張 玲 王 果

動(dòng)物“創(chuàng)作成果”的民事法律關(guān)系三要素分析

張 玲 王 果

動(dòng)物“創(chuàng)作成果”只符合作品的形式要件，不符合作品的實(shí)質(zhì)要件，因而，不是著作權(quán)法所規(guī)范的作品。其在性質(zhì)上屬于非物質(zhì)性的信息，并符合財(cái)產(chǎn)化條件。動(dòng)物作為非理性生物成為法律主體，在理論和實(shí)踐方面均有障礙。但是，動(dòng)物又不同于作為創(chuàng)作工具的一般物，它具有思維能力，因而，其“創(chuàng)作成果”不能直接歸屬于動(dòng)物的飼養(yǎng)人或管理人。權(quán)利歸屬的標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)動(dòng)物“創(chuàng)作成果”有實(shí)質(zhì)性投資?；趧?dòng)物“創(chuàng)作成果”與著作權(quán)法保護(hù)信息在表現(xiàn)形式上的一致性，建議采取鄰接權(quán)保護(hù)模式。

動(dòng)物創(chuàng)作成果 可財(cái)產(chǎn)化信息 實(shí)質(zhì)性投資 鄰接權(quán)保護(hù)模式

著作權(quán)是技術(shù)之子，每一次技術(shù)革命都會(huì)給著作權(quán)法帶來挑戰(zhàn)。人們運(yùn)用軟件之類的人工智能產(chǎn)品創(chuàng)作的作品就挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的著作權(quán)假定，使人們一再追問，“何謂作品？誰(shuí)又是作者？”①［美］保羅·戈斯汀著：《著作權(quán)之道》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第26頁(yè)。去年，媒體報(bào)道的“猴子自拍照”事件又再次引發(fā)我們思考這些著作權(quán)法的基本、核心問題。猴子拍攝的照片在清晰度、構(gòu)圖、用光等方面都非常好，具有獨(dú)創(chuàng)性，與攝影師拍攝的照片在表現(xiàn)形式上沒有差別。那么，猴子拍攝的作品作為非人類所創(chuàng)作的成果是否能夠納入到著作權(quán)法框架下保護(hù)？非人類“創(chuàng)作成果”的性質(zhì)是什么？是否屬于著作權(quán)法所規(guī)范的作品？非人類“創(chuàng)作成果”的主體是誰(shuí)？在非人類“創(chuàng)作成果”上是否能夠構(gòu)建財(cái)產(chǎn)權(quán)？如何設(shè)計(jì)調(diào)整非人類“創(chuàng)作成果”的法律規(guī)范？法律關(guān)系分析方法是法律人分析社會(huì)現(xiàn)象的基本思維方法，因此，本文從法律關(guān)系三要素入手，剖析動(dòng)物“創(chuàng)作成果”的客體定性、主體歸屬、權(quán)利內(nèi)容。

一、動(dòng)物“創(chuàng)作成果”的性質(zhì)

在“猴子自拍照”糾紛中，英國(guó)攝影師戴維?斯萊特主張其享有著作權(quán)，維基百科則主張著作權(quán)不能歸非人所有，照片屬于公共領(lǐng)域，任何人可免費(fèi)使用。雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是照片的著作權(quán)歸屬。但是，該爭(zhēng)議是建立在照片屬于作品的前提之上，而此前提本身是有疑問的，不能作為討論問題的出發(fā)點(diǎn)。因此，解決“猴子自拍照”糾紛，首先應(yīng)界定照片，也即動(dòng)物“創(chuàng)作成果”的法律屬性。只有在論證動(dòng)物“創(chuàng)作成果”是作品之后，才涉及著作權(quán)歸屬問題。

動(dòng)物“創(chuàng)作成果”是否屬于作品，有截然相反的觀點(diǎn)。否定派認(rèn)為，動(dòng)物既然不能成為法律主體，也就不能成為作者，而除非能夠證明有其他適格作者的存在，否則也就不存在所謂作品。②Hayden Delaney、Hayley Tarr，What if a koala took the selfie?: copyright and animals as authors, 楊可欣編譯，載《智合·海外》：考拉自拍？動(dòng)物能否成為作者？，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NTMwMDgzMA==&mid=200502955&idx=3&sn=2b c3036718582482bf0eecd20105d27e#rd，最后訪問日期：2014年8月28日。肯定派認(rèn)為，動(dòng)物畫作符合著作權(quán)客體的構(gòu)成要件，沒有理由將其排除在著作權(quán)客體之外。③劉媛：《動(dòng)物畫作的著作權(quán)研究——以實(shí)證主義為視角》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第4期。本文認(rèn)為，動(dòng)物的“創(chuàng)作成果”只具備作品的形式要件，不具有作品的實(shí)質(zhì)要件，因而，不屬于著作權(quán)法所規(guī)范的作品，而只是一種可財(cái)產(chǎn)化的信息。

（一）動(dòng)物“創(chuàng)作成果”不屬于著作權(quán)法所規(guī)范的作品

作品肯定派的論證邏輯是，作品的構(gòu)成要件包括：第一，屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域；第二，作品必須具有法律所要求的獨(dú)創(chuàng)性；第三，作品應(yīng)該具有可感知性和可復(fù)制性。動(dòng)物具有創(chuàng)作作品的智力和情感能力，其畫作具有獨(dú)創(chuàng)性。同時(shí)，這些畫作具有藝術(shù)價(jià)值，得到收藏家的喜愛，也具有可感知性和可復(fù)制性。故此，得出結(jié)論：動(dòng)物畫作是作品。④同注釋③ 。本文認(rèn)為，上述分析流于形式，太過牽強(qiáng)，其中多處偷換概念，邏輯不嚴(yán)謹(jǐn)，沒有深入到問題的實(shí)質(zhì)。

1.動(dòng)物“創(chuàng)作成果”只符合作品的形式要件

以往關(guān)于作品的研究成果大多集中在獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)涵上，分析獨(dú)創(chuàng)性不同于新穎性，思想、表達(dá)二分法等問題。結(jié)合本文主題，應(yīng)另辟視角，將作品的要件區(qū)分為形式要件和實(shí)質(zhì)要件，在此基礎(chǔ)上，分別對(duì)照動(dòng)物“創(chuàng)作成果”是否均滿足。

我國(guó)《著作權(quán)法》第3條規(guī)定，“本法所稱的作品，包括以下形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品。”下面共列舉了9項(xiàng)?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第4條對(duì)上述9項(xiàng)在內(nèi)的共計(jì)13種作品分別解釋了含義。綜合這些規(guī)定可見，作品的創(chuàng)作元素是文字、點(diǎn)、線、面、色彩、聲音、動(dòng)作、畫面等，創(chuàng)作主體有意識(shí)地選擇其中的元素表達(dá)自己的設(shè)計(jì)、構(gòu)思，就構(gòu)成作品。運(yùn)用文字表達(dá)的，諸如文字作品、戲劇作品等；運(yùn)用語(yǔ)言表達(dá)的，是口述作品；運(yùn)用點(diǎn)、線、面表達(dá)的，諸如美術(shù)作品、圖形作品、建筑作品等；綜合運(yùn)用語(yǔ)言、動(dòng)作、畫面等因素創(chuàng)作的，如影視作品。因此，由創(chuàng)作元素文字、點(diǎn)、線、面、色彩、聲音、動(dòng)作、畫面等組成的一個(gè)完整表達(dá)就是作品。作品的外在表現(xiàn)形式，或曰形式要件，就是文字、音符、線條、色彩、聲音、動(dòng)作、畫面等有機(jī)結(jié)合組成的信息。人類第一部著作權(quán)法——英國(guó)的《安娜法》，其全稱是《為鼓勵(lì)創(chuàng)作而授予作者及購(gòu)買者就其已經(jīng)印刷成冊(cè)的圖書在一定時(shí)期之內(nèi)享有權(quán)利的法律》，保護(hù)客體只有圖書一種。美國(guó)1790年《版權(quán)法》保護(hù)客體除圖書外，還包括地圖和海圖。之后，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)保護(hù)客體不斷擴(kuò)張，照片、電影、軟件等逐步進(jìn)入著作權(quán)法。創(chuàng)作者可以選擇的能夠表達(dá)自己思想的元素越來越多，而這些創(chuàng)作元素所組成的信息就構(gòu)成了作品的外在形式。

