■ 涂 衛(wèi)

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

我國商事仲裁機構(gòu)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的不足及完善

■ 涂 衛(wèi)

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

商事仲裁機構(gòu)作為非營利法人，和公司這樣的營利法人一樣有自己的決策機關(guān)、執(zhí)行管理機關(guān)且有一定的權(quán)力分配和監(jiān)督機制。但商事仲裁機構(gòu)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上卻具有一定的特殊性。所有者缺位和股權(quán)缺失要通過設(shè)置其他內(nèi)部監(jiān)督機制以及加強規(guī)范和制約管理層的職責(zé)來彌補。管理層利益驅(qū)動的缺乏則要通過組織使命的凝聚和引導(dǎo)來彌補。基于上述理論，我國商事仲裁機構(gòu)在權(quán)力機關(guān)、執(zhí)行管理機關(guān)的設(shè)置和職能、內(nèi)部監(jiān)督機制及組織使命的凝聚和引導(dǎo)等方面都需要予以完善。

商事仲裁機構(gòu) 治理結(jié)構(gòu) 非營利法人

一、商事仲裁機構(gòu)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的基本理論

(一)商事仲裁機構(gòu)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的含義

商事仲裁作為一種專門提供商事糾紛解決機制的法律專業(yè)服務(wù)，契約性、獨立性、公益性是其根本特征。出于對商事仲裁本質(zhì)的尊重，商事仲裁機構(gòu)宜定位為“從事法律服務(wù)的非營利法人”[1]。通常所說的仲裁機構(gòu)在無特別說明的情形下都是指的商事仲裁機構(gòu)。去除行政化、維護商事仲裁機構(gòu)的民間性以及強化商事仲裁的社會基礎(chǔ)是我國現(xiàn)今仲裁制度改革的主要任務(wù)之一，除了強調(diào)弱化外部的行政監(jiān)管以外，高度重視和加強商事仲裁機構(gòu)內(nèi)部的自治以培養(yǎng)其自治能力也是至關(guān)重要的。因此，商事仲裁機構(gòu)要在內(nèi)部建立有效的治理結(jié)構(gòu)和機制，以確保其宗旨的實現(xiàn)。與這種實踐需求不相配套的是，目前少有人從理論角度研究商事仲裁機構(gòu)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和機制的問題。由于商事仲裁機構(gòu)屬于非營利性法人，筆者試圖從該類別法人的治理結(jié)構(gòu)入手，從中尋找商事仲裁機構(gòu)治理結(jié)構(gòu)設(shè)計的理論支撐并針對我國商事仲裁機構(gòu)治理結(jié)構(gòu)的具體問題提出完善建議。

從嚴格意義上來講，法人有營利法人和非營利法人之分，而營利法人一般指的就是公司。通常意義上的法人治理結(jié)構(gòu)實際上來源于對公司治理結(jié)構(gòu)的理解，因為治理結(jié)構(gòu)這一概念最初就是針對公司提出來的。甚至有人認為，法人治理結(jié)構(gòu)指的就是公司治理結(jié)構(gòu)，兩者有著天然的淵源和聯(lián)系。由此，對非營利法人治理結(jié)構(gòu)的闡釋顯然應(yīng)該以公司治理結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)。

公司治理結(jié)構(gòu)是一種對公司進行管理和控制的體系。其從狹義上講是基于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離理論，為了保證股東利益的實現(xiàn)而設(shè)計的股東、董事會和高級經(jīng)理人員之間的組織結(jié)構(gòu)和相互之間的權(quán)利義務(wù)制衡機制。從廣義上講則是公司的相關(guān)利益者*美國學(xué)者唐納森、托馬斯和普里斯頓將利益相關(guān)者定義為“在公司的程序性活動和或?qū)嶓w性活動中享有合法性利益的自然人或者社會團體”。參見劉俊海：《公司的社會責(zé)任》，北京：法律出版社1999年版，第36頁。對經(jīng)營者的一種監(jiān)督和制衡機制，即“股東、債權(quán)人、職工等利害關(guān)系人之間有關(guān)公司經(jīng)營與權(quán)利的配置機制”[2]。

非營利法人不以營利為目的，而是出于社會公益的目的或者是成員的非經(jīng)濟利益的目的而成立。其對設(shè)立目的的追求就必然要考慮到各方的利益。因此有關(guān)公司治理的利益相關(guān)者理論同樣也可以成為非營利法人治理結(jié)構(gòu)的理論支撐。非營利法人的治理結(jié)構(gòu)是指對非營利法人管理層的監(jiān)督和制衡機制，以及非營利法人內(nèi)部如何有效運作以保護組織決策的科學(xué)性和有效性，從而維護組織相關(guān)利益群體的利益的相應(yīng)機制。

