董林濤

（中國政法大學刑事司法學院，北京100088）

人權(quán)保障視野下我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善

董林濤

（中國政法大學刑事司法學院，北京100088）

《刑事訴訟法》在“尊重和保障人權(quán)”理念的指引下，首次在立法層面明確了非法證據(jù)排除規(guī)則，對于保護被追訴人的人權(quán)具有十分重要的意義。然而，在懲罰犯罪的現(xiàn)實需要和政策慣性下，立法和司法解釋關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的條文呈現(xiàn)出懲罰犯罪有余、保障人權(quán)不足的特征。相關(guān)條文不僅高度概括化、原則化，而且對于非法證據(jù)排除的規(guī)制過于苛刻。有鑒于此，亟待進一步強調(diào)“尊重和保障人權(quán)”的重要性，并在此基礎(chǔ)上分析非法證據(jù)排除規(guī)則存在的問題，進而提出完善對策和建議。

人權(quán)保障；懲罰犯罪；非法證據(jù)排除；完善

一、引 言

2012年《刑事訴訟法》的修改，將“尊重和保障人權(quán)”寫入總則，這是立法的一大進步和突破。非法證據(jù)排除規(guī)則，即是以“尊重和保障人權(quán)”作為立身之本的制度之一。非法證據(jù)排除規(guī)則的運作方式，是對偵查機關(guān)（檢察機關(guān)）通過非法取證行為所取得的證據(jù)予以排除，通過否定其運用非法取證行為取得的證據(jù)的證據(jù)能力，進而否定非法取證行為。一旦這種否定成立，控訴方的控訴能力和控訴效果會在一定程度上打折扣，甚至直接導致有罪的被告人被法院因證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立而作出無罪判決。非法證據(jù)排除規(guī)則的實施，會對懲罰犯罪功能的發(fā)揮產(chǎn)生一定的消解作用。然而，懲罰犯罪向來都是我國立法者注重的重要價值。在尊重和保障人權(quán)理念成為刑事訴訟發(fā)展趨勢的大環(huán)境下，立法者對于非法證據(jù)排除規(guī)則具體條文的設(shè)置，必然要考量保障人權(quán)與懲罰犯罪兩種不同的價值平衡問題。非法證據(jù)排除規(guī)則的立法目的，即是為了貫徹這兩個方面的價值。質(zhì)言之，《刑事訴訟法》的顯性宗旨為保證懲罰犯罪和保障人權(quán)的平衡，隱形宗旨為保障人權(quán)。非法證據(jù)排除規(guī)則亦同。

應(yīng)當說，懲罰犯罪與保障人權(quán)二者之間的顯性對立與矛盾，將直接影響非法證據(jù)排除規(guī)則的具體構(gòu)成，尤其是在一向重視通過懲罰犯罪以維護社會秩序的國家。從目前相關(guān)條文的內(nèi)容考察不難發(fā)現(xiàn)，我國刑事訴訟立法與司法解釋仍然過于偏重懲罰犯罪，對于人權(quán)保障理念的認識不夠、貫徹不力。

《刑事訴訟法》已經(jīng)明確“尊重和保障人權(quán)”為刑事訴訟的基本任務(wù)之一，縱然尚未達到“提綱挈領(lǐng)的重要地位”[1]，也已然成為“刑事訴訟法立法和修改的出發(fā)點和落腳點”[2]。因此，以“尊重和保障人權(quán)”理念為指引，系統(tǒng)分析《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的條文，發(fā)現(xiàn)其存在的問題并提出對策性意見，不僅有助于“尊重和保障人權(quán)”理念的貫徹落實，實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的動態(tài)平衡，更有助于提高立法和司法解釋的科學性和合理性。

二、我國非法證據(jù)排除規(guī)則存在的問題

依據(jù)前文論述，我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的條文設(shè)置呈現(xiàn)出懲罰犯罪有余，人權(quán)保障不足的特征。此種特征在立法層面主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定

