)和犯罪數額被視為犯罪構成的客觀要件，沒有犯罪情節(jié)和犯罪數額就不構成犯罪，犯罪未遂也無法談起。綜合性要件說認為，犯罪情節(jié)和犯罪數額屬于綜合性情節(jié)，屬于犯罪構成要件，但不能獨立于客觀方面、主體和主觀方面以外，不具備相應的犯罪情節(jié)和犯罪數額，仍然可能成立犯罪未遂。[10]二是超構成要件說。超構成要件說跳出傳統(tǒng)犯罪構成體系框架來認識犯罪情節(jié)和犯罪數額，此說認為，犯罪情節(jié)和犯罪數額不是犯罪構成的一個要件，而是立法上的一個引導性規(guī)定，以引起司法人員對此規(guī)定的重視。[11]

筆者比較贊成超構成要件說，這是因為依據超構成要件說來認定侵犯著作權罪，傾向于將犯罪情節(jié)和犯罪數額作為犯罪構成中的獨立要件，體現的是立體型的犯罪構成思想，便于認定犯罪未遂形態(tài)，也與當前的相關司法解釋精神相符。如果按照構成要件說即“違法所得數額”和“嚴重情節(jié)”來界定侵犯著作權罪形態(tài)，這既與其他國家侵犯著作權罪存在犯罪未遂的立法現實相左，也同我國刑法總則第23條相背。然而，超構成要件說顯然和我國傳統(tǒng)的犯罪構成四要件理論體系相抵觸。近年來，我國刑法學界提出了“罪體—罪責—罪量”三位一體的犯罪構成體系。罪體是指刑法規(guī)定的、犯罪成立所必須具備的客觀外在特征，主要包括主體、行為、客體、結果、因果關系等要素；罪責是指具有刑事責任能力的人在實施犯罪行為時的主觀心理態(tài)度；罪量是指在具備犯罪的本體要件的前提下，表明行為對法益侵害程度的數量要件，包括犯罪數額、犯罪情節(jié)等要素。[12]“罪體—罪責—罪量”三位一體的犯罪構成體系為解決犯罪未遂開辟新的路徑，這一體系一方面賦予罪體、罪量以獨立的地位，將具備罪體要件但沒有達到法定罪量要件的違法行為認定為犯罪未遂形態(tài)，將不具備罪體要件的違法行為予以非犯罪化處理；另一方面，使這一犯罪構成體系與超構成要件說得到了高度的統(tǒng)一。

根據犯罪數額（即構罪數額）在不同犯罪階段中的特點，可以將其分為犯罪指向數額、犯罪所及數額、犯罪所得數額、犯罪損失數額。對于這四種情況，作出不同的認定可能會影響對犯罪形態(tài)的認定，如果構罪數額為指向數額時，侵犯著作權罪存在犯罪未遂形態(tài)，構罪數額為犯罪所及數額，侵犯著作權罪可能存在犯罪未遂形態(tài)；構罪數額為犯罪所得數額或者犯罪損失數額時，沒有犯罪未遂形態(tài)，這是一個客觀結果，不存在犯罪未遂的問題，要么屬于犯罪既遂，要么不構成犯罪。例如，我國《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條和《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第1條對“違法所得數額較大”或者“違法所得數額巨大”作出了具體司法解釋，達到此處犯罪數額標準構成犯罪既遂狀態(tài)，而不可能出現犯罪未遂形態(tài)。上述司法解釋提到的“有其他嚴重情節(jié)的”和“其他特別嚴重情節(jié)的”中“非法經營數額”也是犯罪指向數額，不存在犯罪未遂形態(tài)。

四、侵犯著作權罪未遂形態(tài)立法設想

從世界各國侵犯著作權罪的立法趨勢來看，以前侵犯著作權罪一般屬于輕罪或者屬于危險性較小的犯罪，各國（或地區(qū)）一般不處罰未遂。[13]近年來，各國紛紛加大侵犯著作權罪的處罰力度，并規(guī)定了侵犯著作權的未遂形態(tài)，對其進行刑事處罰。然而，我國侵犯著作權罪未遂形態(tài)難以認定，這在很大程度上是由于我國犯罪構成要件理論體系和刑法總則與分則銜接不夠順暢造成的。為此，筆者想就侵犯著作權罪未遂形態(tài)的認定提出自己的立法建議：

1.改變傳統(tǒng)認定侵犯著作權罪的構成要件

改變對傳統(tǒng)認定侵犯著作權罪構成要件的認識，將侵犯著作權罪規(guī)定為行為犯，摒棄當前將犯罪情節(jié)、結果或者數額作為認定犯罪形態(tài)的唯一依據。從立法上規(guī)定，只要實施侵犯著作權的行為，即構成犯罪。未達到法定的情節(jié)、結果或者數額的，可以認定為犯罪未遂形態(tài)，而且對于輕罪不處罰未遂，重罪則處罰未遂。這一做法已經在2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款規(guī)定，偽造產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。從這一規(guī)定可以看出，侵犯著作權犯罪有未遂的形態(tài)，應當對本罪構成要件加以明確，將未遂形態(tài)加入其中。

2.加強犯罪形態(tài)與具體罪名的銜接

改變司法過程中司法人員糾結于侵犯著作權罪未遂形態(tài)，主要通過加強犯罪形態(tài)與具體罪名的銜接。因此，建議在未來的立法中，對刑法第23條規(guī)定為：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。未遂犯的認定，在本法分則的各個條文中規(guī)定。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！蓖瑫r，對刑法第217條和218條的侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪刪除“以營利為目的”字樣，并增加一款“上款之企圖亦受刑事處罰”，實現犯罪未遂形態(tài)與具體罪名的有效銜接。

（作者單位：同濟大學法學院）

*本文系國家社會科學基金項目（09CFX042），教育部人文社會科學基金項目(09YJC820001)階段性成果

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