參照非營利法人的治理結(jié)構(gòu)，從定義上可以將商事仲裁機構(gòu)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)界定為對商事仲裁機構(gòu)內(nèi)部管理層的監(jiān)督和制衡機制，以及機構(gòu)內(nèi)部如何運作以保護機構(gòu)決策的科學(xué)性、有效性和獨立性，從而維護仲裁的社會功能和保障商事仲裁機構(gòu)的獨立性。

(二)商事仲裁機構(gòu)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的基本框架概析

無論是作為公司的營利法人還是非營利法人，都是法人。為了使法人具有享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的行為能力，都需要有一套內(nèi)部組織機關(guān)，包括能夠使其形成意志、作出決策的意思機關(guān)，還需要執(zhí)行管理機關(guān)和對外代表機關(guān)以使法人的意志得以實現(xiàn)。另外，為了確保法人意思的形成具有真實性和有效性并能夠最終得以實現(xiàn)，就需要法律對法人意思機關(guān)的組成和意思的形成過程、法人執(zhí)行管理機關(guān)的組成和意思實現(xiàn)的過程、法人意思機關(guān)和法人執(zhí)行管理機關(guān)之間的權(quán)力分配以及法人內(nèi)部的監(jiān)督機制做出原則性的規(guī)定。也就是說，商事仲裁機構(gòu)作為非營利法人的一種，同樣也需要按照上述原理去設(shè)計機構(gòu)治理結(jié)構(gòu)的大致構(gòu)架。由此，商事仲裁機構(gòu)也應(yīng)當如公司一樣有自己的決策機關(guān)、執(zhí)行管理機關(guān)且要有一定的權(quán)力分配和監(jiān)督機制。國際知名商事仲裁機構(gòu)的內(nèi)部組織架構(gòu)基本也都是如此，但具體設(shè)置有不同，主要分為兩種類型。

一種是實行會員制的商事仲裁機構(gòu)，如美國仲裁協(xié)會和臺灣地區(qū)的仲裁協(xié)會。這兩個仲裁機構(gòu)視會員為機構(gòu)成員，因此成立會員大會作為機構(gòu)的權(quán)力機構(gòu)，選舉董事會作為執(zhí)行機關(guān)。與美國公司的單軌制治理結(jié)構(gòu)類似，美國仲裁協(xié)會沒有設(shè)立監(jiān)事會，而是在董事會下設(shè)立審計、預(yù)算財政機構(gòu)、爭議管理實踐、法律、提名等專業(yè)委員會*American Arbitration Association, About the American Arbitration Association, https://www.adr.org/aaa/faces/s/about?_afrLoop=1020272367092361&_afrWindowMode=0&_afrWindowId=1uk1vcck_127#%40%3F_afrWindowId%3D1uk1vcck_127%26_afrLoop%3D1020272367092361%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3D1uk1vcck_434。而臺灣地區(qū)的仲裁協(xié)會執(zhí)行機關(guān)是理事會，另外專門設(shè)立了監(jiān)事會*參見臺灣2003年1月22日頒布的《商事仲裁機構(gòu)組織與調(diào)解程序及費用規(guī)則》，http://news.9ask.cn/fagui/twflfgk/201002/335091.html。這恰與臺灣商業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的并列雙軌制類型類似。

