周光權(quán) 清華大學(xué)法學(xué)院教授

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍

周光權(quán) 清華大學(xué)法學(xué)院教授

《刑法修正案（九）（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《草案》）有兩個(gè)條文對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任作出了規(guī)定，但現(xiàn)行立法方案是否合理，還有很多值得研究的地方。

一、對(duì)提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的中立行為定罪的法理依據(jù)不足

《草案》第26條規(guī)定，在《刑法》第287條后增加第287條之二，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。這是立法上試圖對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯作出規(guī)定。但是，這一規(guī)定可能是將明顯屬于中立行為的情形認(rèn)定為犯罪，是否妥當(dāng)還值得推敲。

某些行為對(duì)于維持日常生活是必不可少的，但是，這些行為也可能與犯罪的幫助行為有關(guān)聯(lián)，這就引出了中立行為的概念。中立行為，是指從外觀上看，通?？梢苑磸?fù)、繼續(xù)實(shí)施的日常生活行為或業(yè)務(wù)行為。在刑法上成為問題的是中立行為的幫助的定性，也就是雖然實(shí)施的是日常行為或相關(guān)職業(yè)行為，但客觀上給他人的犯罪提供了幫助的情形，能否作為幫助犯處理？

幫助犯，是指為他人犯罪產(chǎn)生提供物質(zhì)幫助或心理支撐，對(duì)犯罪有促進(jìn)、推動(dòng)作用的行為。幫助犯概念其實(shí)已經(jīng)表明其成立是相對(duì)容易的，只要某種行為對(duì)正犯行為有一定影響力，能夠?yàn)檎浮皦涯憽?，或者使得正犯在犯罪時(shí)的障礙更少，幫助行為和法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系（條件關(guān)系、相當(dāng)因果關(guān)系）就存在，幫助犯就成立。這等于說，幫助犯對(duì)于犯罪的“貢獻(xiàn)”是有限的“貢獻(xiàn)”，明顯有別于正犯的“貢獻(xiàn)”。正犯行為的實(shí)施并不完全依托于幫助犯，幫助犯只不過為正犯的實(shí)行提供多多少少的“支持”，幫助犯對(duì)于犯罪的參與是“最低限度”的參與。幫助者的物理幫助作用雖然沒有發(fā)揮，但是，該幫助對(duì)實(shí)行者所產(chǎn)生的心理影響仍然存在，使正犯在犯罪時(shí)心里更踏實(shí)的，成立精神幫助，幫助行為和實(shí)行行為及其后果之間的因果聯(lián)系仍然存在，幫助犯成立。

如果將這一立場(chǎng)貫徹到中立行為的幫助中，就會(huì)得出結(jié)論：中立行為人通常對(duì)正犯的行為有認(rèn)識(shí)（至少有間接故意），客觀上對(duì)造成結(jié)果的正犯行為起到了促進(jìn)和推動(dòng)作用的場(chǎng)合，按照傳統(tǒng)的幫助犯因果關(guān)系理論，似乎應(yīng)當(dāng)作為幫助犯處罰。

但是，各種刑法理論大多認(rèn)為，如果持這種立場(chǎng)，很多正常的社會(huì)生活特別是常見的經(jīng)營(yíng)或營(yíng)業(yè)活動(dòng)可能都無法開展，社會(huì)生活就可能停滯，同時(shí)，也會(huì)限制許多人的行動(dòng)自由，因此，都試圖尋找不將中立行為作為幫助犯處罰的依據(jù)。

