□姚建龍，王江淮

（上海政法學院，上海201701）

○犯罪學研究

青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制的若干思考

□姚建龍，王江淮

（上海政法學院，上海201701）

青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪之所以成為一個問題，在于它的“新”，而非它的“嚴重性”。我國青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制應(yīng)以青少年保護為目的。在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制的工具選擇上，當前以硬法為主的控制機制面臨可能失靈且造成不良后果的局面；而以軟法為主，硬法及其他法外規(guī)范、道德等的建設(shè)為輔的柔性機制，將能產(chǎn)生良好的作用。此外，對于青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制活動中的公權(quán)力也應(yīng)當加以制約。

青少年；網(wǎng)絡(luò)犯罪；控制

引言：走向理性

網(wǎng)絡(luò)科技本身是理性的產(chǎn)品，但網(wǎng)絡(luò)的勃興卻給犯罪治理帶來了“恐慌”。在社會治理創(chuàng)新視角下，網(wǎng)絡(luò)空間的治理必須基于理性的選擇，因為理性是社會創(chuàng)新的前提。

首先，應(yīng)當理性地看待網(wǎng)絡(luò)。網(wǎng)絡(luò)對我們而言，是一種虛擬的存在，也是一種數(shù)字化環(huán)境。網(wǎng)絡(luò)可以成為預(yù)防犯罪的工具，也能成為犯罪的工具。但無論如何，網(wǎng)絡(luò)本質(zhì)上是一種技術(shù)，它是第三次工業(yè)革命的標志，它的勃興不應(yīng)帶給我們過度的“恐慌”，即使有一種犯罪叫做“網(wǎng)絡(luò)犯罪”。試想，第一次工業(yè)革命后，“蒸汽機犯罪”是否令人恐慌？第二次工業(yè)革命后，“電力犯罪”是否令人恐慌？反觀當下，我們的“恐慌”多少有些可笑。因此，我們應(yīng)當對網(wǎng)絡(luò)加以利用，而非因為忌憚犯罪限制網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。

其次，理性地看待網(wǎng)絡(luò)中的青少年?！霸谙喈旈L的一段時間內(nèi)，兒童除了作為‘問題’受到關(guān)注外，他們的權(quán)利幾乎被遺忘了。”[1]在網(wǎng)絡(luò)中，青少年亦是處于這樣一種窘態(tài)。成人社會“天生地”想控制青少年群體，就是因為青少年具有對社會秩序的破壞力。然而，不能忽視的是，這些青少年總有一天也會長大成人，他們是祖國的未來。如果我們不能理智地促進他們?nèi)姘l(fā)展，而是一味地壓制，將是自毀未來。因此，對于網(wǎng)絡(luò)中的青少年，應(yīng)當平等地看待，而非帶有偏見地以控制者的身份俯視未成年人。

再次，理性地看待青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪。從輿論到學界大都在呼吁“控制”“打擊”青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪，這些“國民意志”似乎為犯罪控制行動抹上一層合理的色彩，但在這過程中，唯獨沒有青少年自己的呼聲。再換個角度想想，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪真的很嚴重嗎？網(wǎng)絡(luò)犯罪只是青少年以及成人犯罪類型的一種，目前的研究尚難以客觀地表明青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪問題具有嚴重性。因此，對待青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)及時地提出創(chuàng)新性的方案，而非一味地強化控制。

最后，理性地研究青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪。目前，學界對青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究視域較為狹窄，基本上集中于“青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的成因和對策”，內(nèi)容缺乏創(chuàng)新性；價值取向較為單一，強調(diào)控制而忽視保護；研究方法雖相對多樣，實證與思辨并存，但鮮見具有代表性的研究。

一、問題的產(chǎn)生：青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪何以成為問題

網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，不僅給生活帶來便利，也給民眾及執(zhí)政者帶來了憂思。幾乎所有人都感到：網(wǎng)絡(luò)給青少年犯罪控制帶來“挑戰(zhàn)”。

（一）問題的背景：網(wǎng)絡(luò)的勃興。

背景一：中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）于2014年7月發(fā)布的《第34次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，我國網(wǎng)民規(guī)模達到6.32億，呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢。從年齡結(jié)構(gòu)來看，19歲以下的網(wǎng)民占26.6%，29歲以下的網(wǎng)民占57.3%；從職業(yè)群體來看，學生占25.5%，是網(wǎng)民數(shù)量最多的。由此可知，青少年（12-25周歲的人）群體是網(wǎng)絡(luò)社會中的主力軍。

