王曉東

(山東警察學(xué)院 偵查系,山東 濟(jì)南 250014)

論商業(yè)賄賂犯罪的概念

王曉東

(山東警察學(xué)院 偵查系,山東 濟(jì)南 250014)

準(zhǔn)確定義商業(yè)賄賂犯罪是有效地打擊商業(yè)賄賂犯罪的前提。但何為商業(yè)賄賂犯罪，我國法律的規(guī)定并不明確并存在一些漏洞。必須從我國商業(yè)賄賂罪的立法沿革和我國加入的國際條約探求定義商業(yè)賄賂犯罪的經(jīng)驗和依據(jù)，客觀分析我國商業(yè)賄賂刑事立法中的問題，找到適合我國國情的商業(yè)賄賂犯罪的概念。

商業(yè)賄賂犯罪；概念；立法沿革；聯(lián)合國反腐敗公約

商業(yè)賄賂犯罪作為現(xiàn)代法治社會的一大毒瘤，目前在我國呈現(xiàn)出多發(fā)性、復(fù)雜性、隱蔽性、潛規(guī)則性等顯著特征，它不僅嚴(yán)重地侵蝕著正在建立和完善的社會主義市場經(jīng)濟(jì)的肌體健康，影響我國建設(shè)小康社會與和諧社會的宏偉目標(biāo)，而且嚴(yán)重地腐蝕國家公職人員職務(wù)行為的廉潔性和規(guī)范性，毒化社會風(fēng)氣。但何為商業(yè)賄賂犯罪？世界各國以及國際條約的規(guī)定并不相同，我國刑法對商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)定也不甚明了，并且法律對商業(yè)賄賂一般違法行為的規(guī)定與商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)定還存在脫節(jié)之處。這個問題的存在嚴(yán)重影響著司法實踐中對商業(yè)賄賂行為的定性。

一、我國刑法關(guān)于賄賂犯罪的立法沿革

在1979年刑法頒行之前，我國刑事法律中并無賄賂的概念，更沒有商業(yè)賄賂罪的概念，但商業(yè)賄賂行為那時已經(jīng)存在。上世紀(jì)50年代的“三反五反”運動揭示出來的資本家向國家工作人員行賄的現(xiàn)象，用現(xiàn)在的說法就是商業(yè)賄賂。當(dāng)時，這種行為依1952年的《懲治貪污條例》，以貪污罪的罪名追究刑事責(zé)任。在社會主義三大改造完成的1956年之后一直到改革開放之前，中國反商業(yè)賄賂的進(jìn)程與反公職人員的貪污、瀆職犯罪是聯(lián)系在一起的。

1979年刑法規(guī)定了國家工作人員的受賄罪、行賄罪和介紹賄賂罪，但沒有規(guī)定公司、企業(yè)人員賄賂罪。原因是當(dāng)時國有企業(yè)人員也是國家干部，有關(guān)犯罪也可以適用賄賂罪的規(guī)定。1988年1月，全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，明確受賄罪的主體是國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員。

而最早明確經(jīng)營者賄賂構(gòu)成犯罪的是1993年的《反不正當(dāng)競爭法》，該法第二十二條規(guī)定：經(jīng)營者采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。1995年2月28日，全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第九條規(guī)定了公司董事、監(jiān)事、職工受賄罪，這是刑事法律第一次將從事公務(wù)以外的人員的受賄行為規(guī)定為犯罪。1996年1月，最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》擴(kuò)大解釋了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第九條，規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂，數(shù)額較大的，構(gòu)成商業(yè)受賄罪。

1997年刑法對此前的刑事立法中關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定予以吸收和修擴(kuò)，分別于刑法分則第三章和第八章規(guī)定了公司企業(yè)人員受賄罪、對公司企業(yè)人員行賄罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪等八個賄賂犯罪罪名。此外，刑法第二百二十九條第二款明確規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，情節(jié)嚴(yán)重的以提供虛假證明文件罪定罪。