1.非法證據(jù)的排除對象過于狹窄。《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定，“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘以及其他非法方法收集證據(jù)……”。第五十四條規(guī)定，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除”。第五十條的規(guī)定，實質(zhì)上是一個概括性的宣言式規(guī)定，缺乏違反該規(guī)定的程序后果，故僅具有倡導意義而無規(guī)范作用。第五十四條的規(guī)定，從字面分析，排除三類言詞證據(jù)的原因包含但不限于刑訊逼供、暴力、威脅，具體范圍取決于對“等”字的解讀。而且，對“威脅、引誘等”的理解也成為問題。將兩個法條結(jié)合起來亦會發(fā)現(xiàn)，“引誘”及“其他非法方法”的所指不明。立法如此規(guī)定，結(jié)合懲罰犯罪的現(xiàn)實需要，極有可能在司法實踐中導致辦案人員無法準確把握非法證據(jù)的范圍，無法認定以刑訊逼供之外的其他違法手段獲取的言辭證據(jù)是否屬于該范圍，尤其是介于一般違法和非法之間的手段。對于物證和書證的排除，《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定了三個條件：不符合法定程序、可能嚴重影響司法公正的、無法做出合理解釋和補正的。容易出現(xiàn)問題的是后兩項。第二項條件，即可能嚴重影響司法公正的。最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱最高法《解釋》）第九十五條規(guī)定，“認定可能嚴重影響司法公正，應(yīng)當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及造成后果的嚴重程序等情況”。該規(guī)定雖然明確了哪些行為會影響司法公正，但仍未明確何為嚴重影響的標準。在司法實踐中，符合前兩項條件的物證、書證，往往都能通過作出合理解釋和補正予以“洗白”，從而避免被排除的命運。因此，在一定程度上可以說，第三項條件已經(jīng)導致非法物證、書證的排除規(guī)則成為虛設(shè)。

2.各個訴訟階段的排除程序不明?！缎淌略V訟法》第五十四條第二款規(guī)定，“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當排除的證據(jù)的，應(yīng)當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”。由此，我國的非法證據(jù)排除在偵查、審查起訴、審判三個階段均可進行。但是《刑事訴訟法》除了規(guī)定檢察院進行調(diào)查核實、法院對證據(jù)的合法性進行調(diào)查之外，并無具體排除程序的規(guī)定。而且，檢察院調(diào)查核實證據(jù)缺乏程序保障，調(diào)查核實結(jié)果更是缺乏強制力。程序的缺失，易使司法實踐中辦案人員無合理依據(jù)進行非法證據(jù)排除。例如，非法證據(jù)排除程序的啟動問題，《刑事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定，“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除”。但是，對當事人及其辯護人、訴訟代理人提出申請的，法院是否必須啟動該程序，并以何種方式進行調(diào)查、核實，法律卻未給出明確答案。

3.證明責任和證明標準問題。第一，證明責任方面?！缎淌略V訟法》在明確控方承擔證明取證行為合法性的證明責任的同時，規(guī)定了辯方有提供“有關(guān)線索和材料”的責任。但犯罪嫌疑人、被告人在面對公安司法機關(guān)時能在多大范圍內(nèi)提出有關(guān)非法取證，尤其是刑訊逼供的時間、地點及人員的具體信息，是一個值得懷疑的問題。立法要求過高會剝奪犯罪嫌疑人、被告人申請排除非法證據(jù)的權(quán)利和機會。同時，立法雖然規(guī)定了辯護人、訴訟代理人也有權(quán)提出申請，但是從《刑事訴訟法》的規(guī)定來看，辯護人、訴訟代理人在詢問、訊問與強制性偵查的過程中，均無法定在場的權(quán)利。前述兩方面因素相互作用，可能導致辯護人、訴訟代理人空有法定權(quán)利卻無法行使。第二，證明標準方面?！缎淌略V訟法》第五十八條規(guī)定，“對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當予以排除”。以此可見，非法取證行為的證明標準為“確認”或“不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的”。從邏輯上分析，“不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形”已經(jīng)包含了“確認”的情形。從法典條文表述一致性的角度出發(fā)，無論是立案、審查逮捕、起訴、判決等均為一個確定的證明標準。這不僅造成了對證明標準理解的困惑，而且容易導致司法實踐中對證明標準適用的混亂。