背景二：2011年，教育部發(fā)布了《教育信息化十年發(fā)展規(guī)劃（2011-2020年）》，青少年將獲得更多接觸網(wǎng)絡(luò)的機會。2013年8月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于促進信息消費擴大內(nèi)需的若干意見》（以下簡稱《意見》），《意見》提到：“主要目標是：第一，信息消費規(guī)?？焖僭鲩L。第二，信息基礎(chǔ)設(shè)施顯著改善……”從《意見》的目標可知，信息消費將極大地促進網(wǎng)絡(luò)規(guī)模的繼續(xù)擴大。2013年9月10日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）正式實施?！督忉尅返念C布表明，網(wǎng)絡(luò)給我國的社會治理帶來一定的矛盾與沖突，加強網(wǎng)絡(luò)管理，提升網(wǎng)絡(luò)安全是當前我國的一項重要任務(wù)。

背景三：三網(wǎng)融合的逐步完成使得網(wǎng)絡(luò)的普及率提高?！叭W(wǎng)融合，通常是指以手機移動網(wǎng)絡(luò)為代表的電信網(wǎng)，以有線電視為代表的廣播電視網(wǎng)和以互聯(lián)網(wǎng)為代表的計算機通信網(wǎng)三大網(wǎng)絡(luò)通過技術(shù)改造，使其技術(shù)功能趨于一致，業(yè)務(wù)范圍趨于相同，實現(xiàn)信息數(shù)據(jù)資源共享的多媒體業(yè)務(wù)。”[2]

（二）問題的產(chǎn)生：青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪何以成為問題。網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展給社會帶來的緊張和青少年傳統(tǒng)犯罪給社會帶來的憂慮，導(dǎo)致青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪從出現(xiàn)之初就被普遍認為是一個嚴重的問題。

1.何為青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪。關(guān)于這一點，學術(shù)界尚未給出明確的定義。筆者認為，學界關(guān)于“青少年”“網(wǎng)絡(luò)”“犯罪”的概念界定已基本清晰，因此，對于“青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪”的界定應(yīng)該充分采納這些研究結(jié)果。雖然學界關(guān)于青少年的界定存在多種學說，但認為“青少年應(yīng)當是12-25周歲的人”的觀點為大部分人所接受。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義，學界存在多種學說，但概括起來主要有刑法概念說和犯罪學概念說。刑法概念說認為，網(wǎng)絡(luò)犯罪是一個刑法學上的概念，網(wǎng)絡(luò)犯罪是指通過計算機、通信技術(shù)手段、借助于網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)或?qū)ｉT針對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)實施的具有嚴重社會危害性、觸犯刑法的行為。[3]犯罪學概念說認為，網(wǎng)絡(luò)犯罪是一個犯罪學上的概念，是指行為人在互聯(lián)網(wǎng)上實施的犯罪行為，或者行為人以互聯(lián)網(wǎng)為犯罪工具實施的犯罪行為。[4]筆者認為，研究青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當采取犯罪學概念說，但不應(yīng)局限于此。在“犯罪”的定義上，應(yīng)當結(jié)合青少年犯罪研究的特點，將犯罪擴大解釋為涵蓋一般犯罪行為、違法行為、越軌行為的行為總稱?？偠灾P者認為，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當界定如下：12-25周歲的人在互聯(lián)網(wǎng)上實施的犯罪、違法或者越軌行為，或者行為人以互聯(lián)網(wǎng)為犯罪工具實施的犯罪、違法或者越軌行為。

2.青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪何以需要控制。幾乎從網(wǎng)絡(luò)普及開始，官方和學術(shù)界就開始擔憂青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的問題。《人民日報》曾刊文發(fā)出這樣的提醒：“在其他類型的未成年人犯罪案件穩(wěn)中有降的情況下，網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的未成年人犯罪案件卻大幅上升，這不能不引起我們警惕?！盵5]學術(shù)界也早已將青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪作為青少年犯罪的主要類型之一加以研究。在輿論和學術(shù)界的“推動”下，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪似乎已經(jīng)是一個非常嚴重的問題。而2008年轟動全國的“尊龍名社案”，更是強化了這種認識。這些都成為加強對青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制的依據(jù)。盡管從學術(shù)界到官方再到民間，“因為青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪問題嚴重所以要加強對青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的控制”這樣一種認識已成為共識，但筆者認為，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪之所以成為“問題”具有一定的建構(gòu)性。