2006年，刑法修正案(六)將公司企業(yè)人員受賄罪、對公司企業(yè)人員行賄罪修改為非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪。2009年，刑法修正案(七)針對有些國家工作人員(包括已經(jīng)離職的國家工作人員)的配偶、子女等近親屬，以及其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，自己從中索取或者收受財物的行為，增加了“利用影響力受賄罪”罪名。2011年，刑法修正案(八)在刑法第164條中增加一款，增設(shè)了“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”罪名。

迄今，賄賂犯罪罪名共11個。

二、聯(lián)合國反腐敗公約規(guī)定的商業(yè)賄賂罪概念

2003年10月31日，第58屆聯(lián)合國大會審議通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》， 2005年10月27日，全國人大常委會全票通過決定,批準(zhǔn)加入《聯(lián)合國反腐敗公約》。該公約第十五條、十六條、第十八條規(guī)定了商業(yè)賄賂：向公職人員，包括本國公職人員、外國及國際公共組織公職人員，直接或間接許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為；公職人員為其本人或其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為的條件。直接或間接向公職人員或其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實際影響力或被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或其他任何人從締約國的行政部門或公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處；公職人員或其他任何人員為其本人或他人直接或間接索取或收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或該其他人員濫用本人的實際影響力或被認(rèn)為具有的影響力，從締約國的行政部門或公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件。

該公約第二十一條規(guī)定了私營部門內(nèi)的賄賂：直接或間接向任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實體或為該實體工作的任何人許諾給予、提議給予或者實際給予該人本人或他人不正當(dāng)好處，以使該人違背職責(zé)作為或不作為；以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實體或為該實體工作的任何人為其本人或他人直接或間接索取或收受任何不正當(dāng)好處，以作為其違背職責(zé)作為或不作為的條件。

從以上規(guī)定看，公職人員不但利用職務(wù)之便的行為可能成立商業(yè)賄賂犯罪，利用自己的影響力為他人謀取不正當(dāng)好處，也構(gòu)成犯罪。而私營部門人員只有利用職務(wù)之便才構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪。

結(jié)合公約第二條的釋義，進(jìn)行賄賂的不正當(dāng)好處，即“財產(chǎn)”，包括各種資產(chǎn)，不論是物質(zhì)的還是非物質(zhì)的，不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，有形的還是無形的，以及證明對這種資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或權(quán)益的法律文件或文書。

需要說明的是，公職人員或任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實體或為該實體工作的任何人只有當(dāng)其作為或不作為違背職責(zé)時，才構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪。否則，即使接受了某人給予的財物或其他好處，但沒有違背自己的職責(zé)，利用自身的職務(wù)之便為其謀取不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益，也不構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪。

三、我國商業(yè)賄賂犯罪的實然和應(yīng)然概念

在我國，商業(yè)賄賂與商業(yè)賄賂犯罪并不僅僅是危害程度的不同。從現(xiàn)行法律的規(guī)定上看，商業(yè)賄賂是一個法律概念；商業(yè)賄賂犯罪是一個法理概念；商業(yè)賄賂和商業(yè)賄賂犯罪的內(nèi)涵也有很大差別。

(一)商業(yè)賄賂的概念

1.商業(yè)賄賂的實然概念

在我國，現(xiàn)行的規(guī)定了商業(yè)賄賂的法律是1993年的反不正當(dāng)競爭法。該法第八條規(guī)定：經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬。

以反不正當(dāng)競爭法為依據(jù)，國家工商行政管理總局在1996年公布實施的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條明確規(guī)定了商業(yè)賄賂的概念：本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。前款所稱財物，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。

結(jié)合上述法律、規(guī)章的規(guī)定，我國現(xiàn)行規(guī)范性文件規(guī)定的商業(yè)賄賂具有以下特征：

第一，商業(yè)賄賂的主體包括經(jīng)營者和對方單位和個人。即經(jīng)營者是行賄，對方單位和個人是受賄。并且僅限于商業(yè)領(lǐng)域——在銷售或者購買商品過程中。