在媒體報(bào)道的動(dòng)物創(chuàng)作成果事件中，大多是小狗、大象、黑猩猩畫畫；鳥唱歌；考拉、猴子拍照等。其中的畫作，在外在形式上也是以線條、色彩構(gòu)成的畫面，與美術(shù)作品的形式要件相符；自拍照也是借助器械在一定介質(zhì)上記錄客觀物體形象，與攝影作品的形式要件相符；但是，鳥唱歌并不是音樂作品。鳥唱的“歌”雖然也能用音符記錄下來，但著作權(quán)法中的音樂作品指的是能夠演唱的帶詞或不帶詞的樂譜。因此，這些典型的動(dòng)物創(chuàng)作成果只是與美術(shù)作品、攝影作品的外在表現(xiàn)形式相同而已。除此之外，由于動(dòng)物不懂得人類創(chuàng)作的文字等符號(hào)，所以，不可能有文字作品、戲劇作品、建筑作品、影視作品等表現(xiàn)形式。

2.動(dòng)物“創(chuàng)作成果”不符合作品的實(shí)質(zhì)要件

作品是由創(chuàng)作元素文字、線條、色彩、聲音、動(dòng)作、畫面等有機(jī)組成的信息。但是，并不是所有由文字、線條等元素組成的信息都是作品。文字、線條等元素組成的信息還需要具備作品的實(shí)質(zhì)要件：獨(dú)創(chuàng)性。世界上的兩種作品保護(hù)文化，不管是以自然權(quán)利為理論基礎(chǔ)的著作權(quán)文化，還是以功利主義為出發(fā)點(diǎn)的版權(quán)文化，都一致確認(rèn)獨(dú)創(chuàng)性是作品的實(shí)質(zhì)要件。對(duì)此，有國(guó)際公約、國(guó)內(nèi)立法以及大量研究成果佐證，⑤盧海君著：《版權(quán)客體論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第149頁(yè)。，不再贅述。兩大體系均把獨(dú)創(chuàng)性作為實(shí)質(zhì)要件，區(qū)別只在于強(qiáng)調(diào)的程度高低不同。但是，在解讀獨(dú)創(chuàng)性的基本內(nèi)涵時(shí)，是一致的，需要?jiǎng)?chuàng)作者在創(chuàng)作的過程中獨(dú)立投入智力性勞動(dòng)，是其經(jīng)過大腦對(duì)文字、線條等元素的選擇、取舍，按照一定的邏輯有機(jī)組合在一起，而不是抄襲、模仿。因此，在衡量和評(píng)價(jià)一個(gè)對(duì)象究竟能否成為著作權(quán)保護(hù)客體時(shí)，“智力性”特征是最關(guān)鍵、最具評(píng)價(jià)力的要素。⑥黃匯：《解釋與轉(zhuǎn)型：知識(shí)產(chǎn)權(quán)去“智力化”的闡明》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第1期。獨(dú)創(chuàng)性不能簡(jiǎn)單地理解成與現(xiàn)存的作品表達(dá)不一樣，不一樣只是外在的表現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是經(jīng)過主觀的思考，有了一定的構(gòu)思之后，運(yùn)用創(chuàng)作元素的一種能動(dòng)的表達(dá)。而經(jīng)過上述過程形成的表達(dá)，只有人類才能做到。智力成果是人特有的獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)的產(chǎn)物。⑦彭誠(chéng)信：《智力成果、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與占有制度》，載《法商研究》2002年第6期。無(wú)論是對(duì)于思想觀念的表述，還是表述所具有的獨(dú)創(chuàng)性，都是與有血有肉的人聯(lián)系在一起的。非由人類“創(chuàng)作”的東西不屬于著作權(quán)法意義上的作品，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍。⑧李明德、許超著：《著作權(quán)法》，法律出版社2003年版，第32頁(yè)。有些國(guó)家的法律明確規(guī)定，作品必須是人類智慧的產(chǎn)物。如德國(guó)《著作權(quán)法（2009）》第2條第2項(xiàng)就明確指出，“本法所稱著作僅指?jìng)€(gè)人的智力創(chuàng)作”；韓國(guó)《著作權(quán)法（2009）》第2條也規(guī)定，“作品是指對(duì)人的思想或情感的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”；美國(guó)最高法院在Sarony案中，將憲法中的“作者”解釋為“任何事物來源于其的人”、“原創(chuàng)者”、“創(chuàng)作者”，即版權(quán)法中的作者就是“原創(chuàng)者”。⑨同注釋⑤ ，第136頁(yè)。美國(guó)第九巡回上訴法院在1997年Urantia Found v. Maaherra案件中又指出，“至少，為了讓一個(gè)世俗的存在物承擔(dān)侵犯版權(quán)的責(zé)任，這個(gè)存在物必須是復(fù)制了由另一個(gè)世俗的存在物創(chuàng)作的東西。”⑩同注釋⑧ ，第32頁(yè)。由此排除了非人類作品存在的可能性。

作品肯定派認(rèn)為，動(dòng)物具有創(chuàng)作作品的智力和情感能力。其理由是：第一，動(dòng)物的行為是有意識(shí)的。例如，大猩猩能夠用探針從土堆中把白蟻取出來；侏儒黑猩猩具備理解抽象概念的能力，它能聽懂人的部分詞匯。這說明，動(dòng)物具有“獨(dú)立創(chuàng)作”的智力基礎(chǔ)。第二，動(dòng)物有愛，有情感。因此，動(dòng)物也具有在作品中體現(xiàn)情感和個(gè)性的可能。①同注釋③ 。本文認(rèn)為，上述論證中的論據(jù)支持不了論點(diǎn)。從動(dòng)物有一定的意識(shí)、理解能力，有情感，并不能就直接得出結(jié)論：動(dòng)物能夠創(chuàng)作出表達(dá)自己思想感情的作品。我們不否認(rèn)動(dòng)物也有智力和情感能力，但是，它與人類經(jīng)過大腦獨(dú)立構(gòu)思后，選擇不同的符號(hào)組合在一起來表達(dá)其情感，是完全不同的。德國(guó)哲學(xué)家恩斯特?卡希爾的文化哲學(xué)理論回答了“人類智力成果的本質(zhì)是什么？”卡希爾認(rèn)為，人區(qū)別于動(dòng)物的根本特征，就在于動(dòng)物只能生活在自然的世界中，而人在自然世界之外，還要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)自己所能理解的人為世界。這個(gè)世界的建設(shè)不是通過自然界的物質(zhì)與能量，而是人自己創(chuàng)設(shè)的符號(hào)。人類運(yùn)用符號(hào)，創(chuàng)造出自己的理想世界，而動(dòng)物只能按照物理世界給予的信號(hào)行事。人類文化的產(chǎn)品——神話、宗教、語(yǔ)言、藝術(shù)、歷史、科學(xué)等盡管具有多樣性，但它們的勞作過程是統(tǒng)一的，都是一種符號(hào)生產(chǎn)。人——運(yùn)用符號(hào)——?jiǎng)?chuàng)造文化。②李琛著：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第131頁(yè)。動(dòng)物雖然具有一定的智力，在人類的訓(xùn)練下，也能被動(dòng)地記憶一些數(shù)字等簡(jiǎn)單的符號(hào)并運(yùn)算，但是，動(dòng)物只能服從于本能的欲望，并不能在主觀上認(rèn)識(shí)到自己的行為，只能最大限度地模仿人類的行為，或者條件反射式地做出經(jīng)過訓(xùn)練的行為，這種無(wú)意識(shí)的本能活動(dòng)與人類的有意識(shí)、有目的的實(shí)踐活動(dòng)有著本質(zhì)區(qū)別。③霍原、崔冬、張衍武：《論動(dòng)物法律地位的應(yīng)然選擇》，載《東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第4期。動(dòng)物不可能完全懂得人類的符號(hào)及其所代表的意義，并能動(dòng)地選擇符號(hào)有機(jī)組合在一起，來表達(dá)它們的情感?！昂镒幼耘恼铡笔录?，猴子拍照的照片大多數(shù)都很模糊，只有其中幾張是清晰的。這足以說明，猴子自拍照是猴子玩弄相機(jī)時(shí)，無(wú)意識(shí)觸碰到快門才拍攝下來的。而著作權(quán)法所保護(hù)的攝影作品是借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品，它體現(xiàn)了攝影者獨(dú)特的審美眼光、藝術(shù)視角，以及獨(dú)特的曝光、拍攝速度等技巧。攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在最后按下快門之前的準(zhǔn)備工作：選擇拍攝地點(diǎn)、對(duì)象、角度；設(shè)置焦距、光圈、拍攝速度等要素。而所有這一切，猴子不理解，更不可能做到。所以，動(dòng)物“創(chuàng)作成果”并不具有作品的實(shí)質(zhì)要件：獨(dú)創(chuàng)性。