在國(guó)外的司法實(shí)務(wù)中，對(duì)知道他人可能進(jìn)行犯罪活動(dòng)而提供日常生活意義上的幫助的，只要該幫助行為是其正常的業(yè)務(wù)行為，通常就不定罪處罰。例如，在日本的審判案件中，郵遞員明知明信片上寫有脅迫內(nèi)容，但還是送給受害人，雖然對(duì)于脅迫意思的到達(dá)這一“結(jié)果”而言，郵遞員發(fā)揮了不可或缺的作用，但是，并不以此認(rèn)為其構(gòu)成脅迫罪的共犯（或正犯）。對(duì)于明知他人偷稅（不繳納汽油交易稅）但仍低價(jià)購(gòu)買汽油的行為，日本最高裁判所認(rèn)為：“被告（購(gòu)買人）的行為在結(jié)局上并未超越買賣當(dāng)事人的地位”，正犯（偷稅人）犯行的實(shí)現(xiàn)“不過是被告追求自己利益的目的支配下的交易活動(dòng)所引發(fā)的結(jié)果而已”，因此，被告不構(gòu)成偷稅罪的共同正犯或幫助犯。有人開發(fā)了誘發(fā)違反《著作權(quán)法》的違法拷貝文件的軟件（winny2），被訴幫助著作權(quán)的侵權(quán)者，雖然地方法院判決軟件開發(fā)者有罪，但最高裁判所認(rèn)為其無罪，終審判決的理由在于：“考慮到新開發(fā)的軟件在社會(huì)上會(huì)獲得廣泛的評(píng)價(jià)，并且其開發(fā)也需要迅速性，為了不使相關(guān)軟件的開發(fā)行為過度萎縮，在不過是存在可以用來侵害他人的著作權(quán)的一般可能性，提供人認(rèn)識(shí)/容忍這種可能性并公開/提供該軟件，而行為人利用該軟件侵害著作權(quán)時(shí)，不應(yīng)立即認(rèn)為提供人實(shí)施了侵害著作權(quán)的幫助行為?！弊罡卟门兴€展開了如下論述：“關(guān)于相關(guān)軟件的提供行為，如欲認(rèn)定為幫助犯，則需要出現(xiàn)超越一般可能性的具體的利用侵害狀況，而且需要提供人認(rèn)識(shí)/容忍這種狀況?！?參見［日］松宮孝明：《結(jié)果反（無）價(jià)值論》，張小寧譯，載《法學(xué)》2013年第7期。

在本人所著的教科書《刑法總論》（第二版）中，筆者曾經(jīng)指出：中立的日常生活行為是否可能成立幫助犯，要考慮：（1）從客觀上行為是否具有明顯的法益侵害性，即日常生活行為對(duì)于正犯行為的物理、心理因果性影響、行為本身給法益帶來的危險(xiǎn)是否達(dá)到了可以作為“幫助”看待的程度。（2）從主觀上看行為人是否對(duì)他人可能實(shí)行犯罪有明確認(rèn)識(shí)，即是否存在幫助故意。（3）從共犯處罰根據(jù)上看，行為對(duì)正犯違法性、因果流程的影響，是否達(dá)到足以被評(píng)價(jià)為幫助的程度。根據(jù)這三個(gè)條件，出租車司機(jī)A在得知B、C將要到某地殺人時(shí)，仍然將B、C拉到指定地點(diǎn)的；以及甲研發(fā)一種能夠獲得他人上網(wǎng)賬號(hào)、密碼的軟件，并將該軟件掛在網(wǎng)上，乙、丙等數(shù)人利用該軟件竊取他人上網(wǎng)賬號(hào)、密碼轉(zhuǎn)手倒賣牟利的，都可能會(huì)認(rèn)為，幫助行為可能給予正犯行為的物理性影響有直接或者間接故意，行為明顯具有法益侵害性，或者使法益面臨的危險(xiǎn)明顯增加，應(yīng)當(dāng)分別成立故意殺人罪、侵犯著作權(quán)罪的幫助犯。農(nóng)資公司經(jīng)理D將劇毒農(nóng)藥賣給農(nóng)民E，E投毒殺死了F的，D對(duì)他人可能實(shí)行犯罪缺乏明確認(rèn)識(shí)，因此，不成立幫助犯。某快餐店的店主G明知H開設(shè)賭場(chǎng)，仍然按照H的要求每天為該賭場(chǎng)送盒飯的，其行為是社會(huì)觀念上能夠容忍的行為（因?yàn)樗佬谭敢灿谐燥埖臋?quán)利，更何況只是參賭的人），不能認(rèn)為其具有明顯的法益侵害性，所以不成立幫助犯?？偠灾瑢?duì)于外觀上合法的日常生活行為，不能僅僅因?yàn)樾袨槿嗽趥€(gè)別情況下多少知道他人可能會(huì)利用其行為實(shí)施犯罪，就對(duì)其進(jìn)行處罰。過分?jǐn)U大幫助犯的范圍，對(duì)于維護(hù)法的安定性，對(duì)于法治秩序的形成可能得不償失。但是，在幫助行為超過了一般社會(huì)觀念允許的程度，制造了難以被法律所容忍的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，以幫助犯論處又是必要的。

