覃曼卿

(廣東省科技干部學院，廣東 珠海 519090)

勞務派遣退回制度研究：以解雇保護為中心

覃曼卿

(廣東省科技干部學院，廣東 珠海 519090)

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)嚴格限制用人單位的解雇權，設計了較為周密的解雇保護制度，保障勞動者的就業(yè)安定權。然而，隨著近年來勞務派遣的超常規(guī)發(fā)展，以濫用勞務派遣的退回行為規(guī)避解雇保護制度、進而用“退回”取代“解雇”的現(xiàn)象頻現(xiàn)，產(chǎn)生解雇保護制度落空的風險。對于勞務派遣中的退回，我國現(xiàn)行立法采用了較為模糊的表述方式，特別是退回條件是否能夠約定的問題，在理論及實務界存在較大爭議，這也為用工單位與派遣單位任意約定退回條件及后續(xù)規(guī)避解雇保護制度埋下了隱患。因此，有必要梳理勞務派遣退回行為對解雇保護的影響，并探尋完善勞務派遣退回制度的未來路徑。

解雇保護；勞務派遣；退回制度

一、問題的提出

勞動派遣最顯著的特征就是勞動力的雇傭和使用相分離，形成了復雜的“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態(tài)。正是由于用工單位與勞動者之間未建立勞動關系，用工單位不能直接解雇勞動者，而只能將其退回派遣單位。勞務派遣的退回與勞動合同的解雇有相類似之處，都是單位不再需要勞動者?！敖夤汀笔侵苯咏獬藙趧诱吲c用人單位之間的勞動合同關系，而“退回”則只是用工單位將被派遣的勞動者退還回原派遣單位，除非出現(xiàn)《勞動合同法》第六十五條的八種情形，原派遣單位不能解雇勞動者，也即退回不等于解除勞動合同，被退回的勞動者與派遣單位的勞動關系仍然存續(xù)。

為保障勞動者的就業(yè)安定權，對于解雇，我國《勞動合同法》安排了較為嚴格的解雇保護制度，防止用人單位隨意解除勞動關系。而對于勞務派遣中的退回，卻缺乏相對明確和嚴格的規(guī)定，2014年新出臺的《勞務派遣暫行規(guī)定》也仍未脫離立法旨意不清導致實務混亂的詬病。由于立法措辭的模糊以及用工單位與派遣單位的私下運作，退回制度的相關規(guī)定成為用工單位規(guī)避《勞動合同法》解雇保護制度的手段，使得解雇保護落空，這也成為我國近年來勞務派遣超常規(guī)發(fā)展的重要促成因素。本文以勞動關系解雇保護為中心，揭示約定勞務派遣退回條件已成為一種規(guī)避手段，嚴重侵蝕解雇保護制度的健康運行，勞務派遣退回行為應當受到規(guī)制。

二、勞務派遣退回行為對《勞動合同法》解雇保護制度的影響

(一)《勞動合同法》中的解雇保護制度

在勞資關系中，勞動者的就業(yè)安定權是勞動關系穩(wěn)固的根基，也是勞動者最基本的一項權利?；凇皬娰Y本、弱勞工”的社會現(xiàn)實，解雇保護制度成為遏制用人單位濫用解雇權，保障勞動者就業(yè)安定權的重要利益調(diào)控機制。解雇保護制度通過對用人單位解雇權予以限制或課以不利益，從而保障勞動關系之存續(xù)，維系就業(yè)之穩(wěn)定。其不僅是各國個別勞動法之重心與精髓，更因其與勞動市場體系以及整個社會關系所產(chǎn)生的聯(lián)系而表現(xiàn)出高度的社會意義。[1]我國《勞動合同法》對解雇保護制度的設計較為完善，在解雇理由、解雇通知期、解雇程序、解雇費、違法解雇賠償金和復職等方面做了周密的安排。我國將勞動者的保護重點放在了解除方面，對雇主解雇權的限制處于較高水準。①在解雇保護這一問題上，部分勞動法學者認為我國解雇保護制度設計超前，對勞動者進行了過度保護。本文暫不討論我國解雇保護制度是否超越必要限度。用人單位違法解除勞動合同，勞動者的救濟途徑不僅僅是獲取賠償金，如果勞動關系可以恢復，而勞動者又申請復職的情形下，用人單位還需賠償從解雇到復職期間的工資損失。②復職相當于勞動關系恢復到未被解雇的狀態(tài)，用人單位應當補齊解雇到復職期間的工資。參見覃曼卿．違法解雇期間勞動者復職救濟的困境與出路[J]．中國勞動，2014(6)．