第二，商業(yè)賄賂的目的，對經(jīng)營者來說，是為了銷售或者購買商品；對“對方單位或個人”的目的雖然沒有明示，但不言而喻是為了獲取“賄賂”。

第三，商業(yè)賄賂的形式是經(jīng)營者“采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂”,或“賬外暗中”、“回扣”，或在商品交易中“附贈現(xiàn)金或者物品”。

第四，商業(yè)賄賂的內(nèi)容包括財物或其他手段?！柏斘?，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物”；“其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段”。

2.商業(yè)賄賂的應(yīng)然概念

反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的禁止商業(yè)賄賂行為，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)初期，對防范和懲處商業(yè)賄賂行為發(fā)揮了積極作用，但隨著市場競爭的日漸激烈，商業(yè)賄賂行為泛濫成災(zāi)，嚴(yán)重破壞市場競爭秩序，腐蝕黨員、官員，成為人民群眾痛恨的社會公害。在這種形勢下，重新審視我國法律對商業(yè)賄賂的界定，不難發(fā)現(xiàn)存在明顯的局限性：

第一，商業(yè)賄賂的主體和領(lǐng)域。商業(yè)賄賂的主體必有一方是經(jīng)營者，因為商業(yè)賄賂是基于賄賂發(fā)生的特定性(經(jīng)營領(lǐng)域)而生成的概念。但將商業(yè)賄賂的主體局限于經(jīng)營者和“對方單位或個人”顯然不妥。從《反不正當(dāng)競爭法》的條文看，“對方單位或個人”并不包括公權(quán)力的掌握者。但治理商業(yè)賄賂的重點恰恰是經(jīng)營者與公權(quán)力掌握者之間的賄賂行為。[1]另外，商業(yè)賄賂并不僅僅限于商業(yè)領(lǐng)域，其他經(jīng)營領(lǐng)域發(fā)生的賄賂行為也是商業(yè)賄賂。

第二，商業(yè)賄賂的目的。對于受賄方來說，其目的是“永恒”的，即獲取賄賂。但對于行賄方而言，其目的限定為“為了銷售或者購買商品”過于狹窄。除了商品外，推銷自己的服務(wù)也是商業(yè)賄賂的目的。實際上，商業(yè)賄賂的目的就是為了獲取商業(yè)利益，具體地說，就是為了在商事活動中，獲取交易機(jī)會和競爭優(yōu)勢。

第三，商業(yè)賄賂的形式。從現(xiàn)行法律、規(guī)章的規(guī)定看，商業(yè)賄賂一般是先于行賄一方得利進(jìn)行的。但隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和查處力度的加大。商業(yè)賄賂的方式花樣不斷翻新，具有很強(qiáng)的隱蔽性和迷惑性。如所謂“期權(quán)式”賄賂 、 “長線投資式”賄賂 等等。針對這種情況，筆者認(rèn)為，在商業(yè)賄賂形式上，無論是將來給付的允諾，還是現(xiàn)實的給付，都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商業(yè)賄賂。這樣即有利于堵塞商業(yè)賄賂行為人逃避法律制裁的漏洞，又可以起到從嚴(yán)懲治商業(yè)賄賂的目的。

第四，商業(yè)賄賂的內(nèi)容。反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的商業(yè)賄賂的內(nèi)容包括財物和其他手段?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》進(jìn)一步指出，財物，是指現(xiàn)金和實物；其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。但其他手段是否只包括財產(chǎn)性利益？非財產(chǎn)性利益，如性賄賂、招工提干、調(diào)換工作、遷移戶口、晉升職務(wù)等如何處理？從現(xiàn)行法律規(guī)章來看，非財產(chǎn)性利益不屬于賄賂的內(nèi)容。但很多非財產(chǎn)性利益比財產(chǎn)性利益更能滿足接收方的不正當(dāng)需求。