（二）動(dòng)物“創(chuàng)作成果”屬于可財(cái)產(chǎn)化信息

1.動(dòng)物“創(chuàng)作成果”屬于非物質(zhì)性的信息

猴子自拍照、大象畫作等動(dòng)物“創(chuàng)作成果”不是有形有體，占據(jù)一定物理空間的物質(zhì)產(chǎn)品。在屬性上與著作權(quán)法保護(hù)客體是相同的，屬于信息范疇。第一，不存在有形控制意義上的占有。猴子自拍照、大象畫作與攝影作品、美術(shù)作品一樣，不具有實(shí)體性，沒有物質(zhì)形態(tài)。人們對(duì)它的占有不是一種實(shí)在而具體的有形控制，而是表現(xiàn)為認(rèn)識(shí)或感受。第二，不能獨(dú)立存在，必須依賴于一定的物質(zhì)載體。它只能通過一定的客觀形式或曰載體表現(xiàn)出來。照片借助感光材料或其他介質(zhì)，或在電腦、手機(jī)上，人們才能感知它。畫作要借助于紙張等體現(xiàn)出來。第三，在時(shí)間上具有永存性。猴子自拍照、大象畫作等動(dòng)物“創(chuàng)作成果”具有永不磨損的特點(diǎn)，人們對(duì)它的使用不發(fā)生任何有形的損耗，一旦完成后，只要有一定的載體體現(xiàn)，它可以一直存在下去。第四，在空間上可以無(wú)限地復(fù)制。猴子自拍照登上了世界各大媒體頭條，并被收錄到維基百科中上傳到網(wǎng)絡(luò)。人們從網(wǎng)站上可以下載到自己的存儲(chǔ)空間。

2.動(dòng)物“創(chuàng)作成果”符合財(cái)產(chǎn)化條件

“猴子自拍照”在攝影師與維基百科之間的紛爭(zhēng)，大象、小狗繪畫辦畫展，大象一幅畫售2000泰銖，這些事件證實(shí)了動(dòng)物創(chuàng)作成果能帶來經(jīng)濟(jì)利益。這些經(jīng)濟(jì)利益是否意味著財(cái)產(chǎn)權(quán)？對(duì)此問題，可以借鑒在作品之上創(chuàng)設(shè)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的論證邏輯。

規(guī)范作品的法律制度有著作權(quán)和版權(quán)之分，前者的理論基礎(chǔ)是自然權(quán)利哲學(xué)，“既然是作品的作者創(chuàng)造了所有的價(jià)值，那么他就有權(quán)收獲全部的回報(bào)”作者有權(quán)控制他的勞動(dòng)成果。④同注釋① ，第13、21頁(yè)。后者的理論基礎(chǔ)是功利主義，“若無(wú)收獲之希望，無(wú)人費(fèi)力去播種”。因此，版權(quán)作為創(chuàng)作與傳播那些創(chuàng)造性作品的一種激勵(lì)是必需的。并且，版權(quán)保護(hù)只擴(kuò)展至激勵(lì)所必需的程度，不能超越此限度。兩種作品法律制度文化雖然在擴(kuò)張與限制保護(hù)力度以及一些具體規(guī)則的設(shè)計(jì)上不同，但是，兩者在對(duì)知識(shí)產(chǎn)品賦予私人財(cái)產(chǎn)權(quán)方面有著相同的結(jié)論：只要許可使用的談判成本不至于過高，著作權(quán)就應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展于經(jīng)濟(jì)價(jià)值的每一個(gè)角落。財(cái)產(chǎn)權(quán)的邏輯表明，人們?cè)谀睦锬軌驈奈膶W(xué)藝術(shù)作品中獲得與享有價(jià)值，就要把財(cái)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)展至哪里，⑤同注釋① ，第139、147頁(yè)。因此作為交易對(duì)象的任何有價(jià)值的資產(chǎn)均被恰當(dāng)?shù)禺?dāng)作物，⑥［英］F·M·勞森等著：《財(cái)產(chǎn)法》，施天濤等譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第15、11頁(yè)。即財(cái)產(chǎn)。特別是在當(dāng)今的信息社會(huì)，信息商品化、財(cái)產(chǎn)化的訴求強(qiáng)烈，信息財(cái)產(chǎn)已經(jīng)成為高于土地、機(jī)器等有形財(cái)產(chǎn)的主要財(cái)產(chǎn)，⑦鄭成思：《信息、信息產(chǎn)權(quán)及其與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2003年11月4日第4版。那么，什么樣的信息可以財(cái)產(chǎn)化，或曰信息財(cái)產(chǎn)化的條件是什么？學(xué)者經(jīng)過研究論證認(rèn)為：能夠作為財(cái)產(chǎn)權(quán)客體的信息應(yīng)至少在形式上具有可描述、可再現(xiàn)的符號(hào)形態(tài)；在內(nèi)容上能夠表達(dá)某種可被理解的意義，并能夠符合價(jià)值正當(dāng)性衡量。界定信息產(chǎn)權(quán)客體還應(yīng)考慮信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值與可交易性。⑧李曉輝：《信息產(chǎn)權(quán)：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的延伸和補(bǔ)充》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第11期。用上述條件對(duì)動(dòng)物“創(chuàng)作成果”進(jìn)行衡量，可以得出結(jié)論：動(dòng)物“創(chuàng)作成果”符合財(cái)產(chǎn)化條件。第一，猴子自拍照、大象畫作在形式上具有可描述、可再現(xiàn)的符號(hào)形態(tài)，具有可支配性。動(dòng)物“創(chuàng)作成果”不是自然存在的，它們是經(jīng)過加工，并被固定在一定載體上的信息，能夠置于權(quán)利之下，被人們所支配。第二，猴子自拍照、大象畫作有價(jià)值，人們?cè)敢赓?gòu)買它們，具有交易性。動(dòng)物“創(chuàng)作成果”在內(nèi)容上具有可理解性和表意性，即能夠表達(dá)或傳達(dá)某種可被理解的意義，用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念來解釋，即具有使用價(jià)值。雖然這種解釋是人類在自己所創(chuàng)設(shè)符號(hào)意義之下的解讀。動(dòng)物“創(chuàng)作成果”作為客體資源既是有用的，也是稀缺的。因此，應(yīng)使之財(cái)產(chǎn)化。

二、動(dòng)物“創(chuàng)作成果”的法律主體

動(dòng)物“創(chuàng)作成果”是一種非物質(zhì)性的信息，具有財(cái)產(chǎn)化的合理性。那么，接下來要解決的問題是：動(dòng)物是否能成為權(quán)利主體？如果答案是否定的，誰(shuí)又能成為權(quán)利主體？