還有一種是不實行會員制的商事仲裁機構(gòu)。這里面又細分為兩類。第一類是附屬于商會的仲裁機構(gòu)如國際商會仲裁院(ICC)瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院(SCC)、瑞士蘇黎世商會仲裁院(ZCC)，由商會選任的成員組成委員會或理事會行使權(quán)力機關(guān)的職責(zé)，另設(shè)秘書處作為執(zhí)行機關(guān)。盡管其在機構(gòu)設(shè)置上附屬于商會，但是卻能在機構(gòu)職能上保持較高的獨立性和自治性。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(以下簡稱貿(mào)仲)是由中國國際貿(mào)易促進委員會(中國國際商會)組織設(shè)立的，其也是以貿(mào)促會選任的委員組成委員會及主任會議(委員會的常設(shè)機構(gòu)，在委員會閉會期間履行委員會的職能)作為權(quán)力機關(guān)，秘書局作為執(zhí)行機關(guān)，委員會還下設(shè)專家咨詢委員會、資格審查考核委員會和案例編輯委員會等專業(yè)委員會。第二類是不依附于任何組織的商事仲裁機構(gòu)。如英國倫敦國際仲裁院(LCIA)，其組織結(jié)構(gòu)由三大機關(guān)構(gòu)成：作為權(quán)力機關(guān)的委員會、作為執(zhí)行機構(gòu)的仲裁院以及其下屬的秘書處*參見官方網(wǎng)站介紹： http://www.lcia.org//LCIA/organisation.aspx。香港國際仲裁中心與英國倫敦國際仲裁院的機構(gòu)設(shè)置類似，由委員會、管理委員會和秘書處組成。中國大陸除貿(mào)仲和中國海事仲裁委員會(以下簡稱海仲)以外的其他商事仲裁機構(gòu)，都屬于這類不依附于任何組織的商事仲裁機構(gòu)。國內(nèi)的這些商事仲裁機構(gòu)普遍都設(shè)有一個權(quán)力機關(guān)即決策機關(guān)和一個常設(shè)的執(zhí)行機關(guān)，沒有監(jiān)事會這樣的專門監(jiān)督機關(guān)。

(三)商事仲裁機構(gòu)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的特殊性

盡管公司與作為非營利法人的商事仲裁機構(gòu)在治理結(jié)構(gòu)上有著共通之處，但它們畢竟是兩種不同性質(zhì)的法人，商事仲裁機構(gòu)在法人治理結(jié)構(gòu)上面臨著與公司治理不同的境遇。

1.所有者缺位和股權(quán)缺失

現(xiàn)代公司制度區(qū)別于傳統(tǒng)企業(yè)的創(chuàng)新之處在于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，從而需要在所有者和經(jīng)營者之間形成一種相互制衡的機制，以實現(xiàn)公司的最大效用。公司股東作為利益的最終享有者，在失去公司經(jīng)營權(quán)的情況下為了保證公司的經(jīng)營管理層作為其代理人能夠為其利益的最大化服務(wù)，必然要對其權(quán)力進行制約。表現(xiàn)在公司股東組成的股東會是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，是公司意志的形成機關(guān)，由其選任董事執(zhí)行其決策，董事會要向股東會負責(zé)和匯報工作，同時還通過監(jiān)事會來監(jiān)督董事會對公司的經(jīng)營管理過程。股東享有利潤分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)索取權(quán)以及其他股東權(quán)益，就能對經(jīng)營管理層形成有效制衡，防止其自利行為。

然而對于商事仲裁機構(gòu)而言，卻缺少公司股東這樣的所有者群體，從而導(dǎo)致股權(quán)缺失。我國大多商事仲裁機構(gòu)在建立之初雖然主要依靠政府資助，但政府卻不能通過轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)換來股權(quán)從而以所有者身份存在于治理結(jié)構(gòu)之中。因為一旦政府擁有這樣的身份，就無法保證商事仲裁機構(gòu)的獨立性。所有者缺位和股權(quán)缺失，必然會導(dǎo)致仲裁機構(gòu)內(nèi)部缺乏天然的權(quán)力享有者和監(jiān)督主體。表現(xiàn)在沒有股東權(quán)利制約機制的情況下，商事仲裁機構(gòu)的董事會成員、執(zhí)行管理人員、具體工作人員等實際控制者容易躲避制衡，使得機構(gòu)的績效大打折扣，甚至容易讓機構(gòu)淪為實際控制者的自利工具，以利潤分配以外的其他方式獲得私利。加之我國的商事仲裁機構(gòu)不像美國仲裁協(xié)會、臺灣仲裁協(xié)會那樣實行會員制，在組織結(jié)構(gòu)里就不是以成員大會作為權(quán)力機構(gòu)和決策機構(gòu)，只能以委員會或者理事會來替代充當決策機構(gòu)的角色。沒有會員大會也導(dǎo)致監(jiān)督機構(gòu)無法從會員大會中產(chǎn)生，對管理層的監(jiān)督也就無法依靠這股力量。因此需要通過設(shè)計所有者監(jiān)督和成員大會監(jiān)督以外的其他內(nèi)部監(jiān)督機制以及通過進一步加強規(guī)范和制約管理層的職責(zé)來彌補這樣的先天缺失。

2．管理層利益驅(qū)動的缺失

在公司治理結(jié)構(gòu)中，為了保證公司的經(jīng)營管理層作為其代理人能夠為其利益的最大化服務(wù)，還要采取一定的激勵機制。對其進行激勵的“最有效辦法就是給予控制者一定的分配盈余和剩余財產(chǎn)的權(quán)利，這樣可以讓他自己激勵和監(jiān)督自己，從而實現(xiàn)代理成本的最小化”[3]。但商事仲裁機構(gòu)作為非營利法人，法律不允許從中分配盈余,不分配利潤的特性使得管理層缺乏內(nèi)在的利益驅(qū)動來履行其職責(zé)。那么將如何激勵管理者富有積極性并且負責(zé)任地進行決策和執(zhí)行呢?