當然，筆者并不反對對青少年網(wǎng)絡(luò)行為進行適度的控制，但這種控制應(yīng)當是基于這樣一種進階的認識：第一，我國社會處于轉(zhuǎn)型期，社會問題復(fù)雜多樣，而青少年容易在轉(zhuǎn)型期游離于社會控制體系之外，因此，需要適度的控制；第二，網(wǎng)絡(luò)和學校、家庭、社區(qū)、社會共同構(gòu)成了青少年的生活空間，且網(wǎng)絡(luò)空間逐漸成為主要空間，因此，需要在網(wǎng)絡(luò)空間中對青少年進行適度的控制；第三，青少年犯罪的趨勢表明，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪有別于青少年的其他傳統(tǒng)型犯罪，因此，應(yīng)當予以關(guān)注，并在社會治理創(chuàng)新的理念下尋求最佳控制機制。

簡而言之，筆者認為，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪之所以需要控制，主要在于該問題的“新”，而非問題的“嚴重性”。最后，還應(yīng)當明確的一點是：青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制不僅包括對犯罪行為的打擊、控制，還包括預(yù)防青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪。

二、目標的選擇：青少年保護或社會防衛(wèi)

國家治理要調(diào)和不同的價值，因此，需要設(shè)定具有均衡性的目標。[6]具體到青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理中，國家不外乎追求兩種目標：社會防衛(wèi)與青少年保護。前者是維護社會穩(wěn)定的應(yīng)有之義，后者是以人為目的，即以青少年的發(fā)展為最終目標。

（一）社會防衛(wèi)：以社會穩(wěn)定為目標?！吧鐣佬l(wèi)一詞最先由刑事實證學派于19世紀末期提出，就其本意而言，指社會免受犯罪之害。刑事實證學派認為刑法不應(yīng)像以前那樣強調(diào)‘個人主義’‘個性解放’，而應(yīng)強調(diào)‘社會效果’‘社會利益’?！盵7]在法國著名犯罪學家馬克安塞爾的努力下，社會防衛(wèi)理論衍生、發(fā)展形成了“新社會防衛(wèi)理論”。但無論是早期的刑事實證學派的“社會防衛(wèi)理論”，還是馬克安塞爾的“新社會防衛(wèi)理論”，都強調(diào)社會秩序的穩(wěn)定乃是犯罪治理的主要目標。

在網(wǎng)絡(luò)犯罪治理當中，社會防衛(wèi)是我國立法者、執(zhí)法者的主要立場，這一點從現(xiàn)行有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)管理法規(guī)、規(guī)章中可見一斑，如《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》都在第一條開宗明義地表明其制定的目的——維護社會穩(wěn)定。在社會防衛(wèi)思想下，維護網(wǎng)絡(luò)秩序和社會穩(wěn)定，本身無可非議，但面對網(wǎng)絡(luò)中的青少年時，為了維護網(wǎng)絡(luò)秩序和社會穩(wěn)定，青少年群體將不可避免地成為防衛(wèi)的對象。為此，國家必然加強對網(wǎng)絡(luò)上的青少年的控制，以防網(wǎng)絡(luò)社會的失范。

從相關(guān)的法律法規(guī)中，我們已經(jīng)看到了在治理青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪時，為了追求社會防衛(wèi)的目標所采取的做法：將青少年的部分網(wǎng)絡(luò)行為貼上“違法”或者“越軌”的標簽。我國的《預(yù)防未成年人犯罪法》第十四條將“觀看、收聽色情、淫穢的音像制品、讀物等”和“其他嚴重違背社會公德的不良行為”標定為“不良行為”。在第三十四條中將“傳播淫穢的讀物或者音像制品等”標定為“嚴重不良行為”。事實上，這幾類行為都是青少年在網(wǎng)絡(luò)中的常見行為，然而，因為被《預(yù)防未成年人犯罪法》貼上“違法”“越軌”“不良”等標簽，部分青少年將面臨這樣的法律后果：其父母或者其他監(jiān)護人和學校應(yīng)當相互配合，采取措施嚴加管教，也可以送工讀學校進行矯治和接受教育，甚至可能被政府收容教養(yǎng)。