4.辯護權(quán)保障的缺失。綜合考量《刑事訴訟法》關(guān)于排除非法證據(jù)的五個條文，除了明確辯護人、訴訟代理人有權(quán)向法庭提出排除申請之外，并無有關(guān)辯護權(quán)的任何規(guī)定。結(jié)合前述該申請權(quán)在司法實踐中無法行使的情況，可以認為在非法證據(jù)排除規(guī)則中，辯護權(quán)是缺失的。

（二）司法解釋的相關(guān)規(guī)定

除上述立法層面外，相關(guān)司法解釋進一步強化了重懲罰犯罪、輕保障人權(quán)的現(xiàn)象，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.對非法取證行為的解釋不合理。第一，將非法言詞證據(jù)的排除限定在與刑訊逼供等同的非法取證行為上。最高人民法院《解釋》第九十五條規(guī)定，“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當認定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’”。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱最高檢《規(guī)則》）采取了相同的解釋。該解釋進一步限制了非法言詞證據(jù)的排除范圍，尤其是犯罪嫌疑人、被告人供述的排除范圍。第二，對“補正”和做出“合理解釋”的解讀，減弱了對非法書證、物證的排除力度。最高檢《規(guī)則》第六十六條第三款后段規(guī)定，“補正是指對取證程序的非實質(zhì)性瑕疵進行補救；合理解釋是指對取證程序的瑕疵做出符合常理及邏輯的解釋”。然而，對于何為“非實質(zhì)性瑕疵”“取證程序瑕疵”及二者是何種對應(yīng)關(guān)系，均語焉不詳。從邏輯上講，既然已經(jīng)可能嚴重影響司法公正，自然不能將其視為“非實質(zhì)性瑕疵”。

2.對排除程序的解釋存在形式化的弊端?！缎淌略V訟法》明確了檢察院調(diào)查核實與法院審理兩種排除方式。在檢察院調(diào)查核實方面，最高檢《規(guī)則》規(guī)定了偵查階段由偵查監(jiān)督部門負責，審查起訴階段和審判階段由公訴部門負責，并規(guī)定了調(diào)查核實的方式，包括“詢問犯罪嫌疑人、詢問在場人員”等八種調(diào)查方式。從解釋條文內(nèi)容來看，檢察機關(guān)的調(diào)查核實，以單方調(diào)查核實為主，不存在控辯審三方俱在的訴訟構(gòu)造，而且詢問辦案人員或在場人員、調(diào)取訊問筆錄、訊問錄音錄像、看守所體檢筆錄等方式，至少在目前的偵查中心主義訴訟構(gòu)造下，不具備理論上的證明力。在法院證據(jù)合法性審查方面，檢察機關(guān)堅持了最高檢《規(guī)則》的前述規(guī)定，舉證方式與其調(diào)查核實的方式相同。最高法《解釋》也確認了播放錄音錄像、提請偵查人員出庭作證的證明方式。但從立法的貫徹實施來看，證人出庭作證的問題至今尚未得到解決，偵查人員出庭作證的難度更大，而且由于立法缺陷，書面說明材料替代相關(guān)人員出庭作證的現(xiàn)象大量存在，所以該證明方式在司法實踐中恐怕無法得以落實；至于錄音錄像，雖然大部分看守所均具備錄音錄像條件，但是相當一部分的錄音錄像的真實性值得考量，因此該證明方式亦起不到相應(yīng)的作用。從程序的結(jié)果層面考量，立法明確規(guī)定非法證據(jù)應(yīng)當予以排除，不能作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)，這也就意味著該證據(jù)應(yīng)當徹底地消失在刑事訴訟程序中。然而，無論是最高法《解釋》或是最高檢《規(guī)則》卻規(guī)定了應(yīng)當排除但應(yīng)在訴訟程序中保留的規(guī)定。如最高檢《規(guī)則》第七十一條規(guī)定，“辦案人員在審查逮捕、審查起訴中經(jīng)調(diào)查核實依法排除非法證據(jù)的，應(yīng)當在調(diào)查報告中予以說明。被排除的非法證據(jù)應(yīng)當隨案移送”。隨案移送的后果即是，審理案件的法官不可避免地會看到該份證據(jù)，其心證自然會受到該份證據(jù)的影響。一旦該情形發(fā)生，之前檢察機關(guān)做出的排除非法證據(jù)的所有舉動均成為無用之功，非法證據(jù)排除規(guī)則的立法宗旨可能會無法實現(xiàn)。