一時之間，筆者陷入了困惑。偶然間看到了有關(guān)韋伯對社會行動類型分類理論進行的介紹，頗受啟發(fā)。韋伯將社會行動劃分為四種類型，包括工具合理行動、價值合理行動、情緒合理行動和傳統(tǒng)合理行動。人們通過商業(yè)公司這種營利法人的形式實現(xiàn)自己獲取利潤的目的就是工具理性的體現(xiàn)。采取工具合理行動的人,“不是看重所選擇行動本身的價值, 而是看重所選行動能否作為達到目的之有效手段。更準確地說, 所選手段是否是最有效率、成本最小而受益最大，這種社會行動類型具有功利性、手段選擇性、操作策劃性、效果檢測性等特點?！盵4]而以非營利法人的形式參與社會活動則符合價值合理行動的分析模型。人們之所以參與這些活動，不是出于功利的目標，而是由“對于某些倫理的、美學(xué)的、宗教的或其他行為方式有意識的信念所決定的”[5]?？傆羞@樣一些人，“不管對他們來說可能有多大代價，都把對他們來說似乎由責(zé)任、榮譽、對美的追求、宗教的召喚、個人的忠誠或某種‘原因’(不管它存在于哪里)的重要性所要求的信念付諸實施”[6]。

商事仲裁機構(gòu)與其他非營利法人一樣，無論設(shè)立宗旨還是機構(gòu)運行本身，都不追求經(jīng)濟利益，而是追求某種價值理想。這就決定了進入法人內(nèi)部的決策機構(gòu)和執(zhí)行機構(gòu)的人是利他主義的，是為了某種社會公益。商事仲裁機構(gòu)以提供法律服務(wù)為己任，其管理當然也不能受利潤動機驅(qū)動，只能依靠為社會提供獨立、公正的裁斷以維護當事人權(quán)利這一公益使命的凝聚來激勵決策層和執(zhí)行管理層謹慎、勤勉地履行職責(zé)，并依靠這一公益使命獲得社會各方面的支持，從而贏得生存空間。

二、我國商事仲裁機構(gòu)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的缺陷

上文從商事仲裁機構(gòu)屬于非營利法人的性質(zhì)這一基本前提出發(fā)，參照非營利法人對商事仲裁機構(gòu)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)基本理論進行的探討，實際上為我們審視商事仲裁機構(gòu)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)提供了一些基本的原則性指導(dǎo)。結(jié)合我國商事仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀，筆者發(fā)現(xiàn)我國的商事仲裁機構(gòu)在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上存在如下問題。

(一)權(quán)力機關(guān)的職能和設(shè)置不完備

如前所述，商事仲裁機構(gòu)作為法人，必須要有形成意志、做出決策的法人意志機關(guān)即權(quán)力機關(guān)。我國的商事仲裁機構(gòu)普遍都是稱為“仲裁委員會”，作為仲裁機構(gòu)的“仲裁委員會”和作為機構(gòu)權(quán)力機關(guān)的委員會是有區(qū)別的。為避免混淆，以下特以委員會會議來指代我國商事仲裁機構(gòu)的權(quán)力機關(guān)。而我國的商事仲裁機構(gòu)目前都不實行會員制，因此權(quán)力機關(guān)的成員并非來自于會員，而是來自于社會各界代表。由于商事仲裁機構(gòu)并不如公司一樣屬于其權(quán)力機關(guān)所有，權(quán)力機關(guān)并不如公司股東會那樣天然和理所應(yīng)當?shù)叵碛泻芏鄼?quán)利，因此在制度設(shè)計上應(yīng)盡可能地多賦予其職能和權(quán)限，以達到制約管理層的目的。