（二）青少年保護：以兒童利益最大化為目標。保護青少年（尤其是未成年人）是世界各國刑事司法的普遍呼聲。在犯罪的治理中，保護青少年的原因大抵有以下幾點：第一，青少年處于身心發(fā)展的特殊階段，各方面尚不成熟，具有較強的“非理性”，因此，也具有較強的可塑性；第二，青少年是祖國、世界的的未來，其生存和發(fā)展狀況關(guān)系到一個國家乃至世界的命運；第三，保護的效果優(yōu)于懲罰。當然，也有學者認為：“少年在刑法中所獲得的相對于成年人而言似乎特別的關(guān)照，并非來自于成人社會的憐憫，而是未成年人天賦的權(quán)利?！盵8]在這些觀念貫徹中，主要的依據(jù)是兒童利益最大化原則。

兒童利益最大化原則是國際上普遍承認的青少年保護準則。1959年聯(lián)合國大會發(fā)布了《兒童權(quán)利宣言》，在宣言中寫道：“原則二、兒童應(yīng)受到特別保護，并應(yīng)通過法律和其它方法而獲得各種機會與便利，使其能在健康而正常的狀態(tài)和自由與尊嚴的條件下，得到身體、心智、道德、精神和社會等方面的發(fā)展。在為此目的而制訂法律時，應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮……原則八、兒童在一切情況下均應(yīng)屬于首先受到保護和救濟之列?！备鶕?jù)該原則，一切與兒童相關(guān)的事務(wù)都應(yīng)以保護兒童為最高目標，而非將所謂的“社會穩(wěn)定”“社會安全”作為最高目標。

在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理中，以兒童利益最大化原則為指導(dǎo)，以保護青少年為目標，就應(yīng)當在立法與具體的執(zhí)法、司法過程中，將青少年的利益作為首要的考慮，慎重使用對青少年成長不利的嚴厲措施（工讀教育、收容教養(yǎng)甚至刑罰）。然而，在我國的青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪治理中，鮮見有切實保護青少年的措施。

（三）目標的轉(zhuǎn)變：從社會防衛(wèi)到青少年保護。從我國的現(xiàn)狀來看，社會防衛(wèi)仍占據(jù)主要位置，而青少年保護處于弱勢，然而，這種現(xiàn)狀亟需改變，其理由如下。

第一，以社會防衛(wèi)為立場的青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制顛倒了“工具”和“目的”的關(guān)系?，F(xiàn)代人本主義思想認為，人應(yīng)當是目的，而不能是工具。由此，筆者認為，在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制中，應(yīng)當被控制的是網(wǎng)絡(luò)，而非青少年本身。將青少年作為網(wǎng)絡(luò)社會中的防衛(wèi)對象，并期待通過這種方式維護良好的網(wǎng)絡(luò)秩序，無異于舍本逐末、緣木求魚。

第二，從網(wǎng)絡(luò)中的青少年生存現(xiàn)狀來看，預(yù)防青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪重在保護青少年，而非打擊。事實上，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪問題存在一定的“建構(gòu)性”，也即青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪并非人們想像的那樣嚴重。同時，青少年遭遇網(wǎng)絡(luò)欺凌、網(wǎng)絡(luò)受害的數(shù)量也并不在少數(shù)。因此，就當前而言，對青少年的保護必然應(yīng)當優(yōu)于社會防衛(wèi)。

第三，以社會防衛(wèi)為立場的青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制弱化了青少年的個體特征。青少年有別于其他群體，早已為生物學、教育學、社會學、犯罪學等理論證明了。然而，在以社會防衛(wèi)為目的的犯罪控制中，那些已被證明青少年的生理、心理等特征被忽視，因為社會防衛(wèi)的視野中只有社會秩序，只要一切可能危及社會秩序的行為，無論是成年人所為還是青少年所為，都將必然被視作防衛(wèi)的對象。

因此，在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的控制中，需要轉(zhuǎn)變觀念，另樹目標，追求對青少年的保護，而非對秩序的機械維護。當然，這可能不僅僅是青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當注意的問題，亦是國家在對所有類型的青少年犯罪進行控制的過程中，應(yīng)當予以重視的問題。