3.對“提出線索和材料”的解釋增加了當事人及辯護人、訴訟代理人申請非法證據(jù)排除的難度。根據(jù)最高檢《規(guī)則》第六十八條第二款的規(guī)定，對于當事人及辯護人、訴訟代理人等非法方法收集證據(jù)并提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式和內(nèi)容等材料或者線索的，人民檢察院應(yīng)當受理并進行審查。最高法《解釋》第九十六條規(guī)定了同樣的內(nèi)容。如前所述，司法解釋雖然明確了材料和線索的具體內(nèi)容，但是由于犯罪嫌疑人、被告人取證能力十分有限，要求其明確人員、時間、地點、方式和內(nèi)容，看似是對被告人權(quán)利的保護，實則是對其權(quán)利的限制。

4.司法解釋仍未對辯護權(quán)予以充分體現(xiàn)。仔細分析最高法《解釋》和最高檢《規(guī)則》關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的解釋條文，會發(fā)現(xiàn)我國的非法證據(jù)排除規(guī)則主要是通過公檢法機關(guān)自我糾錯的內(nèi)控機制來實施的。辯護人可以提出非法證據(jù)排除申請的規(guī)定，但這僅僅是權(quán)利性的規(guī)定。即如果被告人及其辯護人沒有提出申請，或者提出的非法證據(jù)排除申請不符合法律規(guī)定，檢察院、法院是不會對證據(jù)收集的合法性進行審查的。同時，檢察機關(guān)在審查偵查、審查起訴階段，對于非法證據(jù)排除的動力不足，而且缺乏強有力的外部監(jiān)督。法院在審判階段審查證據(jù)收集的合法性并排除非法證據(jù)，會受到來自于檢察機關(guān)的掣肘。因為一旦重要證據(jù)被法院排除，檢察機關(guān)的控訴就會受到極大的威脅，在檢察系統(tǒng)的考評中會受到負面評價。因此，法院排除非法證據(jù)時往往會考慮與檢察院之間的關(guān)系。

三、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善

如前所述，懲罰犯罪與保障人權(quán)二者關(guān)系如何定位，直接影響了非法證據(jù)排除規(guī)則中具體制度、程序的設(shè)計。從我國當前《刑事訴訟法》立法的現(xiàn)狀來看，立法已經(jīng)明確規(guī)定“尊重和保障人權(quán)”是《刑事訴訟法》的基本任務(wù)，但從前文對非法證據(jù)排除規(guī)則條文的具體分析可知，《刑事訴訟法》及司法解釋仍然過分偏重于懲罰犯罪，追求刑事訴訟的工具價值，對于獨立價值雖有認識，但是具體到法條中時就會不自覺地讓位于工具價值。誠然，從社會現(xiàn)實出發(fā)，我國目前犯罪總量呈現(xiàn)上升趨勢、新型犯罪不斷出現(xiàn)，國家維護社會治安、保持社會穩(wěn)定的壓力較大，故在《刑事訴訟法》中保持和堅守懲罰犯罪的立場，無可非議。但是保障人權(quán)的重要性亦是不言而喻的。而且在一定程度上，懲罰犯罪的目的亦是為保障人權(quán)?！白鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”已經(jīng)成為刑事訴訟的基本任務(wù)，在非法證據(jù)排除規(guī)則中，人權(quán)首當其沖的是犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。在完善非法證據(jù)排除規(guī)則的過程中，應(yīng)當時刻注意對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的保障。