但國務(wù)院辦公廳1995年發(fā)布的《仲裁委員會章程示范文本》對仲裁委員會會議的主要職責(zé)的規(guī)定缺少了一些重要事項。這些事務(wù)既是職責(zé)，也是權(quán)能。如仲裁規(guī)則、仲裁員守則、仲裁員聘用管理辦法以及有關(guān)仲裁員培訓(xùn)和管理的相關(guān)措施辦法的制定和修改以及仲裁收費、仲裁員報酬標準的制定和修改。更為重要的是，其中沒有明確賦予委員會會議對執(zhí)行機構(gòu)所應(yīng)當具有的監(jiān)督職能。另外，仲裁法規(guī)定仲裁委員會的組成人員中，法律、經(jīng)濟貿(mào)易專家不得少于三分之二，但并沒有規(guī)定這些經(jīng)濟、貿(mào)易專家不能是行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，因此一些號稱是法律、經(jīng)濟貿(mào)易專家的政府部門領(lǐng)導(dǎo)也加入到委員會中來。這就造成了委員會成員的專業(yè)性不夠，行政色彩濃。很多商事仲裁機構(gòu)甚至多數(shù)成員都是政府官員，如重慶仲裁委員會，其委員的組成里面，超過一半的人都是政府官員。當然我們并不否認商事仲裁機構(gòu)應(yīng)該爭取政府部門的支持，但是如果政府官員占的比例較大，就會將行政作風(fēng)帶到商事仲裁機構(gòu)里面來，影響委員會獨立科學(xué)地決策。最近這些年學(xué)界普遍反映的商事仲裁機構(gòu)行政化的問題也有這方面的根源。這顯然會危及商事仲裁機構(gòu)相對于行政機關(guān)的獨立性，難以維護其獨立性和民間性，不符合商事仲裁機構(gòu)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設(shè)計的宗旨。

(二) 執(zhí)行管理機關(guān)職能缺少制約

商事仲裁機構(gòu)的執(zhí)行管理機關(guān)是常設(shè)機關(guān)，一般稱作秘書局或者秘書處，由秘書長、若干副秘書長和辦案秘書及其他日常工作人員組成，實行秘書長負責(zé)制。這是商事仲裁機構(gòu)的活動中心和運行樞紐。由于商事仲裁機構(gòu)缺少股東會這樣的天然監(jiān)督主體，為了防止執(zhí)行管理機關(guān)的自利行為，需要加強對管理層職能和權(quán)限的規(guī)范和制約。

對于較大規(guī)模的商事仲裁機構(gòu)，仲裁員眾多，業(yè)務(wù)運行也比較復(fù)雜，無論是仲裁法還是《仲裁委員會章程示范文本》都沒有要求在商事仲裁機構(gòu)的管理機關(guān)中設(shè)立執(zhí)行委員會以對管理和執(zhí)行過程中的重要事項進行集體商議和決策，這有可能會造成秘書長的長官意志和獨裁，妨礙管理層民主科學(xué)地履行職能。再者，秘書長的職責(zé)和權(quán)限范圍沒有予以明確。我國商事仲裁機構(gòu)基本都實行秘書長負責(zé)制，秘書長作為執(zhí)行管理機關(guān)的負責(zé)人，其地位舉足輕重，但是《仲裁委員會章程示范文本》卻缺乏對其職責(zé)和權(quán)限的規(guī)定，甚至是作為國內(nèi)商事仲裁機構(gòu)領(lǐng)頭羊的貿(mào)仲和北仲也都沒有相關(guān)規(guī)定。

(三)機構(gòu)內(nèi)部監(jiān)督機制薄弱

此處所言的監(jiān)督機制指的是我國商事仲裁機構(gòu)在所有者缺位、不實行會員制而且也沒有設(shè)立監(jiān)事會的情形下，如何對仲裁委員會的內(nèi)部機構(gòu)形成有效監(jiān)督和制衡，以保證商事仲裁機構(gòu)決策的科學(xué)性、運轉(zhuǎn)的有效性并避免執(zhí)行管理層的自利行為。我國的仲裁委員會現(xiàn)在普遍重視的是對仲裁員的監(jiān)督和仲裁程序的監(jiān)督，除了這兩類監(jiān)督以外，在機構(gòu)內(nèi)部設(shè)置的對整個商事仲裁機構(gòu)作為一個實體運行的狀況，幾乎沒有什么監(jiān)督機制。筆者只在《仲裁委員會章程示范文本》有關(guān)委員會會議職能的條款中，找到相關(guān)的簡單規(guī)定，即審議、通過仲裁委員會秘書長提出的年度工作報告和財務(wù)報告；決定仲裁委員會秘書長、專家咨詢機構(gòu)負責(zé)人人選；審議、通過仲裁委員會辦事機構(gòu)設(shè)置方案。這在一定程度上可以說是對執(zhí)行機構(gòu)的監(jiān)督和制約。但是章程中僅僅有這三條是遠遠不夠的。