三、工具的選擇：硬法或軟法

青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪有別于一般的青少年犯罪，主要在于犯罪地的虛擬性與犯罪手段的多變性。因此，控制青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪絕非樹立一個目標，制定幾部法律法規(guī)就能完成。通過對實然與應(yīng)然的比較，我們方能更為理性地選擇“工具”。

（一）令人擔憂的實然：硬法為主的機械機制。“法律有硬法與軟法兩種基本形式，其中硬法是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規(guī)范，而軟法則是指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強制力保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范?！盵9]顯然，我國在犯罪控制方面，硬法仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，在網(wǎng)絡(luò)治理的領(lǐng)域里亦不例外。

有的學者認為：“綜合來看，目前應(yīng)用于治理網(wǎng)絡(luò)公共空間的硬法有三個體系，分別是網(wǎng)絡(luò)安全法律體系、調(diào)節(jié)公民之間關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)范體系和網(wǎng)絡(luò)信息保護體系?！盵10]這三個體系，實際上是指《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》《全國人大常委會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》所建構(gòu)的三個體系。筆者認為，這種歸納是不完整的，因為在《預(yù)防未成年人犯罪法》中還存在著一個專門預(yù)防未成年人犯罪的體系，即在該法的第三十條中，將未成年人的部分網(wǎng)絡(luò)行為標示為“嚴重不良行為”，并寫明其法律后果是“工讀教育”或“收容教養(yǎng)”——此二者的嚴厲程度不亞于刑罰。因此，在控制網(wǎng)絡(luò)犯罪的青少年時，實際上至少存在四個硬法體系。

盡管硬法體系相對完善，但其在治理青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪時仍然存在較大的弊端。這種弊端主要體現(xiàn)為矯枉過正。試想一下，一個17周歲的高中生，如果在網(wǎng)絡(luò)上“觀看、收聽色情淫穢的音像制品、讀物等”或“傳播淫穢的讀物或者音像制品等”就將被定義為“不良行為”或“嚴重不良行為”，因此可能面臨“工讀教育”和“收容教養(yǎng)”這種限制人身自由的嚴厲措施，這對于青少年而言必將是一種厄運。對此，西方犯罪學中著名的“標定理論”可以佐證。

標定理論（labeling theory，又譯為“貼標簽論”、“標簽理論”、“標示論”等）是一組試圖說明人們在初次越軌或犯罪行為之后，為什么會繼續(xù)進行越軌或犯罪的行為，從而形成犯罪生涯的理論。在這組理論中，有這樣一個假設(shè)：面對公眾的譴責和“壞人”的標簽，犯罪人很難保持一種積極的自我形象。他們會對公眾的譴責和“壞人”的標簽產(chǎn)生消極的認同，因而產(chǎn)生更加嚴重的犯罪行為。[11]根據(jù)該理論，青少年因為某些并不嚴重的行為而被貼上“不良少年”“壞孩子”“越軌者”等標簽，這極有可能成為青少年犯罪生涯的起點，無論對于青少年本人還是對于社會，都是弊大于利的。

因此，以硬法為主的機械的青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制機制是令人擔憂的。

（二）亟待實現(xiàn)的應(yīng)然：軟法為主的柔性機制。主流觀點認為，“軟法的范圍僅包括以下六個方面的規(guī)則：行業(yè)協(xié)會、高等學校等社會自治組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則；基層群眾自治組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則；人民政協(xié)、社會團體規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則；國際組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則；法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責任的條款；執(zhí)政黨和參政黨規(guī)范本黨組織和活動及黨員行為的章程、規(guī)則、原則?！盵12]軟法之治的功效已為學界、實務(wù)界所普遍認可。筆者認為，在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的控制中，引入以軟法為主的控制機制，將能獲得更為理想的效果。

第一，軟法的特征決定它可以最大程度地避免或減輕由網(wǎng)絡(luò)犯罪控制活動本身帶來的“標簽效應(yīng)”。從軟法的定義中，我們知道軟法最根本的特征在于其“效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強制力保障實施”。換言之，在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理中，國家無法通過軟法強制性地在青少年身上貼上“犯罪人”“越軌者”的標簽。但同時，軟法同樣具有法的一般功能，能夠進行約束、指引、評價、教育等。即使青少年違反了軟法，而軟法不得已地給青少年貼上“行為不符合規(guī)范”的標簽時，較之《預(yù)防未成年人犯罪法》“犯罪人”“越軌者”“工讀生”等標簽要輕得多，因此也最大程度地減輕了標簽效應(yīng)。由此看來，軟法之軟本質(zhì)上是符合青少年“宜教不宜罰”的特點的。