（一）逐步擴大非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象

1.在非法言詞證據(jù)的排除上，確立“意志自由”原則。言詞證據(jù)是否應(yīng)當予以排除的標準為，當事人在做出供述、證言時是否是處于自由意志，如果供述和證言是在受到外界巨大壓力的情況下被迫做出的，應(yīng)當予以排除。第一，通過威脅、引誘及其他非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應(yīng)當予以排除。從司法實踐來看，偵查人員明目張膽地進行刑訊逼供的現(xiàn)象已經(jīng)很少了，取而代之的是各種隱蔽的、不易留下痕跡的方式。同時，對“其他非法方法”的解釋不易過窄，應(yīng)當從對被告人意志自由的強迫程度上來衡量是否屬于非法取證行為。第二，明確“引誘、欺騙”的基本含義。由于立法規(guī)定的模糊，引誘、欺騙與偵查策略之間的界限并不是很清楚。判斷引誘是否合法應(yīng)當考慮兩點：首先，偵查人員是否以法律不允許的、或者在其權(quán)力范圍之外的利益相誘惑；其次，引誘的目的是否是促使犯罪嫌疑人、被告人說出真實情況，還是引導其按照偵查人員的思路說話，最后形成偵查人員期望得到的材料。對于這種材料，應(yīng)當予以排除。

2.對于非法實物證據(jù)的排除條件設(shè)置，只要可能嚴重影響司法公正的，即應(yīng)當排除。在非法實物證據(jù)排除上，真正的問題出現(xiàn)在第三項條件上，即“無法作出合理解釋或補正的”。正因為有了立法規(guī)定的補救措施，檢察院、法院在審查非法證據(jù)時，往往會對此類證據(jù)持寬容態(tài)度，大多給予補正的機會，非法取得物證被排除的少之又少。從歷史起源來看，非法證據(jù)排除規(guī)則建立初期，就是為了解決因非法搜查、扣押所取得的證據(jù)的證據(jù)能力問題。因此，我們不應(yīng)該拘泥于實物證據(jù)的真實性而不舍得將其排除。

3.非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的界分問題。瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)均屬于不合法證據(jù)的范疇，二者的共同點在于均違反了刑事程序規(guī)范。但二者存在本質(zhì)上的區(qū)別，違反法定程序的程度不同，在證據(jù)法上的效果亦有本質(zhì)的差別。對于二者的界分，目前立法并未給出明確的標準。從概念完善的角度出發(fā)，區(qū)分非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)應(yīng)當把握如下標準：第一，取證行為違反的規(guī)定性質(zhì)是否為純粹的技術(shù)性規(guī)范。如果僅違反了純粹的技術(shù)性規(guī)范，如單人提審、事后不簽名的做法，由于其并不會影響被詢問者的意志自由，則相關(guān)的證據(jù)為瑕疵證據(jù)，可以通過再次詢問、訊問的方式予以補正。反之，則應(yīng)當認定為非法證據(jù)，予以排除。第二，取證行為所造成的后果是否足以嚴重影響司法公正。一般情況下，僅違反技術(shù)性規(guī)范的取證行為并不會導致證據(jù)內(nèi)容的虛假性，也不會侵犯被訊（詢）問者的人權(quán)，因此，不大可能會產(chǎn)生嚴重影響司法公正的后果。

（二）合理構(gòu)建排除程序

1.從立法層面分析。根據(jù)《刑事訴訟法》及司法解釋的規(guī)定，公安司法機關(guān)在偵查、審查起訴、審判階段均可以對證據(jù)收集的合法性予以審查并對非法證據(jù)予以排除。在偵查階段，從公安部《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的規(guī)定分析，偵查階段排除非法證據(jù)的規(guī)定，在很大程度上是偵查機關(guān)自己發(fā)現(xiàn)、自己排除的規(guī)定。在偵查階段排除非法證據(jù)的規(guī)定有其合理性，但是可行性卻值得懷疑。非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)立的目的在于防止和糾正偵查人員的違法偵查行為。如果將非法證據(jù)排除規(guī)則引入偵查階段，就變成了偵查機關(guān)自己防止和糾正偵查人員的違法行為。從我國的現(xiàn)實出發(fā)，偵查機關(guān)和偵查人員承擔著偵破案件的巨大壓力。一方面，一旦排除被告人供述等重要證據(jù)，對案件的偵查將會面臨更大的障礙；另一方面，證據(jù)的排除意味著刑訊逼供等非法取證行為的存在，緊接著將出現(xiàn)對相關(guān)責任人及部門領(lǐng)導的追責。這兩方面的因素，均會導致偵查機關(guān)在排除非法證據(jù)上缺乏足夠的動力。如果處置不當，還有可能出現(xiàn)更為嚴重的情況：偵查機關(guān)確認出現(xiàn)非法證據(jù)之后，立即著手進行補救，通過各種途徑將非法證據(jù)予以洗白。一旦如此，整個非法證據(jù)排除規(guī)則就會喪失其功能和作用。因此，在非法證據(jù)排除規(guī)則的完善構(gòu)想中，應(yīng)廢除偵查機關(guān)排除非法證據(jù)的規(guī)定，并制訂相應(yīng)的規(guī)定以約束偵查機關(guān)的偵查行為。