盡管商事仲裁機構(gòu)是非營利法人，不以營利為目的，法律禁止其在成員間分配利潤，而作為商事仲裁機構(gòu)的工作人員也應(yīng)當具有從事法律公益事業(yè)的使命感，但是依然不能排除機構(gòu)控制者可能產(chǎn)生的謀利沖動，在缺乏相應(yīng)制約機制的條件下，商事仲裁機構(gòu)也可能成為“藏私之利器”[7]，2006年原貿(mào)仲副主任兼秘書長王生長私分財政專項撥款和仲裁款一案*參見陳 歡：《貿(mào)促會原官員王生長私分國資1600萬獲刑五年》，http://finance.qq.com/a/20080729/000187.htm曾引發(fā)仲裁界的高度關(guān)注，也引起了筆者對于商事仲裁機構(gòu)缺乏內(nèi)部監(jiān)督機制的擔(dān)憂。

(四)商事仲裁機構(gòu)缺少組織使命的凝聚和引導(dǎo)

如上文所述，商事仲裁機構(gòu)禁止利潤分配的非營利法人特性決定了其不能依靠營利法人治理模式下的利潤動機去驅(qū)動機構(gòu)的執(zhí)行管理機構(gòu)盡謹慎勤勉之義務(wù)，因此應(yīng)當注重對決策層和執(zhí)行管理層組織使命的凝聚和引導(dǎo)。商事仲裁機構(gòu)作為提供仲裁法律服務(wù)的非營利法人，存在和運行必須有一定的非營利“動機”或者是一定的理念支撐，在治理上必須彰顯其公益使命，具體會體現(xiàn)在機構(gòu)對自己角色的定位，宗旨和特色的凝練等等，進而言之，這涉及在機構(gòu)內(nèi)部進行仲裁法律文化的建設(shè)，以此來引導(dǎo)機構(gòu)治理參與者的使命感。

然而我國大部分商事仲裁機構(gòu)對自己的角色沒有一個明晰的定位，缺乏自身特色。很多仲裁機構(gòu)對現(xiàn)代仲裁作為法律服務(wù)的本質(zhì)認識不夠，還抱有對過去行政仲裁機構(gòu)的傳統(tǒng)認識，認為商事仲裁機構(gòu)是一個類似法院的司法機構(gòu)，在面對當事人時不是以一個服務(wù)提供者的身份出現(xiàn)，而是一個高高在上的裁斷者。因此在管理運行過程中，不注重滿足當事人的需求，不注重主動提供服務(wù)。另外，很多商事仲裁機構(gòu)把自身當成是作出實體裁決的機構(gòu)，沒有認識到其實仲裁機構(gòu)只是在機構(gòu)仲裁方式之下作為管理仲裁程序、為仲裁程序提供服務(wù)和保障的組織體。真正實施仲裁職能、斷紛止爭的是臨時組成的仲裁庭。對職能認識的模糊導(dǎo)致仲裁機構(gòu)與仲裁庭的權(quán)限界定不清，還對仲裁庭享有的仲裁權(quán)形成了一定程度的干預(yù)和妨礙。

三、我國商事仲裁機構(gòu)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的完善

(一) 權(quán)力機關(guān)的職能及構(gòu)成的完善

第一，強化仲裁委員會會議的主要職能。應(yīng)當在《仲裁委員會章程示范文本》中給仲裁委員會會議增加三項職能：(1)制定和修改仲裁規(guī)則、仲裁員守則、仲裁員聘用管理辦法以及有關(guān)仲裁員培訓(xùn)和管理的相關(guān)措施辦法。上述規(guī)則是仲裁機構(gòu)管理仲裁程序和仲裁員的基本規(guī)范，至為重要，理應(yīng)由委員會會議行使制定權(quán)。(2)決定仲裁收費、仲裁員報酬的標準。仲裁收費以及仲裁員報酬的標準一方面關(guān)乎仲裁機構(gòu)能否可持續(xù)地維持正常運行，另一方面也要避免將機構(gòu)作為營利的工具。(3)監(jiān)督仲裁委員會管理機構(gòu)的工作。賦予權(quán)力機關(guān)以監(jiān)督職能，以制約管理層。第二，關(guān)于委員會會議的委員構(gòu)成，應(yīng)當禁止由國家政府機關(guān)工作人員擔(dān)任仲裁委員會的主任、常務(wù)副主任以及秘書長，并且限定國家政府機關(guān)工作人員擔(dān)任委員的比例不超過三分之一，以避免行政機關(guān)對其實施不當?shù)闹鲗?dǎo)和控制，保持商事仲裁機構(gòu)的獨立性。