第二，有些軟法的制定過程較為迅速簡便，有利于應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)活動本身的虛擬性、多變性。網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性及網(wǎng)絡(luò)活動的多變性給青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的控制帶來挑戰(zhàn)。硬法因其固有的滯后性、僵硬性以及語言的模糊性等缺陷，且制定程序復(fù)雜、周期長，勢必難以有效地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)世界的變化，進而難以規(guī)制青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，加之青少年對于法律法規(guī)了解較為欠缺，也將使硬法的控制力十分有限。軟法則與此相反。網(wǎng)絡(luò)公約、章程因其制定過程相對簡單，更新變化相對迅速，普及范圍相對較廣，形式相對活潑生動，可以及時有效地應(yīng)對紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)活動。實際上，對于青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的控制而言，并非缺乏規(guī)范，而是缺乏適合青少年身心特點及網(wǎng)絡(luò)空間特點的規(guī)范。

第三，軟法的制定可以極大地發(fā)揮青少年的參與性、互動性。網(wǎng)絡(luò)對青少年的參與性、互動性有放大作用，然而在硬法的制定中，大部分青少年尤其是未成年人是沒有權(quán)利參與的，而在部分軟法的制定中，青少年的參與性、互動性將得到充分的發(fā)揮。比如網(wǎng)絡(luò)中的部分網(wǎng)絡(luò)公約、規(guī)章、章程的制定，通常會征求網(wǎng)民的意見，最終形成公共意志。在這一過程中，所有網(wǎng)民皆可參與，而并不區(qū)分參與者是否享有政治權(quán)利。因為青少年的參與，這些軟法也將比硬法更適合他們。這種“契約”也將具有較強的約束力。

第四，軟法能補充青少年保護中所亟需的、而未成年人保護法中所欠缺的網(wǎng)絡(luò)保護的內(nèi)容。筆者出于對青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪和被害現(xiàn)狀的憂慮，曾不止一次地呼吁：“未成年人保護需要空間擴容……增加網(wǎng)絡(luò)保護的內(nèi)容。”[13]然而，《未成年人保護法》的修改并不容易，在其網(wǎng)絡(luò)保護缺位時，軟法可以作很好的補充，如在部分網(wǎng)絡(luò)公約、規(guī)則、原則中，寫入網(wǎng)絡(luò)保護的內(nèi)容?？梢哉f，在這種急需保護的情況下，軟法可以發(fā)揮積極作用。

筆者認為，軟法為主的柔性機制的建構(gòu)可以從三個方面著手。首先，對現(xiàn)有軟法進行擴容，即完善網(wǎng)絡(luò)公約、規(guī)則、原則，并在《預(yù)防未成年人犯罪法》和《未成年人保護法》中增設(shè)預(yù)防網(wǎng)絡(luò)不良行為、嚴重不良行為、違法犯罪行為的軟法。其次，對部分不合適的硬法實現(xiàn)“由硬變軟”的改造，即將《預(yù)防未成年人犯罪法》第十四條和第三十四條進行改造，將普通的網(wǎng)絡(luò)行為（即未成年人身份罪錯行為）的法律責任剔除。因為未成年人實施“收看收聽不良讀物”的行為本身并無社會危害性，只是因為其行為當時不具備“成年人”的身份，因此不應(yīng)當受到處罰。再次，以硬為輔，軟硬結(jié)合。軟法為主的控制機制并非一味地強調(diào)使用軟法，而是要軟硬結(jié)合。針對嚴重的行為，即觸犯《治安管理處罰法》或《刑法》的行為，仍然要按照現(xiàn)有的硬法給予應(yīng)有的處遇。當然，硬法的輔助性應(yīng)當體現(xiàn)在其“最后的手段性”上，即當軟法無法有效規(guī)制時，才由硬法配置以相應(yīng)的法律責任。最后，法內(nèi)措施與法外措施并舉。比如，對青少年加強網(wǎng)絡(luò)知識的普及，建立網(wǎng)絡(luò)求助舉報熱線，強化和完善網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督和網(wǎng)絡(luò)信息分級等等。