2.從理論層面分析。非法證據(jù)排除規(guī)則的適用一般集中于審前階段，通過庭前的庭審來實現(xiàn)的[3]。具體到我國《刑事訴訟法》，庭前的庭審主要包括審查起訴階段檢察院調(diào)查核實與審判階段法院調(diào)查核實。其中法院的調(diào)查核實又分為庭前會議審查和開庭審理階段的審查。第一，檢察院的調(diào)查核實。檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，其對偵查行為是否符合法律規(guī)定負有法律監(jiān)督職能，因此由其負責在審前程序中排除非法證據(jù)具有現(xiàn)實合理性?；谇拔牡恼撌隹芍?，檢察機關(guān)的調(diào)查核實尚未形成基本的訴訟構(gòu)造，多采用檢察機關(guān)單方訴訟行為的方式進行調(diào)查。雖然檢察機關(guān)會聽取偵查機關(guān)、被告人及辯護人的意見，但這種調(diào)查方式存在形式化的隱患。為了更好地將非法證據(jù)排除于法庭審判之前，有必要進一步強化檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的程序化構(gòu)造。強化審查起訴階段非法證據(jù)排除程序的訴訟化構(gòu)造，可以從以下幾個方面著手：一是應(yīng)當建立類似于庭前會議的聽證制度。在此制度下，控方依舉報或者依職權(quán)發(fā)現(xiàn)可能存在的非法取證行為，需要對證據(jù)收集行為合法性進行調(diào)查核實的，應(yīng)當通知犯罪嫌疑人、證人及辯護人、訴訟代理人、偵查機關(guān)出席檢察機關(guān)的聽證會，以此形成檢察機關(guān)居中裁判、偵查機關(guān)與被追訴人平等對抗的構(gòu)造；二是必要時，應(yīng)當通知辦案人員出庭作證；三是明確聽證結(jié)果的效力。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，檢察機關(guān)經(jīng)調(diào)查核實確認存在以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當提出糾正意見。最高檢《規(guī)則》明確了應(yīng)當排除非法證據(jù)的效力，但卻規(guī)定了“被排除的非法證據(jù)應(yīng)當隨案移送”，此規(guī)定會消減非法證據(jù)排除規(guī)則的立法宗旨。因此，在具備訴訟化構(gòu)造的基礎(chǔ)上，應(yīng)當明確檢察院經(jīng)過聽證所確認的審查結(jié)果的效力。該效力包括兩個方面：一方面，對于確認屬于非法證據(jù)，應(yīng)當予以排除；另一方面，對于非法證據(jù)，應(yīng)當從訴訟案卷中抽出，建立專門的檔案，以備偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人尋求進一步的救濟。第二，由法院通過調(diào)查核實予以確認和排除。法院審查分為兩個階段：庭前會議和審判階段。首先，討論審判階段排除非法證據(jù)的正當性。根據(jù)法律規(guī)定，我國在庭審階段調(diào)查核實非法證據(jù)是與案件審理一并進行的。這也就意味著進行非法證據(jù)審查的法官與審理案件的法官是同一主體。而非法證據(jù)排除規(guī)則的運作機理則是，通過在庭前階段將非法證據(jù)予以排除，避免該證據(jù)進入事實審判者的視野，以防對事實裁判者的自由心證產(chǎn)生影響。對比我國目前的規(guī)定，可以得出這樣的結(jié)論，即使是在法庭審判階段將非法證據(jù)予以排除，也無法避免事實裁判者知悉該證據(jù)的內(nèi)容，從而使該階段的非法證據(jù)排除規(guī)則呈現(xiàn)形式化的特征，對被告人權(quán)益的保障也徒有形式。為了在非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)置上更加充分地體現(xiàn)保障人權(quán)的理念，有必要修改相關(guān)法律，將開庭審判階段的調(diào)查核實程序予以刪除，要求當事人、辯護人應(yīng)當于法庭審判之前提出排除非法證據(jù)的申請。除有法定的特殊情況之外，在開庭審理之后提出的非法證據(jù)排除申請，法院不應(yīng)當受理。其次，將法庭審判過程中的非法證據(jù)調(diào)查核實程序刪除之后，在法庭審判階段排除非法證據(jù)的任務(wù)就落到了庭前會議的肩上。然而從目前的法律規(guī)定來看，庭前會議制度尚不能承擔該項艱巨的任務(wù)。最大的困難來源于兩個方面：一是召集和主持庭前會議的審判人員的界定問題；二是庭前會議的效力。對于審判人員的界定問題。法律起草機構(gòu)——全國人大法工委認為“本款規(guī)定的審判人員可以是合議庭組成人員”[4]。由于庭前會議可以解決非法證據(jù)排除的問題，即使庭前會議對非法證據(jù)的審查僅限于取證過程的合法性，審判人員仍然會接觸到該證據(jù)的內(nèi)容。如果審判人員是合議庭組成人員，那么其在正式庭審之前，就接觸到了有罪證據(jù)，即使該證據(jù)被排除，也會影響其心證，而且心證還會十分強烈。對于庭前會議的效力，《刑事訴訟法》僅規(guī)定可以對相關(guān)問題“了解情況、聽取意見”，未明確之后的具體處理方式。最高法《解釋》除了明確庭前會議情況應(yīng)當制作筆錄以外，也未對此予以補充解釋，甚至未明確庭前會議筆錄的效力。因此，欲使庭前會議成為非法證據(jù)排除的最主要階段，應(yīng)當明確兩點內(nèi)容：明確召集、主持庭前會議的審判人員應(yīng)當是負責審理案件的合議庭組成人員以外的法官；明確庭前會議在了解情況、聽取意見的基礎(chǔ)上可以做出裁定，而且針對該裁定，檢察機關(guān)和被告人及辯護人可以提起上訴和抗訴。