在民事法律關(guān)系中，主流觀點(diǎn)是堅(jiān)持“人”“物”二分原則：自然人、法人等“人”是權(quán)利主體，動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)等“物”則作為權(quán)利客體而存在，關(guān)于動(dòng)物的法律地位問題，也就相應(yīng)有“人”與“物”兩種不同主張。時(shí)至今日，人們就生物人與法律中的“人”（法律主體）之間的非對(duì)應(yīng)性已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，二者分離也已成為法律人格制度的基本模式。⑨馬俊駒、張翔：《論民法個(gè)人人格構(gòu)造中的倫理與技術(shù)》，載《法律科學(xué)》2005年第2期。從這一意義上說，法律主體本質(zhì)上而言不過是立法者基于現(xiàn)實(shí)需要的一種抽象或虛擬，⑩李擁軍：《從“人可非人”到“非人可人”：民事主體制度與理念的歷史變遷——對(duì)法律“人”的一種解析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第2期。并由此產(chǎn)生了“人可非人”、“非人可人”的歷史變遷。該歷史變遷反映出能夠成為法律主體的兩條路徑：客觀路徑表現(xiàn)為因具備某種屬性即自動(dòng)成為法律主體，法律僅是確認(rèn)這一事實(shí)；主觀路徑表現(xiàn)為雖然欠缺該屬性，但基于現(xiàn)實(shí)需要，立法者也賦予其主體地位。而動(dòng)物作為非理性生物，既不具有客觀路徑的天然屬性，也無(wú)法通過主觀路徑擴(kuò)展為“人”，因此，本文以為，動(dòng)物作為非人類生物，在客觀上雖然具有一定的思維能力，但也不能成為法律上的“人”（法律主體），而只能定位為有別于機(jī)械性工具的特殊物。

（一）動(dòng)物不能成為法律主體

有學(xué)者主張，從自然的角度看，人并不比動(dòng)物更優(yōu)越，在大自然的宴席上，一切存在物都是平等的。①嚴(yán)春友：《主體性批判》，載《社會(huì)科學(xué)輯刊》2000年第3期。而且法律主體這一概念具有延展性和擬制性，②高利紅：《動(dòng)物應(yīng)為法律上之主體》，載吳漢東主編：《私法研究》第4卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第128頁(yè)。其主體類型及主體范圍隨社會(huì)發(fā)展可以逐漸擴(kuò)展。③李萱：《法律主體資格的開放性》，載《政法論壇》2008年第5期。人們總是根據(jù)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展需要而有選擇地將法律主體資格賦予個(gè)人甚至組織體，前者如歷史上的奴隸，后者如法人。這為動(dòng)物成為法律主體提供了制度上的可能性。④許翠霞：《動(dòng)物真的能夠成為法律主體嗎？——關(guān)于法律主體的前提性說明》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010年第6期。此外，德國(guó)《民法典》第90條關(guān)于“動(dòng)物不是物”的規(guī)定也被作為認(rèn)可動(dòng)物法律主體地位的立法實(shí)踐。本文認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。無(wú)論從法理角度，還是現(xiàn)實(shí)角度，都不能推導(dǎo)出動(dòng)物成為法律主體的結(jié)論。

1.動(dòng)物不具備法律主體的條件

第一，動(dòng)物欠缺法律主體的本質(zhì)要件：理性、意志。法律主體是法律關(guān)系的參加者，在法律關(guān)系中享有一定權(quán)利，履行一定義務(wù)。違反義務(wù)后，要承擔(dān)一定責(zé)任。因此，法律主體是權(quán)利主體、義務(wù)主體和責(zé)任主體的共同體，⑤詳細(xì)論述參見胡玉鴻：《法律主體的基本形態(tài)》，載《法治研究》2012年第10期。這意味著法律主體以能認(rèn)知權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任為前提。即必須存在對(duì)社會(huì)秩序的價(jià)值認(rèn)同和法律規(guī)范的自覺遵守，才能成為法律主體并被其他人視為“人格體”而獲得尊重。⑥同注釋④ 。而“對(duì)社會(huì)秩序的價(jià)值認(rèn)同和法律規(guī)范的自覺遵守”的能力來源于理性和意志。只有具有理性和意志的實(shí)體才能認(rèn)知權(quán)利和義務(wù)之所在，也只有擁有自由意志的人才可能接受自己行為所必須面對(duì)的后果。⑦同注釋⑤ 。法律主體應(yīng)該能夠自己思維，能夠判斷對(duì)錯(cuò)并對(duì)自己的行為作出自我決定的“自制”意識(shí)。⑧同注釋④ 。該意識(shí)并不簡(jiǎn)單等同于對(duì)內(nèi)外界環(huán)境的認(rèn)知和被動(dòng)適應(yīng)，也不簡(jiǎn)單包含情感表達(dá)和行為模仿。在理性和意志的引導(dǎo)下，主動(dòng)反省現(xiàn)狀并將無(wú)意識(shí)的或習(xí)慣性的習(xí)俗和慣例等提升為道德甚至法律的規(guī)范體系，⑨李茂生：《動(dòng)物權(quán)的概念與我國(guó)動(dòng)物保護(hù)法的文化意義》，載《月旦法學(xué)雜志》2003年第3期。而動(dòng)物雖然有意識(shí)，能夠認(rèn)知環(huán)境、表達(dá)情感，具有一定的思維能力，但是，動(dòng)物無(wú)法判斷對(duì)錯(cuò)并自我約束，缺乏理性、意志，其意識(shí)不具有社會(huì)性、自主性、能動(dòng)性，沒有對(duì)法律秩序的認(rèn)同感。因此，動(dòng)物不能成為法律主體。

第二，動(dòng)物超出了法律主體擴(kuò)展的邊界。法律主體屬于歷史范疇，經(jīng)歷了“部分自然人——全部自然人——全部自然人和法人”的發(fā)展歷程。于是有質(zhì)疑聲音認(rèn)為，“既然法律可以賦予不能說話、沒有意識(shí)的國(guó)家、公司、嬰兒、無(wú)行為能力的人、自治城市和大學(xué)等法律資格，為什么法律不能賦予自然物體以法律資格？”⑩江山：《法律革命：從傳統(tǒng)到超現(xiàn)代——兼談環(huán)境資源法的法理問題》，載《比較法研究》2000年第1期；曹明德：《法律生態(tài)化趨勢(shì)初探》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第2期。但是，從科學(xué)角度而言，任何進(jìn)程都有一個(gè)臨界點(diǎn)，不存在無(wú)限的可能，法律人格的擴(kuò)充亦是如此，只能是在人類屬于同一物種這一科學(xué)事實(shí)的前提下，在所有人類范圍內(nèi)擴(kuò)充法律人格。①楊立新、朱呈義：《動(dòng)物法律人格之否定——兼論動(dòng)物之法律“物格”》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。法人作為法律擬制的產(chǎn)物，其歸根到底也是自然人意志的集合。不管法律主體的外延如何變化，其內(nèi)涵都始終凸顯一個(gè)核心思想，那就是對(duì)法律主體的理性（意志）能力標(biāo)準(zhǔn)的堅(jiān)持。法律秩序本身已經(jīng)從邏輯上先驗(yàn)地限定了只有具備理性能力的人才有可能成為法律主體。②同注釋④ 。沒有理性的東西只具有一種相對(duì)的價(jià)值，只能作為手段，因此叫作物。③［德］卡爾·拉倫茨著：《德國(guó)民法總論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第45頁(yè)。社會(huì)秩序和法律規(guī)范作為人類意識(shí)的產(chǎn)物，動(dòng)物并不存在所謂的“認(rèn)同”和“遵守”，其所認(rèn)同和遵守的不過是自然界固有之規(guī)律。這是由法律主體在內(nèi)涵方面質(zhì)的規(guī)定性所決定的，動(dòng)物成為法律主體具有無(wú)法逾越的障礙。