(二) 執(zhí)行管理機關(guān)設(shè)置及職能完善

第一，對于較大規(guī)模的商事仲裁機構(gòu)，可以借鑒美國仲裁協(xié)會和英國倫敦國際仲裁院的做法，由商事仲裁機構(gòu)的權(quán)力機關(guān)選舉成立執(zhí)行委員會作為機構(gòu)的執(zhí)行管理機關(guān)，由秘書長、副秘書長和一定數(shù)量的委員組成，秘書長擔(dān)任執(zhí)行委員會的主席。這樣可以盡可能地避免秘書長的長官意志和獨裁，使執(zhí)行管理層的決策更加民主科學(xué)。第二，為規(guī)范秘書長的職責(zé)和權(quán)限，有必要修改《仲裁委員會章程示范文本》，在其中對秘書長的職責(zé)和權(quán)限予以明確。深圳國際仲裁院(原中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會華南分會)2012年年底制定的《深圳國際仲裁院管理規(guī)定(試行)》在這方面就做出了有益的嘗試。其中第十三條規(guī)定*參見《深圳國際仲裁院管理規(guī)定》，載《法制日報》，2012年12月6日。對秘書長的職責(zé)做了明確的列舉。筆者以為可以參考該條的規(guī)定去設(shè)置我國商事仲裁機構(gòu)秘書長的權(quán)限。

(三)機構(gòu)內(nèi)部監(jiān)督機制的完善

第一，規(guī)定委員會會議對執(zhí)行管理機構(gòu)的工作效率和效果進行監(jiān)督和督促，定期對秘書長和副秘書長的績效進行評估。第二，建立起信息披露制度。如上文中提到的那樣，有關(guān)公司治理的利益相關(guān)者理論同樣也可以成為非營利法人治理結(jié)構(gòu)的理論支撐。商事仲裁機構(gòu)作為非營利法人負有對委員會、管理層、普通工作人員、捐贈人以及社會公眾等的公益責(zé)任，應(yīng)當通過適當途徑讓這些利益相關(guān)者了解其機構(gòu)運作和財務(wù)收支狀況。美國仲裁協(xié)會每年都要公布其年度報告和財務(wù)報告。我們可以借鑒這種做法，要求商事仲裁機構(gòu)通過網(wǎng)站、出版物等形式公布其年度報告、財務(wù)報告、爭議解決規(guī)則、服務(wù)流程、收費標準。第三，借鑒美國仲裁協(xié)會的做法，在委員會下設(shè)立專門的審計機構(gòu)。另外還需要設(shè)立薪酬委員會，對仲裁員的報酬制度和工作人員的薪酬制度定期進行評估和監(jiān)督檢查。第四，建立對仲裁員和工作人員進行投訴和建議的監(jiān)督機制?？梢猿闪ｉT的投訴建議機構(gòu)，受理當事人、代理人對仲裁員和工作人員的投訴和對機構(gòu)的建議以及仲裁員和工作人員相互之間的投訴及對機構(gòu)的建議，并通過相應(yīng)的渠道去處理。

(四)注重對商事仲裁機構(gòu)組織使命的凝聚和引導(dǎo)

全球卓負盛名的美國仲裁協(xié)會，在長達八十多年的進程中一直屹立不倒并逐漸發(fā)展壯大，源于其從最初成立就有鮮明正確的宗旨、核心價值和使命。其在章程中明確機構(gòu)宗旨是為了大眾及相關(guān)當事人的利益，學(xué)習(xí)、研究、推廣、建立和掌握通過使用仲裁、調(diào)解、和解、談判、民主選舉及其他自愿性程序?qū)幾h進行管理。其始終秉承誠信公正、沖突管理、優(yōu)質(zhì)服務(wù)的核心價值理念，并一直擔(dān)負著這樣的使命，即發(fā)展和推廣使用迅捷、高效、經(jīng)濟的爭議解決機制，提供優(yōu)秀的爭議解決人員(仲裁員和調(diào)解員)、熟練的案件管理、敬業(yè)的員工、先進的教育和培訓(xùn)以及不斷革新的程序知識以滿足社會大眾在當前及未來對沖突管理和爭議解決的需要*American Arbitration Association, AAA mission, vision and commitment for diversity,https://www.adr.org/aaa/faces/s/about/mission/vision?_afrLoop=1019392854569044&_afrWindowMode=0&_afrWindowId=1uk1vcck_127#%40%3F_afrWindowId%3D1uk1vcck_127%26_afrLoop%3D1019392854569044%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3D1uk1vcck_229。該機構(gòu)所從事的工作因為關(guān)乎社會公益而置身于道德高地的境界，因為得到很多企業(yè)和個人的認同而獲得不斷的資助和捐款，也吸引著熱心社會公益的人投身于仲裁服務(wù)事業(yè)?！霸S多的仲裁員在相當長時間內(nèi)免費提供仲裁服務(wù)，讓全國仲裁系統(tǒng)得以維持，這很大部分是因為這些人認為其行為是服務(wù)于社會正義事業(yè)的?！盵8]美國仲裁協(xié)會在逐步做到自給自足以后將盈余主要用于仲裁研究和教育活動，推動仲裁的社會化，這也是公益性的一種表現(xiàn)。

