王超男

摘 要 行政行為因違反法定程序而判決撤銷(xiāo)體現(xiàn)了程序的重要性。學(xué)界對(duì)法定程序的認(rèn)定有不同觀點(diǎn)。因違反法定程序被撤銷(xiāo)后仍面臨是否重做以及如何重作的問(wèn)題。我國(guó)尚未制定行政程序法，現(xiàn)行法律對(duì)撤銷(xiāo)判決的規(guī)定不夠細(xì)化，并未做到對(duì)行政行為進(jìn)行程序性約束。應(yīng)當(dāng)根據(jù)違反法定程序的不同程度和該程序的重要性，予以撤銷(xiāo)、確認(rèn)無(wú)效或違法、責(zé)令補(bǔ)正。

關(guān)鍵詞 法定程序 行政程序 嚴(yán)重違法 撤銷(xiāo)

中圖分類(lèi)號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1法定行政程序的認(rèn)定

學(xué)者對(duì)此有不同觀點(diǎn)：

（1）法律、法規(guī)說(shuō)。法定程序由法律法規(guī)規(guī)定。行政審判以法律法規(guī)為依據(jù)，規(guī)章為參照，其程序規(guī)定只能參照，規(guī)范性文件不具法律地位。

（2）法律、法規(guī)和規(guī)章說(shuō)。認(rèn)為不應(yīng)根據(jù)實(shí)際效力而非審判依據(jù)。程序多由規(guī)章規(guī)定，將規(guī)章排除在法定程序外，大量違反程序規(guī)則的行為得不到糾正。

（3）法律、法規(guī)、規(guī)章和憲法說(shuō)。

（4）重要程序說(shuō)。即該程序在法律上的地位和作用決定的。實(shí)踐，判定標(biāo)準(zhǔn)不一，依賴(lài)于法官的理解，自由裁量權(quán)過(guò)大，難免會(huì)損害司法權(quán)威。

2違反法定程序的法律后果

違反法定程序的法律后果包括兩個(gè)方面：一是指向行政行為，程序瑕疵的行政行為是否撤銷(xiāo)、確認(rèn)違法、無(wú)效；二是指向行政主體的，即其承擔(dān)的責(zé)任，撤銷(xiāo)之后是否需要重作、補(bǔ)正。

2.1行政行為的效力

由《行政訴訟法》第七十四條的規(guī)定可知行政行為違反法定程序，撤銷(xiāo)會(huì)損害國(guó)家公共利益、沒(méi)有實(shí)際影響、不具可撤銷(xiāo)內(nèi)容、判決履行無(wú)意義。行政處罰違反法定程序無(wú)效，與訴訟法規(guī)定撤銷(xiāo)或確認(rèn)違法不一致。行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出處罰決定前，不依法向當(dāng)事人告知事實(shí)、理由和依據(jù)，拒絕聽(tīng)取其陳述申辯，處罰決定不成立，則自始無(wú)效。

2.2行政行為的重作

《行政訴訟法》規(guī)定將程序違法和實(shí)體違法均作為單獨(dú)撤銷(xiāo)理由。對(duì)違反法定程序的行政行為一律撤銷(xiāo)忽視了行政效率與程序違法的多樣性，未根據(jù)程序違法的不同情形設(shè)定法律后果。在審判實(shí)踐中遇到越來(lái)越多的挑戰(zhàn)。但是司法解釋中又規(guī)定行政行為只要事實(shí)認(rèn)定與法律適用合法，因程序違法被撤銷(xiāo)后可以依法定程序重作與原行政行為一樣的行政行為。該規(guī)定否定了訴訟法重視的法定程序的獨(dú)立價(jià)值，當(dāng)事人因不服行政行為程序違法而提起訴訟獲得的法律利益幾乎沒(méi)有，容易導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。

3現(xiàn)行法律規(guī)定存在的問(wèn)題和建議

3.1現(xiàn)行法律規(guī)定存在的問(wèn)題

（1）行政行為程序違法，行政機(jī)關(guān)依法定程序重新作出一個(gè)與被撤銷(xiāo)行政行為內(nèi)容完全相同的行政行為。既影響行政效率，對(duì)原告權(quán)利義務(wù)未產(chǎn)生實(shí)際影響，影響人們行使訴權(quán)的積極性，可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)違反法定程序卻得不到糾正。

（2）法院可以同時(shí)判決被告重新作出具體行政行為，“可以”意味著也可以不，這賦予法院自由裁量權(quán)。但法院判決重作時(shí)考量的標(biāo)準(zhǔn)并不清楚。實(shí)踐中，法院很少以此理由判決重作，使得該規(guī)定形同虛設(shè)。

（3）被訴具體行政行為因程序違法被撤銷(xiāo)后，無(wú)論法院是否同時(shí)判決被告重作，作為被告的行政機(jī)關(guān)仍然可以自己重作且實(shí)體上不受法院撤銷(xiāo)判決的約束。結(jié)果似乎使得訴訟法制約被訴行政行為程序違法的努力變得毫無(wú)意義。

（4）行政程序本身種類(lèi)較多，不同程序其作用不同，對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響也不同，自然程序違法的情形以及法律后果不同，這要求必須對(duì)違反法定程序的行政行為區(qū)別對(duì)待。而一刀切模式顯然沒(méi)有充分考慮到這種差異。

3.2建議

一個(gè)違反法定程序的行政行為的后果關(guān)鍵要看被違反的程序的價(jià)值追求的重要性及其違反程度。必須取消《行政訴訟法》中有關(guān)行政行為違反法定程序的，法院判決撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出行政行為這種過(guò)于原則和籠統(tǒng)的規(guī)定，同時(shí)，還要注意法律規(guī)定之間的一致性和協(xié)調(diào)性。故而提出以下建議：

（1）重大且明顯違反法定程序的行政行為，由法院判決無(wú)效?！缎姓V訟法》第七十五條規(guī)定：行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒(méi)有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效的，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效。

（2）行政行為違反法定程序，有以下四種情形時(shí)，法院確認(rèn)其違法：一是撤銷(xiāo)會(huì)給國(guó)家、社會(huì)公共利益造成重大損害的；二是輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的；三是不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的；四是被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒(méi)有意義的。

（3）嚴(yán)重違反法定程序，即違反行政程序的重要環(huán)節(jié)，對(duì)相對(duì)人權(quán)利具有實(shí)質(zhì)性影響的，如行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)相對(duì)乙方不利影響的決定前，不聽(tīng)取對(duì)方意見(jiàn)，剝奪其陳述、申辯的權(quán)利，或者法定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽(tīng)證而未聽(tīng)證，亦或者采用暴力手段取得證據(jù)，即屬于嚴(yán)重違反法定程序，且不屬于應(yīng)確認(rèn)違法的情形，法院應(yīng)判決撤銷(xiāo)。

（4）程序輕微違法，且可以補(bǔ)正的，得在確認(rèn)違法的基礎(chǔ)上，判決補(bǔ)正。

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