第三，動(dòng)物無(wú)法行使權(quán)利、履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任。法律關(guān)系的內(nèi)容：權(quán)利義務(wù)具有統(tǒng)一性，任何主體在享有權(quán)利的同時(shí)，也需要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，然而在討論“動(dòng)物能否成為法律主體”這一問題時(shí)卻往往被忽略。為了保障動(dòng)物的生存“權(quán)利”，各國(guó)法律均作出了相關(guān)規(guī)定，但這些保護(hù)措施均是以禁止或限制人類行為來實(shí)現(xiàn)。原因顯而易見：動(dòng)物并不能主動(dòng)行使“權(quán)利”，當(dāng)“權(quán)利”受到侵害時(shí)也無(wú)法主動(dòng)維權(quán)。同時(shí)，動(dòng)物也無(wú)法履行法律義務(wù)。且不說動(dòng)物的具體法律義務(wù)無(wú)法確定，其如何履行義務(wù)，對(duì)消極義務(wù)如何強(qiáng)令其遵守？當(dāng)動(dòng)物未能履行法律義務(wù)時(shí)，又如何承擔(dān)責(zé)任？這些問題是動(dòng)物成為法律主體無(wú)法回避也無(wú)法解決的障礙。

第四，德國(guó)《民法典》規(guī)定的解讀。動(dòng)物主體化支持者認(rèn)為，德國(guó)《民法典》第90條a項(xiàng)關(guān)于“動(dòng)物不是物”的規(guī)定是將動(dòng)物人格化，這是對(duì)該規(guī)定的誤讀。德國(guó)《民法典》第1編是總則，下面第1章是“人”，包含第1節(jié)自然人和第2節(jié)法人；第2章是“物、動(dòng)物”。這種編排體系清晰地劃分了民事法律關(guān)系中主體與客體的界限。并且，第90條a項(xiàng)條文在“動(dòng)物不是物”的表述后，又講“除另有其他規(guī)定外，對(duì)動(dòng)物準(zhǔn)用有關(guān)物的規(guī)定?！币虼耍皠?dòng)物不是物”的表述是要區(qū)分動(dòng)物與有體物（第90條）。而不能推論解讀成：動(dòng)物是主體。該規(guī)定的本義“并不是將動(dòng)物人格化，或當(dāng)成權(quán)利主體，而是動(dòng)物的所有人不能任意對(duì)待動(dòng)物”。④黃立著：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002 年版，第165頁(yè)。該條文是基于當(dāng)時(shí)動(dòng)物保護(hù)機(jī)構(gòu)的呼聲過高的國(guó)情出發(fā)而制定的，其立法目的并不是賦予動(dòng)物法律人格，而只是對(duì)作為法律客體地位的動(dòng)物加強(qiáng)保護(hù)而已。⑤陳本寒、周平：《動(dòng)物法律地位之探討——兼析我國(guó)民事立法對(duì)動(dòng)物的應(yīng)有定位》，載《中國(guó)法學(xué)》2002年第6期；周睿：《動(dòng)物的法律人格問題研究》，載《華商》2008年第6期。

2.動(dòng)物監(jiān)護(hù)制度不具有可行性

為解決動(dòng)物作為法律主體先天條件的缺失問題，有學(xué)者提出，為動(dòng)物設(shè)立監(jiān)護(hù)人，由動(dòng)物監(jiān)護(hù)人來行使動(dòng)物所享有的權(quán)利并代動(dòng)物承擔(dān)責(zé)任。⑥任海濤：《論自然物的法律主體資格》，載《社科縱橫》2004年第19期。此制度設(shè)計(jì)看似解決了動(dòng)物成為法律主體的現(xiàn)實(shí)障礙，但實(shí)際上，其仍然面臨著理論和實(shí)踐雙重困境。

首先在理論方面，為動(dòng)物設(shè)立監(jiān)護(hù)人，本身即暗含著對(duì)動(dòng)物法律主體地位的否定。動(dòng)物具有法律主體地位，但其名義、意志、財(cái)產(chǎn)（假定存在）等均不獨(dú)立。并且，動(dòng)物的所有事情只能完全依靠人來進(jìn)行，進(jìn)而說明其享有法律主體地位沒有存在價(jià)值。

如果認(rèn)為賦予動(dòng)物法律主體地位可以提升保護(hù)水平，則僅需在原有法律規(guī)定下加強(qiáng)保護(hù)即可，大可不必違背基本法理將其認(rèn)定為法律主體。動(dòng)物不同于嬰兒或者精神病人，后者雖然在理性能力方面存有欠缺，但卻始終是人類共同體的一部分，這種同質(zhì)性，使得他們對(duì)其自身利益或者行為領(lǐng)域的主張，都能夠在這一共同體的框架內(nèi)獲得內(nèi)部的解決。⑦同注釋④ 。對(duì)象之間的同質(zhì)性是監(jiān)護(hù)制度建立的前提。人們可以依據(jù)一般人的標(biāo)準(zhǔn)判定監(jiān)護(hù)人為被監(jiān)護(hù)人作出的選擇是否遵從了被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，是否符合被監(jiān)護(hù)人的利益。但是，動(dòng)物與人類之間欠缺同質(zhì)性，人眼中的事物永遠(yuǎn)是人看到的，就如同熊貓眼里的世界，永遠(yuǎn)是熊貓的世界一樣。⑧同注釋⑤。動(dòng)物監(jiān)護(hù)人的行為，無(wú)法判定其是否符合被監(jiān)護(hù)者的真實(shí)意愿。人類永遠(yuǎn)也無(wú)法理解動(dòng)物的世界，故而無(wú)法監(jiān)護(hù)動(dòng)物。

其次，為動(dòng)物設(shè)立監(jiān)護(hù)人的設(shè)想不具有可操作性。自然人的監(jiān)護(hù)，一般通過血緣、親緣等關(guān)系來確定，特殊情況下由有關(guān)組織如居委會(huì)等擔(dān)任。但是，動(dòng)物沒有社會(huì)屬性，其監(jiān)護(hù)人就只能由法律規(guī)定與動(dòng)物有直接關(guān)系的人員來?yè)?dān)任，諸如：所有人、實(shí)際占有人或者管理人。而這樣的規(guī)則對(duì)于家養(yǎng)動(dòng)物還可適用。但是，動(dòng)物生存遍及全球，數(shù)量也難以估量，特別是野生動(dòng)物和流浪動(dòng)物，其監(jiān)護(hù)人如何確定，是為每一個(gè)動(dòng)物設(shè)定一位監(jiān)護(hù)人，還是為每一種動(dòng)物設(shè)定監(jiān)護(hù)人呢？⑨同注釋⑤。不管是哪一種方案，都需付出巨大的社會(huì)成本，并且，不具有可操作性。支持論者的“有限法律主體”解決方案⑩“有限的法律主體”包含兩層含義：一是主體權(quán)利范圍的有限性，即動(dòng)物只享有某些種類的權(quán)利，如生存權(quán)、生命權(quán)等，而選舉權(quán)、被選舉權(quán)等則專屬于人類。二是主體范圍的有限性，即脊椎動(dòng)物才可以成為主體。詳細(xì)論述，參見李福清：《再論動(dòng)物的有限法律主體地位——為動(dòng)物權(quán)利而抗?fàn)帯?，載《生態(tài)文明與環(huán)境資源法——2009年全國(guó)環(huán)境資源法學(xué)研討會(huì)》（2009.8.3～6·昆明）論文集。本身也還存在很多問題。因此，為動(dòng)物設(shè)立監(jiān)護(hù)人也只能是人類的一廂情愿。