另外，商業(yè)行賄和商業(yè)受賄并不是一對一的關(guān)系。對行賄方來說，是為了追求商業(yè)利益的最大化，對受賄方來說，是為了滿足私利。對經(jīng)營者來說，追求利益最大化無可厚非，但不能追求不正當(dāng)?shù)睦妫蛞該p害他人為代價追求自己的利益；對受賄方來說，滿足一定的私利也無可厚非，但既不能犧牲公權(quán)力的神圣、公正和職務(wù)的廉潔，也不能背棄雇主或委托人的信任，損害國家或雇主、委托人的利益。因商業(yè)行賄與商業(yè)受賄侵害的客體不同，所以雙方不是一對一的關(guān)系。明確這一點對于正確認(rèn)識和有效打擊商業(yè)賄賂行為意義重大。

綜上所述，結(jié)合國際公約中關(guān)于商業(yè)賄賂的規(guī)定，筆者認(rèn)為商業(yè)賄賂的概念要用兩段話來概況：

商業(yè)行賄是指經(jīng)營者為了獲取不正當(dāng)商業(yè)利益，給他人以利益，或者為獲取商業(yè)利益而采取不正當(dāng)手段損害他人利益的行為。

商業(yè)受賄分公職人員商業(yè)受賄和非公職人員商業(yè)受賄。公職人員商業(yè)受賄是指公職人員違反對其職務(wù)的公正廉潔要求，以為經(jīng)營者提供商業(yè)利益為對價，索取或收受他人各種利益的行為；非公職人員商業(yè)賄賂是指非公職人員利用職務(wù)之便，為他人提供商業(yè)利益，以損害雇主、委托人的利益為代價，索取或收受他人利益的行為。

(二)商業(yè)賄賂犯罪的概念

1.商業(yè)賄賂犯罪的實然概念

商業(yè)賄賂犯罪是刑法規(guī)定的一類犯罪的統(tǒng)稱，是一個法理概念，而不是法律概念。根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋，商業(yè)賄賂犯罪涉及刑法規(guī)定的以下11個罪名：非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員國際公共組織官員行賄罪、提供虛假證明文件罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪、利用影響力受賄罪。根據(jù)現(xiàn)行刑法的上述條文的規(guī)定，商業(yè)賄賂犯罪具有以下特征：

第一，商業(yè)賄賂的主體不但包括行賄方和受賄方，還包括了向國家工作人員介紹賄賂的人員。

第二，刑法規(guī)定的商業(yè)行賄犯罪與商業(yè)受賄犯罪的主觀方面并不對應(yīng)。商業(yè)行賄犯罪要求具備“謀取不正當(dāng)利益”的目的，而商業(yè)受賄犯罪沒有相應(yīng)的規(guī)定，無論對方要謀取的利益是否正當(dāng)，只要索取或非法收受他人財物，即可構(gòu)成犯罪。

第三，無論是行賄還是受賄，刑法都要求以“財物”作為賄賂內(nèi)容?！蛾P(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》對“財物”的含義做了擴(kuò)大解釋：商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。

第四，商業(yè)賄賂犯罪的客體刑法規(guī)定的比較模糊。非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員國際公共組織官員行賄罪規(guī)定在刑法分則第三章第三節(jié)妨害公司企業(yè)管理秩序一節(jié)，因此，這三種商業(yè)賄賂犯罪侵犯的客體概括講就是公司企業(yè)管理秩序，但具體是何種秩序，刑法沒有明示。其他七種商業(yè)賄賂犯罪規(guī)定在刑法第八章貪污賄賂罪一章，因此，這七種商業(yè)賄賂犯罪侵犯的客體，根據(jù)通說的解釋就是國家工作人員職務(wù)行為的公正性和廉潔性，但沒有區(qū)分行賄與受賄。