不僅有旗幟鮮明的宗旨、目標和價值的宣示，也有一以貫之的實踐，美國仲裁協(xié)會為我國商事仲裁機構(gòu)如何凝聚組織使命、引導(dǎo)和激勵參與仲裁工作的人員保持廉潔自律、致力于實現(xiàn)社會正義的公益服務(wù)提供了一個基本參照框架。首先，我國的商事仲裁機構(gòu)應(yīng)將自己的職能定位為法律公益服務(wù)，強化為當事人服務(wù)的意識，即樹立仲裁服務(wù)化的觀念。商事仲裁機構(gòu)屬于一種服務(wù)性機構(gòu)，而不是司法機關(guān)，并不像法院那樣代表國家行使司法審判權(quán)。民間性商事仲裁機構(gòu)主要是根據(jù)自己公正的聲望和良好的服務(wù)贏得當事人的信任，從而獲得當事人的授權(quán)，解決爭端。對于仲裁而言，公益性永遠是第一位的。它追逐的對象并非報酬，而是能更好地提供社會公共服務(wù)。其次，商事仲裁機構(gòu)應(yīng)當注重培育仲裁精神和宣傳仲裁文化、即樹立仲裁社會化的觀念。一個仲裁事業(yè)發(fā)達的國度，也一定是仲裁文化比較繁榮的國家。商事仲裁機構(gòu)應(yīng)該擔(dān)當起傳播仲裁文化，使廣大民眾認識仲裁、熟悉仲裁的使命。貿(mào)仲和北仲是國內(nèi)領(lǐng)先、運作較為成熟的商事仲裁機構(gòu)。這兩大機構(gòu)都非常注重和社會各個層面如國內(nèi)外知名企業(yè)、高校、律師協(xié)會的交流和聯(lián)系，通過多種形式的活動如簽訂合作意向書、舉辦高校辯論賽、在高校設(shè)立獎學(xué)金、組織和承辦國內(nèi)和國際的學(xué)術(shù)研討會、對仲裁員進行各類培訓(xùn)、與外國同行的互訪等逐步擴大機構(gòu)自身在社會的影響，在樹立機構(gòu)的品牌、形象的同時也在向社會公眾傳遞著仲裁的價值、精神和文化。國內(nèi)其他的商事仲裁機構(gòu)可以參考和借鑒。

[1]涂 衛(wèi)：《我國商事仲裁機構(gòu)的法律定位——以仲裁管理體制改革為背景的考察》，載《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》，2012年第2期。

[2]青本昌彥等：《經(jīng)濟體制的比較制度分析》，魏加寧等譯，北京：中國發(fā)展出版社1999年版，第175頁。

[3]張維迎：《企業(yè)理論與中國企業(yè)改革》，北京：北京大學(xué)出版社1999年版，第63-64頁。

[4]楊成波：《韋伯社會行動的理想類型及當代啟示》，載《山西師大學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2011年第1期。

[5][6]馬可斯·韋伯：《社會科學(xué)方法論》，楊富斌譯，北京：華夏出版社1999年版，第59-62頁。

[7]稅 兵：《非營利法人解釋》，載《法學(xué)研究》，2007年第5期。

[8]John S. Burke：Should Arbitrators Be Paid: The American Viewpoint，The Arbitration Journal，1937．22．

(責(zé)任編輯：王建敏)

2015-09-19

涂 衛(wèi)，中央民族大學(xué)法學(xué)院講師，博士，主要研究國際經(jīng)濟法、國際私法和國際商事仲裁。