（二）動(dòng)物“創(chuàng)作成果”的權(quán)利歸屬規(guī)則

動(dòng)物“創(chuàng)作成果”有三種情況：一是完全沒有人類介入而由其自發(fā)完成；二是在創(chuàng)作過程中有人類介入，但該介入與最終“作品”的產(chǎn)生并無(wú)實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)；三是動(dòng)物“創(chuàng)作成果”的產(chǎn)生與人類的行為有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)。由于“成果”的非物質(zhì)屬性，無(wú)論動(dòng)物“創(chuàng)作成果”的權(quán)屬狀態(tài)如何，均排除了先占適用的可能。因而，前兩種情況下的動(dòng)物“創(chuàng)作成果”屬于公有領(lǐng)域，任何人均可以使用。只有第三種情況下的“創(chuàng)作成果”才能成為私有財(cái)產(chǎn)，并應(yīng)確立相應(yīng)的權(quán)利歸屬規(guī)則。由于動(dòng)物不能成為法律主體，因而，也就不能成為其“創(chuàng)作成果”的權(quán)利主體。那么，應(yīng)由誰(shuí)享有動(dòng)物“創(chuàng)作成果”的利益？

1.動(dòng)物“創(chuàng)作成果”不能直接歸屬于管理人或飼養(yǎng)人

動(dòng)物不能成為法律主體，故只能作為“物”存在。也正因?yàn)槿绱耍杏^點(diǎn)認(rèn)為，動(dòng)物實(shí)際上就是人類進(jìn)行創(chuàng)作的工具，①同注釋③ 。與筆墨紙硯等物件沒有本質(zhì)區(qū)別。以此推理，動(dòng)物“創(chuàng)作成果”可以直接歸屬于其管理人或飼養(yǎng)人。該規(guī)則設(shè)計(jì)有一定的合理性，但是，仔細(xì)分析，存在以下問題：

第一，動(dòng)物與作為一般創(chuàng)作工具的物是有區(qū)別的，并不等同于筆墨紙硯等純工具。工具一詞的核心是與自主性相對(duì)的“機(jī)械性”，它是在完全由人控制、指揮或預(yù)設(shè)的程序下完成某項(xiàng)任務(wù)，即利用工具完成某項(xiàng)事情，何時(shí)開始、如何進(jìn)行、結(jié)果如何等都完全是由人類控制?！肮ぞ摺辈痪哂袀€(gè)體意識(shí)，不會(huì)對(duì)事務(wù)進(jìn)程產(chǎn)生任何影響，而動(dòng)物與人類利用的普通創(chuàng)作工具相比，最本質(zhì)的區(qū)分在于動(dòng)物具有一定程度的自主性，有自己的思維。動(dòng)物進(jìn)行“創(chuàng)作”，并不是純粹機(jī)械地執(zhí)行人類的命令。動(dòng)物對(duì)事物進(jìn)程不僅產(chǎn)生影響，甚至是決定性的，即使是人類訓(xùn)練的動(dòng)物，當(dāng)其“著手創(chuàng)作時(shí)”，就已經(jīng)脫離了人類的指令，而是自主決定如何勾勒畫面，完全不同于人類利用畫筆來勾畫直線和曲線。因此，動(dòng)物在“創(chuàng)作”中的地位并不完全等同于工具，動(dòng)物屬于有思維能力的“特殊物”。

第二，動(dòng)物“創(chuàng)作成果”的權(quán)利歸屬不能套用動(dòng)物損害責(zé)任規(guī)則。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第10章規(guī)定，飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任一般由動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)。法律規(guī)定動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任由飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)的理論基礎(chǔ)在于：動(dòng)物具有潛在的、難以預(yù)料的危險(xiǎn)性，飼養(yǎng)人或者管理人飼養(yǎng)動(dòng)物等于擁有了危險(xiǎn)源，并由此產(chǎn)生了對(duì)動(dòng)物充分注意、謹(jǐn)慎小心的控制管理義務(wù)。同時(shí)，飼養(yǎng)人或者管理人對(duì)自己所飼養(yǎng)動(dòng)物的習(xí)性也最清楚，完全有能力對(duì)其進(jìn)行控制，更容易防范損害的發(fā)生。②潘志玉：《飼養(yǎng)動(dòng)物致害責(zé)任探析》，載《政法論叢》2007年第4期。因此，當(dāng)動(dòng)物致他人損害時(shí)，應(yīng)由飼養(yǎng)人或管理人來承擔(dān)責(zé)任。而動(dòng)物“創(chuàng)作成果”權(quán)利歸屬的確認(rèn)機(jī)理不同于作為危險(xiǎn)源的責(zé)任歸屬，應(yīng)該是與動(dòng)物“創(chuàng)作成果”有直接關(guān)系的主體。

2.權(quán)利歸屬標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是對(duì)動(dòng)物“創(chuàng)作成果”有實(shí)質(zhì)性投資

一個(gè)信息的產(chǎn)生需要有智力和財(cái)力③此處的財(cái)力、投資是與智力創(chuàng)作相對(duì)而使用的，因此，非智力投入均可納入其中，包括人力、物力、時(shí)間等其他資源要素的投入。的投入，因而，該信息的歸屬規(guī)則無(wú)非就是三種方案：歸屬于智力提供者；歸屬于財(cái)力投資者；由智力和財(cái)力投入者共有。

權(quán)利歸屬于智力提供者的正當(dāng)性哲學(xué)基礎(chǔ)是約翰?洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論。該理論學(xué)說認(rèn)為，每個(gè)人對(duì)自己的人身享有一種所有權(quán)，除他之外任何人都沒有這種權(quán)利?！灾灰谷魏螙|西脫離自然所提供的和那個(gè)東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動(dòng)，在這上面摻進(jìn)他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財(cái)產(chǎn)。④［英］洛克著：《政府論（下）》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1996年版，第19頁(yè)。我國(guó)著作權(quán)法基于該理論，規(guī)定：著作權(quán)首先歸屬于創(chuàng)作作品的作者。特殊作品中的演繹作品、合作作品、匯編作品、一般職務(wù)作品的著作權(quán)屬于智力提供者，體現(xiàn)了“誰(shuí)創(chuàng)作，誰(shuí)擁有”的理念。

權(quán)利歸屬于財(cái)力投資者的理論基礎(chǔ)是價(jià)值增值論。當(dāng)一個(gè)信息的產(chǎn)生中投資的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于智力因素時(shí)，勞動(dòng)價(jià)值論就面臨困境，此時(shí)，價(jià)值增值理論提供了有益補(bǔ)充。價(jià)值增值理論的核心是指經(jīng)由實(shí)質(zhì)性投資凝聚于特定對(duì)象，從而使對(duì)象具有了價(jià)值增值，投資者對(duì)該對(duì)象具有了基于投資的財(cái)產(chǎn)利益而生成的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。⑤同注釋⑧ 。數(shù)據(jù)庫(kù)的特殊權(quán)利保護(hù)模式不以創(chuàng)造性為基礎(chǔ)，而以投資為基礎(chǔ)，⑥李揚(yáng)著：《數(shù)據(jù)庫(kù)法律保護(hù)研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第204頁(yè)。充分體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)性投資標(biāo)準(zhǔn)。為數(shù)據(jù)庫(kù)開發(fā)者創(chuàng)建財(cái)產(chǎn)權(quán)，目標(biāo)是為其提供一種投資回報(bào)。⑦［澳］馬克·戴維森著：《數(shù)據(jù)庫(kù)的法律保護(hù)》，朱理譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第252頁(yè)?！稓W盟數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)指令》第7條第1項(xiàng)規(guī)定，受特殊權(quán)利保護(hù)的數(shù)據(jù)庫(kù)應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容的獲得、校正、編排等方面進(jìn)行了質(zhì)量上或者數(shù)量上的實(shí)質(zhì)性投資?！禬IPO數(shù)據(jù)庫(kù)公約草案》第1條第1項(xiàng)、第2條第4項(xiàng)，要求受特殊權(quán)利保護(hù)的數(shù)據(jù)庫(kù)應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容的收集、整合、校正、組織或者表現(xiàn)等方面進(jìn)行了質(zhì)量上或者數(shù)量上的金錢、時(shí)間、技術(shù)、人力或者其他資源的實(shí)質(zhì)性投資。⑧同注釋⑥，第172頁(yè)。同理，在動(dòng)物創(chuàng)作成果的過程中，由于沒有人類智力因素的直接參與，因而，可以遵循價(jià)值增值論，由進(jìn)行實(shí)質(zhì)性投資的主體基于其投資獲得利益，誰(shuí)播種誰(shuí)收獲。