2.商業(yè)賄賂犯罪的應(yīng)然概念

商業(yè)賄賂犯罪是發(fā)生在經(jīng)營領(lǐng)域的賄賂犯罪的總稱。定義商業(yè)賄賂犯罪，筆者考慮了以下三個問題：

第一，商業(yè)賄賂犯罪是法定犯或行政法，商業(yè)賄賂犯罪是嚴(yán)重的商業(yè)賄賂行為，因此，商業(yè)賄賂犯罪的概念與商業(yè)賄賂的概念要一脈相承，只是罪量上的區(qū)別，而不是罪質(zhì)上的區(qū)別。[2]12-13

第二，為維護(hù)公權(quán)力的純粹性和公正性，防止被異化，對向公職人員介紹賄賂情節(jié)嚴(yán)重的，認(rèn)定為犯罪。但這僅限于對向公職人員介紹賄賂的行為而不包括向其他人員介紹賄賂的行為。

第三，我國已經(jīng)簽署《聯(lián)合國反腐敗公約》，應(yīng)對財物的含義做進(jìn)一步的擴(kuò)大解釋，將財物的含義擴(kuò)大到非財產(chǎn)性利益。而不能因為非財產(chǎn)性利益無法計量帶來的司法操作難題[3]872，或相互利用權(quán)力進(jìn)行非財產(chǎn)性利益的交易可能無法區(qū)分誰受賄、誰行賄的問題，[4]265而否定非財產(chǎn)利益作為賄賂“財物”的地位。

因此，筆者認(rèn)為商業(yè)賄賂犯罪可用以下三段話予以概括：

商業(yè)行賄犯罪是指經(jīng)營者為了獲取不正當(dāng)商業(yè)利益，給他人以利益，或者為獲取商業(yè)利益而采取不正當(dāng)手段損害他人利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

商業(yè)受賄犯罪分公職人員商業(yè)受賄犯罪和非公職人員商業(yè)受賄犯罪。公職人員商業(yè)受賄犯罪是指公職人員違反對其職務(wù)的公正廉潔要求，以為經(jīng)營者提供商業(yè)利益為對價，索取或收受他人各種利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為；非公職人員商業(yè)受賄犯罪是指非公職人員利用職務(wù)之便，為他人提供商業(yè)利益，以損害雇主、委托人的利益為代價，索取或收受他人利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

介紹商業(yè)賄賂犯罪是指行為人居中介紹經(jīng)營者和國家公職人員結(jié)識、協(xié)調(diào)二者之間關(guān)系，以使經(jīng)營者獲取不正當(dāng)商業(yè)利益，或使經(jīng)營者以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

[1]中央決策：治理商業(yè)賄賂成反腐敗重點[N] ．檢察日報，2006-04-04(A5) ．

[2]張勇．經(jīng)濟(jì)犯罪定量化研究[M] ．北京：法律出版社，2008 ．

[3]趙秉志，郎勝．和諧社會與中國現(xiàn)代刑法建設(shè)[M] ．北京：北京大學(xué)出版社，2007．

[4]馬克昌．刑法理論探索[M] ．北京：法律出版社，1995．

責(zé)任編輯：馬 睿

On the Definition of Commercial Bribery Crime

Wang Xiao-dong

(Dept. of Investigation, Shandong Police College, Jinan 250014, China)

A precise definition of commercial bribery crime is a prerequisite of effectively combating commercial bribery crimes. However, as to the definition of commercial bribery crime, the prescriptions in China's laws are not clear and there exist some loopholes. We shall objectively analyze the criminal legislation issues of commercial bribery crimes and find a proper definition which meets China's actual conditions via legislation reform and international conventions.

commercial bribery crime; definition; legislation reform; UN Conventions against Corruption

2014-12-10

王曉東(1974-)，男，山東萊州人，山東警察學(xué)院偵查系副教授，從事經(jīng)濟(jì)犯罪學(xué)、經(jīng)濟(jì)犯罪偵查學(xué)研究。

DF8

A

1009-3745(2015)01-0023-05