立法者已然對勞動者的就業(yè)安定權做出了較為縝密的制度設計，然而，制度設計的周密性不僅僅局限于關注制度的內(nèi)部設計，更應從部門法所調(diào)整的社會關系的綜觀視角去考量。一方面進行了嚴格的制度設計，而另一方面卻存在規(guī)避這一制度的漏洞，這將會使制度設計的目的落空。從我國的立法完整性及司法實踐來看，解雇保護的風險不在于制度的內(nèi)部，而在于與此本不相關聯(lián)的勞務派遣行為，勞務派遣退回制度的不完善，正在逐步侵蝕我國的解雇保護制度。

(二)勞務派遣退回行為存在侵蝕解雇保護制度的風險

1.勞務派遣退回條件：約定抑或法定之爭

作為一種彈性用工方式，勞務派遣在上世紀八十年代從日本引入中國，30多年間其在中國的發(fā)展較為緩慢，以至于長期處于立法的邊緣狀態(tài)。直到2008 年實施的《勞動合同法》，立法者才將這一極易侵害勞工權益的用工方式進行了正式規(guī)范，其中第六十五條規(guī)定了勞務派遣退回制度，規(guī)定在八種情形下，原派遣單位可以解除勞動合同。但立法的意圖究竟是在于明確可解除勞動關系的八種法定情形，還是只有在這八種條件下，用工單位才能退回勞動者？這一引發(fā)爭議的法條，在不斷的實踐和理論探討中，逐步形成共識，即其立法旨意為明確派遣單位能夠最終直接解雇勞動者的條件，而并非限制用工單位只能依據(jù)此條文才能退回勞動者。然而，有的學者將其進行過度解讀，認為既然《勞動合同法》未對用工單位退回條件做出限制，就意味著立法者為派遣單位和用工單位留有余地和空間，允許雙方約定退回勞動者的其他條件。③主張退回條件可約定的原因主要有四：第一，《勞動合同法》第六十五條中使用了“可以”這一表述方式，因此這一條款屬于任意性法律規(guī)范。立法只是列舉了用工單位可以將被派遣勞動者退回的幾種情形，但并沒有排除用工單位在其他情形下將員工退回的可能性；第二，《勞務派遣暫行規(guī)定》并沒有禁止約定退回條件，根據(jù)“法不禁止即可行”，退回條件可以約定。第三，《勞動合同法》對于被派遣員工無工作期間待遇的規(guī)定賦予了派遣用工與退工的彈性，間接說明用工單位和派遣公司雙方可以約定退回條件；第四，用工單位與被派遣勞動者之間非勞動關系，不受勞動法調(diào)整，用工單位只要與勞務派遣單位達成協(xié)議即可隨時將勞動者退回派遣單位而無需經(jīng)過勞動者本人的同意。

退回的條件究竟是嚴格法定還是能夠約定，原本需要立法者出臺相關解釋將此問題進行明確，但在隨后的《勞動合同法實施條例》以及2013年修訂《勞動合同法》時，由于勞資雙方的強烈博弈，在企業(yè)彈性用工需求的掩護下，立法者回避了這一問題。直到2014年3月正式實施的《勞務派遣暫行規(guī)定》，第十二條再一次提及勞務派遣退回制度，進一步明確在三種情況下，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，即：用工單位有《勞動合同法》第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的；用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；勞務派遣協(xié)議期滿終止的。并規(guī)定勞動者被退回后無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于所在地最低工資標準按月支付報酬。從這一條文的表述看，立法者將能夠退回的情形進一步擴充，但仍然使用的是“在……情形下，可以將勞動者退回”的表述，而非更加明確的“只能在……情形下，才能將勞動和退回”的方式。由于退回制度在實踐中長期的混亂狀態(tài)以及立法技術的問題，退回條件是嚴格法定還是能夠約定，仍然廣存爭議。