但是，現(xiàn)在看來，上述具有綜合性的觀點(diǎn)，雖與判斷中立幫助行為的多說學(xué)說一致，但試圖從主、客觀等層面限制中立行為幫助犯的成立范圍的想法，或許并不難真正發(fā)揮其功能，處罰范圍不能有效限定，前述有的情形（例如，出租車司機(jī)送殺人犯到現(xiàn)場(chǎng)）未必需要按照幫助犯處罰，司法上根據(jù)感覺進(jìn)行處罰的余地仍然存在。如果要徹底貫徹刑法客觀主義立場(chǎng)，就應(yīng)該認(rèn)為通過否定中立幫助犯的客觀（不法）構(gòu)成要件來限制定罪范圍的思路是合適的，即采用客觀歸責(zé)論的進(jìn)路，從中立行為是否制造、增加了不被規(guī)范所允許的危險(xiǎn)，危險(xiǎn)是否被實(shí)現(xiàn)等角度思考問題。按照這一邏輯，就會(huì)認(rèn)為，中立行為雖然對(duì)正犯行為有促進(jìn)和幫助，存在傳統(tǒng)上的共犯因果性，但是，按照規(guī)范評(píng)價(jià)和實(shí)質(zhì)判斷的立場(chǎng)，從行為對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性角度看，該行為沒有制造法所禁止的危險(xiǎn)，并未達(dá)到值得作為共犯處理的危險(xiǎn)性，從而否定中立行為成立幫助犯。

將客觀歸責(zé)論借用到網(wǎng)絡(luò)犯罪中，應(yīng)該認(rèn)為，單純提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的“中立幫助行為”（經(jīng)營(yíng)行為），原則上就不能處罰。這一結(jié)論，無法從中立幫助者的行為促進(jìn)正犯行為這一傳統(tǒng)因果關(guān)系與幫助犯的成立要件加以論證，而必須從客觀歸責(zé)論的角度切入。在這里，客觀歸責(zé)論能夠克服“因果關(guān)系理論的危機(jī)”，這也是筆者近年來一直倡導(dǎo)客觀歸責(zé)方法論的意義所在。