3.實(shí)質(zhì)性投資的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)

如何證明人類在動(dòng)物創(chuàng)作過程中的投資具有“實(shí)質(zhì)性”，本文認(rèn)為，可適用相當(dāng)因果關(guān)系理論。如果人類的投資與最終作品的產(chǎn)生在法律上具有相當(dāng)因果關(guān)系，則人類的投資就滿足實(shí)質(zhì)性要求，從而可以取得動(dòng)物“創(chuàng)作成果”的相關(guān)權(quán)利。具體講，人類要獲得動(dòng)物“創(chuàng)作成果”的權(quán)利，其投資應(yīng)構(gòu)成動(dòng)物創(chuàng)作作品的必要條件。所謂必要條件，是指人類投資與動(dòng)物創(chuàng)作作品之間具有不可或缺的條件關(guān)系。條件關(guān)系采“若無(wú)，則不”的認(rèn)定檢驗(yàn)方式。⑨王澤鑒著：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第187頁(yè)。以邏輯學(xué)語(yǔ)言闡述，即如果沒有事物情況A，則必然沒有事物情況B；如果有事物情況A，未必有事物情況B。此處可借用大象畫畫的事例說明：人類投資訓(xùn)練大象畫畫，是大象畫畫的必要條件，如果沒有人類的投資訓(xùn)練，就不會(huì)有大象的“創(chuàng)作成果”；但是有了人類的投資訓(xùn)練，如果沒有訓(xùn)練到位，大象也未必能創(chuàng)作出作品。在“猴子自拍照”事件中，使用的是攝影師的照相機(jī)，并且攝影師已經(jīng)設(shè)置好了焦距、光圈、快門等要素，猴子只是偶然按下了快門，拍攝了照片。至于照片的拍攝角度、拍攝對(duì)象、構(gòu)圖等也完全是出于偶然。猴子不知道搶到的照相機(jī)是什么，也不知道照片是什么，因此，如果沒有攝影師的器材以及事前的準(zhǔn)備，不可能有“猴子自拍照”。所以，攝影師對(duì)“猴子自拍照”有實(shí)質(zhì)性投資，應(yīng)享有“猴子自拍照”帶來的利益。

三、動(dòng)物“創(chuàng)作成果”的權(quán)利建構(gòu)

動(dòng)物“創(chuàng)作成果”屬于可財(cái)產(chǎn)化的信息，實(shí)質(zhì)性投資人應(yīng)享有該信息帶來的利益。那么，該利益應(yīng)如何保護(hù)，就是下面應(yīng)該探討的問題。

（一）動(dòng)物“創(chuàng)作成果”的保護(hù)模式

動(dòng)物“創(chuàng)作成果”由于不具有獨(dú)創(chuàng)性，因而，不屬于現(xiàn)行著作權(quán)法保護(hù)的作品。但是，在表現(xiàn)形式上，卻與人類創(chuàng)作的作品完全一樣：動(dòng)物畫作也是由線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面藝術(shù)品；猴子自拍也是借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)品?！叭绻撟髌肥怯扇祟悇?chuàng)作完成，則毫無(wú)疑問可以被授予版權(quán)”。⑩U.S. Congress, Office of Technology Assessment, Intellectual Property Rights in an Age of Electronics and Information, OTA-CIT-302, at 72 (1986).表現(xiàn)形式上的一致，為動(dòng)物“創(chuàng)作成果”納入著作權(quán)法保護(hù)模式提供了類型化基礎(chǔ)。

著作權(quán)法框架下所保護(hù)的信息，以來源不同可以分為：智力創(chuàng)作直接產(chǎn)生的信息，投資加非智力創(chuàng)作性勞動(dòng)產(chǎn)生的信息。前者如作品，后者如版式設(shè)計(jì)、錄音錄像制品、廣播信號(hào)等。動(dòng)物“創(chuàng)作成果”不屬于人類的智力創(chuàng)作，因而不能適用作品類型的保護(hù)。但是，動(dòng)物“創(chuàng)作成果”中凝結(jié)了實(shí)質(zhì)性投資人付出的勞動(dòng)和資金，因此，可以類推適用后者的保護(hù)模式，納入鄰接權(quán)范疇。并且，隨著人工智能的發(fā)展，非人類“創(chuàng)作成果”的數(shù)量會(huì)逐漸增多，諸如利用計(jì)算機(jī)程序來創(chuàng)作文學(xué)、藝術(shù)和音樂作品早已不再新鮮。1984年，William Chamberlain通過電腦編程寫作詩(shī)歌；①See Racter, The Policeman's Beard is Half Constructed (1984). Quoted from William T. Ralston, Copyright in Computer-Composed Music: HAL Meets Handel, 52 J. Copyright Soc'y U.S.A. 281, p1.1993年，Scott French通過電腦編程，以著名作家Jacqueline Susanne的風(fēng)格進(jìn)行寫作；②Tal Vigderson, Comment, Hamlet II: The Sequel? The Rights of Authors vs. Computer-Generated: Read-Alike” Works, 28 Loy. L.A. L. Rev. 401, 402-03 (1994).Stephen Thaler建立了一個(gè)創(chuàng)造性機(jī)器，它可以自主創(chuàng)作音樂和開發(fā)符合英語(yǔ)語(yǔ)言規(guī)則的新單詞；③Stephen Thaler, Neural Networks that Create and Discover, PC AI, May/June 1996. Quoted from William T. Ralston, Copyright in Computer-Composed Music: HAL Meets Handel, 52 J. Copyright Soc'y U.S.A. 281, p1.Stephen Thaler依據(jù)抽樣取得的前十個(gè)樣本訓(xùn)練機(jī)器，然后讓機(jī)器自動(dòng)組合，產(chǎn)生了超過11000首新樂曲。④Tina Hesman, Stephen Thaler's Computer Creativity Machine Simulates the Human Brain, St. Louis Post Dispatch, Jan. 24, 2004.數(shù)字取樣技術(shù)使計(jì)算機(jī)有能力將一部作品分解成數(shù)字碎片，再將這些碎片與其他作品和數(shù)據(jù)庫(kù)中的零星碎片重新組合起來。計(jì)算機(jī)軟件終有一天會(huì)替代自然人作者來創(chuàng)作某些信息和娛樂產(chǎn)品。計(jì)算機(jī)創(chuàng)作的作品，再次挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的著作權(quán)假定。⑤同注釋① ，第25～26頁(yè)。由此，引發(fā)一些學(xué)者探討由機(jī)器創(chuàng)作的表達(dá)是否屬于正當(dāng)?shù)陌鏅?quán)保護(hù)主題，當(dāng)計(jì)算機(jī)獨(dú)立于程序設(shè)計(jì)者而創(chuàng)造出原創(chuàng)性作品的能力進(jìn)一步發(fā)展時(shí)，這一研究將更為重要。人工智能技術(shù)即使目前尚未推動(dòng)這一問題，但時(shí)間也不再久遠(yuǎn)。⑥D(zhuǎn)ane E. Johnson, Statute of Anne-Imals: Should Copyright Protect Sentient Nonhuman Creators?, 15 Animal L. 15, p4.正如Clifford所言，新技術(shù)利用人工智能可以實(shí)施或者至少模仿創(chuàng)造力，從而導(dǎo)致在作品創(chuàng)作中并不需要人類的介入，而由新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)不容忽視。⑦Ralph D. Clifford, Random Numbers, Chaos Theory, and Cogitation: A Search for the Minimal Creativity Standard in Copyright Law, 82 Denv. U. L. Rev. 259, 260.非人類創(chuàng)作成果中，保護(hù)投資的利益訴求也會(huì)隨之逐漸強(qiáng)烈。由此具備了將一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)利益權(quán)利化，使之成為獨(dú)立權(quán)利形態(tài)的客觀基礎(chǔ)。