2.退回條件可任意約定誘發(fā)侵蝕解雇保護制度的風險

關于退回條件可約定對解雇保護制度正常運行帶來的風險，可以2014年《勞務派遣暫行規(guī)定》施行前后兩個階段進行分析：

1)《勞務派遣暫行規(guī)定》施行之前。勞動立法對于勞務派遣退回的相關規(guī)定較為粗糙，《勞動合同法》及其實施條例、2013年的《勞動合同法》修正案，對退回條件是否能夠約定未作明確表態(tài)，實際上，可以推測立法者采取的是一種放任態(tài)度。在這樣的情形下，派遣單位與用工單位簽訂派遣協(xié)議，可任意約定用工單位退回的條件，用工單位可隨意退回勞動者，而由于法律對被退回勞動者的后續(xù)待遇缺乏安排，派遣單位會停止發(fā)放被退回勞動者的工資，勞動者不得不被迫辭職。更有甚者，一些派遣單位違反勞動合同不能約定終止條件的基本法理，在與勞動者的勞動合同中約定，只要被退回，勞動關系即終止。這對于派遣單位和用工單位都不會造成任何負擔，用工單位完全可以大量使用勞務派遣用工，實現(xiàn)規(guī)避解雇保護的目的。

2)《勞務派遣暫行規(guī)定》施行之后。按照《勞務派遣暫行規(guī)定》第十二條第二款，非因《勞動合同法》六十五條情形，被退回的勞動者與原派遣單位之間的勞動關系仍然存續(xù)，勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向勞動者按月支付報酬。這原本是有利于勞動者的制度設計，使得派遣單位不會與用工單位隨意約定退回條件，因為一旦是按約定的條件退回，派遣單位與勞動者的勞動關系繼續(xù)，還需要向勞動者按月支付報酬，給派遣單位增加成本負擔。然而，在實踐中， 用工單位與派遣單位極有可能利用約定退回條件，實現(xiàn)低成本解雇勞動者的目的，特別是針對高薪酬的派遣勞動者。用工單位為了達到退回的目的，愿意黑幕交易，實際代付退回后的最低工資和社保費用，這一操作，會非常輕易地達到解雇高薪派遣勞動者的目的，因為勞動者不會愿意留下來接受最低工資，會被動選擇離職，這樣，既達到了退回的目的，也未給派遣單位帶來任何負擔，勞動者由于受不了最低工資待遇自動離職，還省去了解除勞動合同經(jīng)濟補償金，完全規(guī)避了勞動法所建立的對勞動者進行解雇保護的制度，對勞動者權益帶來極大的侵害。

綜上，現(xiàn)行法律對勞務派遣退回的規(guī)制，雖已在退回后勞動者的待遇上做出了較為合理的安排，但如果不堅守退回條件嚴格法定的前提，派遣單位與用工單位的私下運作，會使這一制度的目的落空。應當承認，由于勞務派遣三方關系的存在，的確存在這樣的困境：如果嚴格限制用工單位退回，的確限制勞務派遣在彈性用工方面的特點；但如果任由用工單位和勞務派遣單位自由約定退回條件，勞動者被退回后只能按照當?shù)刈畹凸べY標準獲得報酬，會嚴重侵害勞動者的合法權益。雖然對退回條件持可約定的觀點看似有理，但“退回從約定”可能導致解雇保護被規(guī)避、勞動者的利益嚴重受損的局面，因此退回情形只能嚴格法定，不可約定。

三、勞務派遣退回條件應嚴守法定底限

(一)防止解雇保護制度被架空

勞務派遣在我國真正入法只有不到6年的時間，但在實踐中卻呈現(xiàn)超常發(fā)展的態(tài)勢，突出體現(xiàn)為派遣用工占全部用工比例的失衡。①全國總工會于 2011 年對勞務派遣進行了抽樣調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結果估算，全國僅企業(yè)勞務派遣工即達 3700 萬人，約占企業(yè)職工總數(shù)的 13.1%。在個別行業(yè)企業(yè)，派遣用工的比例甚至超過了典型用工。從數(shù)據(jù)可看出，勞務派遣的超常發(fā)展已成為當前我國社會發(fā)展中的一個突出問題。作為一種非典型勞動關系，勞務派遣原本的法律定位是作為典型用工方式的補充起輔助作用，但時至今日勞務派遣的瘋狂擴張卻如脫韁野馬不可收拾，日益侵蝕著典型用工而有取代其主流地位之勢。[2]勞務派遣何以超常發(fā)展？根本原因就是與傳統(tǒng)用工相比，勞務派遣用工成本低、風險小。如果放開退回條件的規(guī)定，允許派遣單位與用工單位之間約定退回勞動者的條款，出于企業(yè)逐利本質(zhì)，將會進一步加劇正常用工向勞務派遣用工的逃離，用“退回”替代“解雇”，實現(xiàn)低成本解雇勞動者的目的。這將影響我國勞動力市場正常秩序，架空解雇保護制度，導致勞動關系更加不穩(wěn)定。