為他人提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，屬于網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商或網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商。對(duì)于處于營(yíng)業(yè)地位的從事互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、通訊傳輸?shù)木W(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商的刑事責(zé)任，國(guó)外判決原則上予以否認(rèn)，大致的理由無外乎有：（1）僅僅提供連接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，沒有介入審查他人所傳輸信息內(nèi)容的真實(shí)性、合法性的義務(wù)；（2）互聯(lián)網(wǎng)接入行為和犯罪結(jié)果之間的因果性并不充分；（3）事實(shí)上，面對(duì)海量信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商難以辨別真?zhèn)?，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商履行甄別義務(wù)會(huì)使得現(xiàn)代社會(huì)的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)癱瘓。陳洪兵博士也認(rèn)為：“網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商無論是接入前知悉申請(qǐng)網(wǎng)絡(luò)接入的用戶的犯罪意圖，還是事后得知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的事實(shí)，由于法律并無明文規(guī)定其有事前拒絕接入和事后斷開網(wǎng)絡(luò)連接的義務(wù)，故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商原則上不應(yīng)承擔(dān)幫助犯的刑事責(zé)任?！?陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第233頁(yè)。但陳洪兵博士又認(rèn)為，如果接到有關(guān)司法部門的正式通知，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商仍然進(jìn)行接入的，可以成立幫助犯。我認(rèn)為，對(duì)他的此點(diǎn)結(jié)論還可以質(zhì)疑——如果網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商的行為從客觀上本身就屬于正常的業(yè)務(wù)行為，客觀上具有不可歸責(zé)性，是不是有警方介入不影響無罪的結(jié)論。這和假定出租車司機(jī)按照其和客人的約定接送他人是正常業(yè)務(wù)行為，即便其在接到警察讓其停車的指令后，仍然將盜竊犯送到目的地的，也可以從客觀歸責(zé)的角度否認(rèn)行為的客觀構(gòu)成要件符合性。

對(duì)于從事網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商而言，其行為也是中立性的，一方面，其有義務(wù)保存服務(wù)對(duì)象的資料，尊重會(huì)員的言論自由；另一方面，該服務(wù)商面對(duì)海量信息時(shí)，事實(shí)上難以進(jìn)行日常審查，因此，也不宜定罪。接受服務(wù)者或會(huì)員違法上傳、下載，實(shí)施犯罪行為的，應(yīng)由其自我負(fù)責(zé)，而不需要網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商承擔(dān)刑事責(zé)任。

需要指出的是，實(shí)務(wù)中，確實(shí)有的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商或平臺(tái)服務(wù)商并不是為了從事正常的運(yùn)營(yíng)，而是為了提供非法接入或平臺(tái)服務(wù)牟利，即以犯罪為其主業(yè)。例如，有的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商剛成立就接了一單業(yè)務(wù)（或只接某一種明顯屬于犯罪的業(yè)務(wù)），為從事網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)的犯罪人提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持的，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商自然應(yīng)該作為犯罪處理。但是，此時(shí)的定罪按照共同犯罪的一般原理完全可以進(jìn)行，不需要刑法上另行對(duì)提供技術(shù)支持對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商規(guī)定單獨(dú)罪名。換言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和正犯勾結(jié)對(duì)證據(jù)非常確鑿的，就可以認(rèn)定其不是在從事日常的、正常的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，對(duì)其行為就應(yīng)該按照《刑法》第27條的規(guī)定，以本犯的共犯（幫助犯）處理。

特別值得指出的是，《草案》第26條對(duì)提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，情節(jié)嚴(yán)重的行為，明確規(guī)定了法定刑（處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金），這等于是將幫助行為擬制為正犯，設(shè)立了獨(dú)立的罪名。但是，這一做法，可能使得部分原本需要處罰的情形被從輕發(fā)落，從而放縱犯罪。例如，甲試圖顛覆國(guó)家政權(quán)，委托乙利用其成立的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)機(jī)構(gòu)從事互聯(lián)網(wǎng)接入、通訊傳輸活動(dòng)發(fā)布相關(guān)反動(dòng)信息，按照目前的《草案》，對(duì)乙只能單獨(dú)定罪并判處3年以下有期徒刑。但是，如果將乙作為甲的幫助犯看待，對(duì)乙就要定顛覆國(guó)家政權(quán)罪的幫助犯，即便認(rèn)定其為從犯，因?yàn)椤缎谭ā返?05條所規(guī)定的顛覆國(guó)家政權(quán)罪是重罪，在甲可能被判無期徒刑的情形下，對(duì)乙判處10年以上有期徒刑就并不違背罪刑相適應(yīng)原則。不僅網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商參與危害國(guó)家安全應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪的原理重罰，其共同實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博、侵犯著作權(quán)罪、非法經(jīng)營(yíng)也都是如此。如果《草案》對(duì)原本可以按照共同犯罪的規(guī)定進(jìn)行處罰的行為，“畫蛇添足”地增設(shè)一個(gè)罪名，且最后使得參與犯罪的人得到從輕發(fā)落，刑法立法的目的就可能落空。