（三）確立科學的證明責任分配和證明標準

從程序正義和人權(quán)保障的角度出發(fā)，檢察機關(guān)向法院提起控訴，應(yīng)當以合法取得的證據(jù)為基礎(chǔ)。在這一點上，控訴方的起訴權(quán)已經(jīng)暗含了取證行為合法性及證據(jù)合法性的要求。檢察機關(guān)在法庭上舉證以證明起訴主張成立的同時，也應(yīng)當舉證證明證據(jù)來源的非法性。因此，從這個角度考量，檢察機關(guān)承擔證明證據(jù)來源的合法性的責任是檢察官承擔被告人有罪的舉證責任的題中應(yīng)有之意，并非舉證責任倒置。一旦明確了取證行為合法性的證明責任由檢察機關(guān)承擔，那么被告人、辯護人提出線索和材料的責任就可以卸除。而且，被告人、辯護人提出線索和材料的能力十分有限，如果立法以防止被告人、辯護人濫用該權(quán)利以拖延訴訟的理由堅持該規(guī)定，則將在一定程度上關(guān)閉被告人、辯護人尋求救濟的途徑。因此，從加強辯護權(quán)的角度考慮，應(yīng)當賦予被告人、辯護人啟動非法證據(jù)排除規(guī)則的絕對權(quán)利。