(二)對勞動者實行傾斜性保護的需要

勞動關系是一種力量對比嚴重失衡的社會關系，勞動者明顯處于弱勢地位，這就需要國家通過立法對勞動者進行傾斜性的保護，勞動法屬于社會法領域，也正是基于以上原因?！皣彝ㄟ^加強對社會生活的干預，產(chǎn)生了保障社會利益的社會法，其作為相對獨立的第三法域，以傾斜保護為基本原則，一方面強調(diào)傾斜立法，將傾斜保護限定在立法上，另一方面強調(diào)保護弱者，以一種特殊的標準衡量當事人的地位，并以源于社會弱者的身份認定來決定利益的分配，以使分配結果有利于具有弱勢身份的一方?！盵3]143

相較與用人單位形成了正式勞動關系的勞動者，被派遣到用工單位工作的勞動者，處于更加弱勢的地位，也更需要法律進行傾斜性的保護，以達到勞資雙方利益及力量的衡平。事實上，退回條件嚴格法定也并不僭越傾斜性保護的限度，若任由派遣單位與用工單位肆意通謀，處于弱勢的勞動者只能被動接受，就業(yè)安定權將淪為幻想。這將導致解雇保護制度的落空，更會侵害勞動者的合法權益。

(三)立法原意逐漸明晰：勞務派遣退回條件應為嚴格法定

在社會就業(yè)壓力與勞動權益保護之間，立法者處于兩難境地。如果對勞務派遣實行嚴格規(guī)制，企業(yè)用工彈性遭到限制，將不利于社會就業(yè)；如果一味放任其發(fā)展，又將形成勞務派遣擠占正常用工，以勞務派遣規(guī)避《勞動合同法》相關規(guī)定的態(tài)勢，不利于勞動者權益保護，長遠來看，也不利于勞動市場健康發(fā)展。

對于勞務派遣的退回，《勞動合同法》的立法意圖較為模糊，導致理論和實踐中一直存在爭議，而這一爭議也為用工單位與派遣單位任意約定退回條件提供了空間。2014年《勞務派遣暫行規(guī)定》對此問題進行了進一步規(guī)范，根據(jù)該規(guī)定第十二條，明確在三種情形下，用工單位可以將被派遣勞動者退回。新的規(guī)定拓展了退回的法定情形，在“客觀情況發(fā)生重大變化”這一問題上回應了學界長時間的討論，將此作為用工單位可以退回勞動者的法定條件。

雖然新規(guī)已實施，但由于立法的表述方式仍未采用語氣更加強烈的“只能在……情形下，才能”的方式，爭議仍然存在。關于這一問題，筆者曾留意到在2014年1月26日人社部勞動關系司負責人答記者問中，面對記者提出的用工單位在哪些情形下可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位的問題，負責人明確回答：“《暫行規(guī)定》明確，用工單位出現(xiàn)以下三種情形，方可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位……?！盵4]值得注意的是，人社部對此問題的措辭是“方可”，態(tài)度已經(jīng)非常明確，也即是只有在這三種情形下，才可以退回派遣單位，作為人社部發(fā)布的重要規(guī)定，在答記者問的重要環(huán)節(jié)，有如此明確的表態(tài)，可以推知立法者的原意，退回的條件應當是嚴格法定。

四、完善勞務派遣退回制度的未來路徑

(一)明確退回條件嚴格法定

2014年《勞務派遣暫行規(guī)定》雖未確定效力期間，但其仍舊為暫時性的規(guī)范。在未來的勞務派遣立法時，應當明確勞務派遣退回的條件嚴格法定，在立法技術上，避免使用易產(chǎn)生爭議的表述方式。

在立法未予完善之前，可以參照解除勞動合同的法定條件來嚴格規(guī)制隨意退回勞動者的行為。當然，退回與解除畢竟存在本質(zhì)差異，可以在實質(zhì)要件和形式要件方面對二者加以區(qū)分。用工單位退回派遣勞動者所受到的限制，不應當高于標準勞動關系中用人單位解除勞動合同時所受到的限制，放松對勞動合同解除中需要用人單位完成的程序性事項。例如，對于勞動者不能勝任工作的，按照勞動合同解除的要件，用人單位必須要先調(diào)崗或培訓，仍不能勝任的才能解除。而對于被派遣勞動者的退回，可以放松這一要件，用工單位可以將其退回派遣單位，由派遣單位完成勞動合同法規(guī)定的程序。