二、違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)行為入罪需嚴(yán)謹(jǐn)論證

《草案》第25條規(guī)定，在《刑法》第286條后增加一條，作為第286條之一：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（三）致使刑事犯罪證據(jù)滅失，嚴(yán)重妨害司法機(jī)關(guān)依法追究犯罪的；（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

對(duì)于本條規(guī)定，目前的爭(zhēng)論主要集中在：（1）網(wǎng)絡(luò)行業(yè)發(fā)展瞬息萬變，沒有永恒不變的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，新技術(shù)只能各領(lǐng)風(fēng)騷三五天，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)管制的法律法規(guī)在中國(guó)嚴(yán)重滯后，即便有一些法律法規(guī)，也都比較抽象，難以在實(shí)踐中操作。什么是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”？很難界定。如果網(wǎng)絡(luò)管制的行政法規(guī)體系不完善，就先在刑法上設(shè)置罪名，必然導(dǎo)致處罰泛濫，罪刑法定的大堤被沖破。（2）目前，在實(shí)務(wù)中，相關(guān)監(jiān)管部門的監(jiān)管經(jīng)常越界，處罰標(biāo)準(zhǔn)不明確，處罰依據(jù)不充分，禁止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商開展正常業(yè)務(wù)的指令過多，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如果都執(zhí)行，相關(guān)服務(wù)工作無法開展，也與現(xiàn)代社會(huì)信息量大、傳輸快的特點(diǎn)不符合，刑法上的罪名設(shè)置會(huì)阻礙網(wǎng)絡(luò)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。（3）因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男畔⒘看?，相關(guān)信息涉及不同的領(lǐng)域，許多信息屬于全新類型，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有足夠時(shí)間、充足的力量辨別有關(guān)信息是否違法，認(rèn)定其行為構(gòu)成犯罪與犯罪構(gòu)成原理相悖。（4）《草案》本條的第一項(xiàng)和第三項(xiàng)相互矛盾，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要防止違法信息大量傳播，最有效的方法是刪除有關(guān)信息，但刪除信息行為事后又有可能“致使刑事犯罪證據(jù)滅失，嚴(yán)重妨害司法機(jī)關(guān)依法追究犯罪”，這會(huì)令網(wǎng)絡(luò)企業(yè)無所適從，陷入“旋轉(zhuǎn)門”困境中。（5）《草案》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，“致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的”，要追究刑事責(zé)任。但是，網(wǎng)絡(luò)信息傳輸?shù)奶攸c(diǎn)就是快捷，在一兩秒鐘內(nèi)可能大量信息在網(wǎng)絡(luò)空間傳輸。因此，實(shí)踐中完全可能出現(xiàn)的情形是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，監(jiān)管部門通知其采取改正措施，其接到指令后，確實(shí)采取了一定措施，但單用戶信息仍然大量泄露。此時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可能辯解，其確實(shí)按照監(jiān)管部門的通知進(jìn)行了整改。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者系真心改正，還是“陽(yáng)奉陰違”，如果考慮到網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)奶攸c(diǎn)，判斷起來就很困難，最終可能使得刑法規(guī)定無法操作，立法目的難以實(shí)現(xiàn)。

應(yīng)該說，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行的，確實(shí)有必要在刑法上有所反映，因此《草案》的這一條是有其存在價(jià)值的。但是，在行為造成何種后果刑罰權(quán)才啟動(dòng)這一點(diǎn)上，還需要考慮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的特殊性并認(rèn)真斟酌。但無論如何，目前的條文設(shè)計(jì)存在很多不足之處，需要加以調(diào)整。