在明確證明責任分配的基礎(chǔ)上，應(yīng)當確定非法證據(jù)排除的證明標準。首先，應(yīng)當將目前的二元化證明標準改為一元標準，即保留“不能排除存在以非法收集證據(jù)情形的”。其次，基于司法實踐中普遍反映“不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的”這一條文所要求的證據(jù)標準過高，不利于非法證據(jù)排除在司法實踐中的貫徹落實。筆者認為，應(yīng)采用明顯優(yōu)勢標準，即控方在某一證據(jù)是否合法的問題上，應(yīng)當向法院證明其合法取證的可能性要明顯大于非法取證的可能性。

（四）重復供述的效力分析

構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則時，有一個問題是無法避免的：排除證據(jù)的效力所及或者說“毒樹之果”的證據(jù)能力問題。從當前中國的社會治安形勢來看，排除“毒樹之果”并不現(xiàn)實，尤其是當“果”為實物證據(jù)的時候。因此，筆者認為，對于“毒樹之果”，我國《刑事訴訟法》可以采取適當寬容的態(tài)度，但僅限于前述“毒樹之果”為實物證據(jù)時。此處不詳細論述我國如何建立“毒樹之果”的排除規(guī)則，僅就目前引起爭論的重復供述的排除問題略表淺見。司法實踐中，主要存在三種觀點：“一排到底”“同一主體排除”“適時排除”?！耙慌诺降住钡挠^點，主張將犯罪嫌疑人、被告人所作的相同供述一律排除。從人權(quán)保障的角度來講，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)；從證明方式上來講，有利于根本實現(xiàn)《刑事訴訟法》第五十三條之“重證據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供”的立法意旨。但是該觀點顯然是不利于打擊犯罪的，而且從我國刑事偵查的角度來看，并不具備這樣的水平。因此，此種觀點在當下中國是不合適的或者說是超越發(fā)展階段的?！巴恢黧w”排除，主張對于由同一辦案主體形成的供述予以排除，如果訊問主體不是同一的，則后一主體所得的供述就不排除。該觀點的問題主要出現(xiàn)在檢察院自偵案件當中，因為有可能導致只有法官訊問才能采信證據(jù)，對法官的內(nèi)心確信和斷案能力提出了很高的要求，對辦案質(zhì)量也會產(chǎn)生影響?！斑m時排除”的觀點，主張在辦案過程中僅排除有證據(jù)證實犯罪嫌疑人受到刑訊逼供的訊問筆錄，其他供述筆錄只要排除刑訊逼供等非法取證情況均可以作為證據(jù)使用。從司法實踐出發(fā)，“適時排除”的觀點比較符合現(xiàn)實需要，也較容易實施。至于其可能導致的供述虛假性的問題，筆者認為，可以通過規(guī)范訊問程序、賦予辯護律師更多權(quán)利的方式予以防范。

另外，在非法證據(jù)排除程序已經(jīng)形成訴訟化構(gòu)造的基礎(chǔ)上，應(yīng)當進一步強化辯護的作用。除卸除辯護律師提出線索和材料的責任之外，還應(yīng)當從以下方面著手強化辯護律師功能的發(fā)揮：賦予辯護律師在訊問、辨認、強制性偵查時的在場權(quán)；切實保障辯護人在審查起訴階段的閱卷權(quán)，閱卷范圍應(yīng)當是檢察機關(guān)掌握的全部案卷材料；賦予辯護律師參與審查起訴階段聽證會議、庭前會議的權(quán)利，并可以提供證據(jù)、發(fā)表意見；應(yīng)當建立犯罪嫌疑人、被告人及辯護人對兩個階段關(guān)于非法證據(jù)排除決定或裁定的救濟機制，例如上訴、復議的權(quán)利。

［1］陳光中.〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評［M］.北京：人民法院出版社，2012.4.

［2］全國人大常委會法制工作委員會刑法室.＜關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定＞條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定［M］.北京：北京大學出版社，2012.2.

［3］楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則及其在中國確立問題研究［J］.比較法研究，2010，（3）.

［4］郎勝.中華人民共和國刑事訴訟法釋義（最新修正版）［M］.北京：法律出版社，2012.395.

［責任編輯 張彥華］

D925.23

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1671-6701（2015）03-0060-07

2015-04-12

董林濤（1987— ），男，河南駐馬店人，中國政法大學刑事司法學院博士研究生。