(二)明確違法退回的后果

違法退回，可以理解為沒有滿足法定退回條件，或者勞動者無過錯且存在禁止解除或終止的情形而被退回的情形。派遣勞動者被用工單位違法退回后，按照勞務派遣暫行規(guī)定，派遣單位應當向其支付最低工資，同時再安排其他派遣工作。在實務中，被違法退回的勞動者一般都面臨兩種情況。第一種，如果派遣單位隨即解除或終止勞動合同，在這種情形下，勞動者可以選擇向勞動仲裁委員會訴請復職，也即恢復勞動合同關系并恢復在用工單位的崗位；勞動者不要求繼續(xù)履行或者勞動合同已實際履行不能時，用工單位和派遣單位要向勞動者連帶支付賠償金。第二種，派遣單位未解除或終止勞動合同，勞動者同樣可以要求復職或選擇賠償金。兩種情形的區(qū)別就是派遣單位是否要承擔連帶責任。

(三)對“客觀情況發(fā)生重大變化”進行實質(zhì)審查

《暫行規(guī)定》第十二條已經(jīng)明確規(guī)定出現(xiàn)“客觀情況發(fā)生重大變化”時，用工單位可以退回勞動者。但何謂“客觀情況發(fā)生重大變化”？《勞務派遣暫行規(guī)定》將客觀情況發(fā)生重大變化納入法定的退回條件，充分考慮到了用工單位對于用工彈性的要求，但為了真正保障被派遣勞動者的基本權益，應當嚴格對這種情形的實質(zhì)審查。如果不對此情形進行嚴格的實質(zhì)性審查，用工單位可以隨意以客觀情況發(fā)生重大變化為由退回勞動者，而用人單位又可以將被退回的派遣勞動者以勞動者被派出的客觀條件發(fā)生重大變化為由，而解除派遣勞動者的勞動合同，會對勞動者基本的權益造成重大的侵害。

《勞動合同法》對于一般的勞動者規(guī)定了較高基準的解雇保護，嚴格限制用人單位的解雇權，保護勞動者的就業(yè)安定權。與之形成鮮明反差的是，立法在勞務派遣退回的問題上，采取的模棱兩可的規(guī)定。這一反差被用人單位利用，以“退回”取代“解雇”，濫用勞務派遣的相關規(guī)定，規(guī)避《勞動合同法》的解雇保護制度，嚴重侵害勞動者的合法權益。勞務派遣的退回條件應當嚴格法定，禁止用工單位與派遣單位任意約定，防止解雇保護制度的落空。

[1]熊暉．嚴格與寬松：我國解雇保護模式之選擇[J]．廣東社會科學，2013,(5):244-251．

[2]田野.勞務派遣超常發(fā)展的困境與出路[J]．蘭州學刊，2014,(2):168-176．

[3]董保華．社會法原論[M]．北京：中國政法大學出版社，2001．

[4]人社部勞動關系司負責人就《勞務派遣暫行規(guī)定》答記者問[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/politics/2014-01/26/c_119141911.htm.新華網(wǎng),2014-04-20．

責任編輯：馬 睿

On the Return System of Labor dispatch-Based on the Center of Dismissal Protection

Qin Man-qing

(Guangdong Institute of Science and Technology, Zhuhai 519090,China)

Labor Contract Law strictly limits the right of dismissal of the employer, designs a comprehensive system of dismissal protection and protects the workers right of employment stability. However, with the conventional development of labor dispatch in recent years, the phenomenon become frequent that avoiding the dismissal protection system, using the "return" to replace the "fire", which results in the risk of the lost of dismissal protection system. As to the return system of Labor dispatch, the current legislation adopted a vague expression, especially on the problem of whether the returned conditions are actually agreed or not. Argument exists in the theory and practice circle and this also hid the trouble that the accepting entity arranges the returning condition with the dispatch entity to avoid dismissal protection system. Therefore, it is necessary to comb the influence of the return behavior to the dismissal protection, and explore the future path to perfect the return system of labor dispatch.

dismissal protection; labor dispatch; return system

2014-10-13

覃曼卿(1982-)，女，貴州遵義人，廣東省科技干部學院講師，碩士，從事勞動法學研究。

D922.5

A

1009-3745(2015)01-0047-05