（二）權(quán)利的內(nèi)容及期限

1.權(quán)利的內(nèi)容

以權(quán)利內(nèi)容是否屬于財(cái)產(chǎn)利益為標(biāo)準(zhǔn)，民事權(quán)利可區(qū)分為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)體現(xiàn)的是對(duì)人格的尊重，保護(hù)的是精神利益。著作權(quán)法所規(guī)范的作品是作者所思所想的外在表達(dá)，因而，著作權(quán)涵蓋了人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。但是，動(dòng)物“創(chuàng)作成果”中，并沒有人類智力的投入，人類在其中充當(dāng)?shù)膬H是投資者角色，動(dòng)物“創(chuàng)作成果”并未直接體現(xiàn)或承載人類的精神利益，因此，在權(quán)利設(shè)定上，人類對(duì)動(dòng)物“創(chuàng)作成果”只能享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，以符合著作權(quán)法的理念。著作權(quán)法框架下，涵蓋了智力和投資的雙重保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。與智力投入者享有人身權(quán)不同，財(cái)力投入者一般僅享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。

著作權(quán)法保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)質(zhì)在于讓權(quán)利人獲得信息在市場(chǎng)流通傳播中所產(chǎn)生的利益。因此，著作權(quán)法基于該信息客體在實(shí)際傳播中被使用的方式不同，規(guī)定了權(quán)利人所享有的具體權(quán)能專有的行為方式。依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法，出版者對(duì)其版式設(shè)計(jì)享有使用權(quán)（36條）；錄音錄像制作者對(duì)其錄音錄像制品享有復(fù)制、發(fā)行、出租、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（42條）；廣播電臺(tái)、電視臺(tái)對(duì)其播放的廣播、電視信號(hào)享有轉(zhuǎn)播、錄制及復(fù)制的權(quán)利（45條）。動(dòng)物“創(chuàng)作成果”與上述鄰接權(quán)保護(hù)客體的傳播方式最為接近的是錄音錄像制品。因?yàn)?，版式設(shè)計(jì)的使用方式非常有限，只局限在出版領(lǐng)域；廣播、電視信號(hào)的直接使用需要有相應(yīng)的機(jī)器設(shè)備接收后轉(zhuǎn)播、錄制；錄音錄像制品則可以被直接復(fù)制傳播。動(dòng)物“創(chuàng)作成果”亦是如此。所以，可以類推適用錄音錄像制品的權(quán)利設(shè)定種類，由權(quán)利人享有復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。錄音錄像制作者享有的出租權(quán)，是基于錄音錄像制品的出租已經(jīng)嚴(yán)重影響到銷售市場(chǎng)的份額，消費(fèi)者租借錄音錄像制品后，不會(huì)再購(gòu)買錄音錄像制品由此，使得錄音錄像制作者的經(jīng)濟(jì)利益受到損失。為避免該消極影響，保護(hù)錄音錄像制作者的投資收益，法律賦予錄音錄像制作者以出租權(quán)。⑧吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2009年版，第76頁(yè)。而動(dòng)物“創(chuàng)作成果”不存在上述問題，因而，不應(yīng)享有出租權(quán)。此外，考慮到動(dòng)物“創(chuàng)作成果”在表現(xiàn)形式上最類似于美術(shù)作品或攝影作品，所以，可以賦予權(quán)利人以展覽權(quán)。綜合上述分析，在動(dòng)物“創(chuàng)作成果”上設(shè)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)為：復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、展覽權(quán)。

2.權(quán)利的期限

動(dòng)物“創(chuàng)作成果”作為可財(cái)產(chǎn)化的信息，其客體可以永存于世。但是，與著作權(quán)具有時(shí)間性同理，從立法政策考慮，應(yīng)該對(duì)權(quán)利人控制該信息規(guī)定期限，以平衡個(gè)人利益與社會(huì)利益。在保證權(quán)利人獲得投資回報(bào)的同時(shí)，滿足公眾自由獲取分享信息的需求。

關(guān)于期限的長(zhǎng)短，從理論上講應(yīng)當(dāng)以獲得報(bào)酬與實(shí)質(zhì)性投資等值的時(shí)間點(diǎn)為基準(zhǔn)來確立。使投資者有時(shí)間收回投資，并能取得合理的盈利。但是，由于在實(shí)踐中該等值時(shí)間點(diǎn)幾乎無(wú)法確定，所以，只能人為推定。在動(dòng)物“創(chuàng)作成果”上設(shè)定權(quán)利，其目的是保護(hù)投資，使權(quán)利人獲得投資回報(bào)，因此，可以借鑒現(xiàn)有法律中投資類信息的保護(hù)期限。我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的期限中，最短的是版式設(shè)計(jì)的保護(hù)期：十年。數(shù)據(jù)庫(kù)的保護(hù)期，多數(shù)國(guó)家規(guī)定是十年。⑨同注釋⑥，第179頁(yè)。相對(duì)于鄰接權(quán)保護(hù)客體以及數(shù)據(jù)庫(kù)而言，動(dòng)物“創(chuàng)作成果”所投入的資金有限，社會(huì)價(jià)值也較低，因此，類推適用十年保護(hù)期為宜。截止于成果首次發(fā)表后第十年的12月31日。但是，自成果完成后十年內(nèi)未發(fā)表的，不再保護(hù)。

結(jié) 語(yǔ)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的主要功能是確認(rèn)、分配知識(shí)的市場(chǎng)化所產(chǎn)生的利益，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生是知識(shí)成為市場(chǎng)要素的結(jié)果。⑩李琛著：《著作權(quán)基本理論批判》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第25～27頁(yè)。動(dòng)物“創(chuàng)作成果”由于不具有獨(dú)創(chuàng)性，因而，不屬于現(xiàn)行著作權(quán)法保護(hù)的作品。但是，在表現(xiàn)形式上，卻與人類創(chuàng)作的作品完全一樣。并且，其中凝結(jié)了實(shí)質(zhì)性投資人付出的勞動(dòng)和資金，在現(xiàn)實(shí)市場(chǎng)交易中能帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有創(chuàng)設(shè)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的合理化基礎(chǔ)。而且，隨著高端人工智能進(jìn)入大規(guī)模應(yīng)用階段，計(jì)算機(jī)衍生作品也將逐漸增多。如此，非人類創(chuàng)作成果不再是個(gè)案，而變得日益普遍，成為常態(tài)，也就具備了財(cái)產(chǎn)權(quán)利確立的前提之一：足夠強(qiáng)大的利益訴求。①同注釋⑩，第25頁(yè)。從而，非人類創(chuàng)作成果已成為一類獨(dú)立的客體，將其納入著作權(quán)法框架下予以規(guī)范成為可能。

Animals’ creations just meet the formal requirements of work， but do not meet the substantial elements； therefore， they cannot be protected by copyright law as works. Their creations belong to the immaterial information in nature， and are eligible for propertilization. As irrational creatures， that animals become legal subjects have obstacles both in theory and practice. However， animals are not equal to ordinary authoring tools，they have thinking ability. Thus their "creations" cannot be directly attributable to their keeper or administrator. The standard of ownership is substantial investment to animals’ "creations". In consideration of animals’"creations" consistent with such information protected by copyright law in performance forms， this article recommends to adopt neighboring right mode.

animals’ creations； propertilized information； substantial investment； neighboring right mode

張玲，南開大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

王果，南開大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)博士研究生