此外，在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的控制中，專門機構(gòu)、專門力量的主導(dǎo)與參與也極為重要。英國于2008年成立了“未成年人互聯(lián)網(wǎng)權(quán)益保護機構(gòu)（委員會）”，無論對未成年人的網(wǎng)絡(luò)保護還是犯罪預(yù)防，都起到了積極的作用。就我國的現(xiàn)狀而言，在國家層面建立這樣的機構(gòu)，顯然不具有可操作性。一種務(wù)實的思路是，在各?。ㄊ校┑墓睬鄨F權(quán)益部設(shè)立專門的“未成年人互聯(lián)網(wǎng)權(quán)益保護委員會”，履行“保護”與“預(yù)防”的職責，待各省市積累了一定的工作經(jīng)驗之后，再在國家層面上進行統(tǒng)籌規(guī)劃。

四、依法治理：對青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制的制約

（一）提高依法治理的意識。2009年5月19日，工信部下發(fā)《關(guān)于計算機預(yù)裝綠色上網(wǎng)過濾軟件的通知》，要求國內(nèi)生產(chǎn)銷售的個人計算機出廠時應(yīng)預(yù)裝最新版本的“綠壩——花季護航”軟件，其目的在于凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，避免青少年受互聯(lián)網(wǎng)不良信息的影響和毒害。盡管政府的初衷帶著善意——預(yù)防青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪和保護未成年人，但是還是遭到了民眾的抵觸和排斥。因此，政府部門要提高依法治理的意識，有效規(guī)范和制約權(quán)力的使用，這也是法治的內(nèi)在規(guī)定性要求。

（二）進一步加強頂層設(shè)計。實際上，本文第三部分所提出的軟法為主的青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制機制的建構(gòu)，就已縮小了公權(quán)力的適用范圍及其力度。在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制的過程中，還應(yīng)當注意以下幾點。

首先，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制活動應(yīng)在法治的框架下進行。一切以公權(quán)力作為工具的青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制活動，都應(yīng)當由法律的明確授權(quán)才可為。此外，一切活動還應(yīng)當要有正當?shù)哪康摹?/p>

其次，公權(quán)力的介入應(yīng)以必要為限。何為必要？這需要公眾的參與，公眾認為必要，才能將公眾意志上升為國家意志，再通過公權(quán)力來執(zhí)行。就我國網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)狀而言，可以由具體的網(wǎng)絡(luò)運營商主導(dǎo)網(wǎng)民進行充分討論，形成某種網(wǎng)絡(luò)公共意志（規(guī)則、原則），以此作為立法或執(zhí)法乃至司法的重要參考——這也即前文所述的軟法的作用?！熬G壩——花季護航”軟件正是由于缺乏公眾的充分參與，才遭致“缺乏合理性”的質(zhì)疑，倘若由網(wǎng)民充分參與討論，認為有必要加裝這種軟件，并形成網(wǎng)絡(luò)公約，再由國家公權(quán)力進行介入，就能具有合理性。

再次，對于青少年網(wǎng)絡(luò)行為的規(guī)制，應(yīng)在以社會危害性為核心標準進行考察后，方可設(shè)置相應(yīng)的法律責任。行為只有具有一定的社會危害性，才會構(gòu)成對社會秩序的“否定”，也只有當其對社會秩序進行“否定”時，法律才能給予其否定性的評價。這樣的“否定之否定”才具有合理性。因此，筆者認為，青少年在網(wǎng)絡(luò)上收聽收看黃色淫穢資料，本身并不具有危害性，不宜通過法律給予其否定性的評價并設(shè)置相應(yīng)的法律責任，而應(yīng)交由學校、家長等其他有教育義務(wù)的主體對青少年進行教育。

最后，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制應(yīng)是專門機構(gòu)、專門人員的專門工作?，F(xiàn)實中的青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制的主體，時而是工信部，時而是公安部，時而是綜治辦，因此，加強頂層設(shè)計，完善機構(gòu)設(shè)置，明確職責分工，才是長遠之計。

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（責任編輯：田禾）

D917

A

1674-3040（2015）06-0070-06

2015-09-12

姚建龍，上海政法學院刑事司法學院院長、教授，主要研究方向為刑法學、青少年犯罪與司法；王江淮，上海政法學院刑法學碩士研究生，主要研究方向為青少年犯罪與司法。