梁根林 北京大學(xué)法學(xué)院教授

貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法完善

梁根林 北京大學(xué)法學(xué)院教授

貪污受賄是最典型、最嚴(yán)重、最頻發(fā)因而社會(huì)關(guān)注度最高的腐敗犯罪。能否有效回應(yīng)民眾嚴(yán)懲腐敗的正義訴求、全面推進(jìn)反腐倡廉的具體行動(dòng)和制度建設(shè)，已經(jīng)成為考驗(yàn)新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)核心執(zhí)政能力與執(zhí)政根基的重大政治問題。為了進(jìn)一步明確懲治貪污受賄罪的法律依據(jù)，填補(bǔ)貪污受賄罪刑規(guī)范存在的漏洞，合理而有效地懲治貪污腐敗犯罪，《刑法修正案（九）（草案）》（以下簡稱《草案》）第39條擬對(duì)貪污受賄的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重大調(diào)整。這一調(diào)整雖然旨在解決現(xiàn)行刑法貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)適用中存在的諸多困境，但卻可能引發(fā)新的質(zhì)疑。同時(shí)，《草案》回避了現(xiàn)行刑法存在的系統(tǒng)性和結(jié)構(gòu)性缺陷，沒有在全面檢視這一缺陷的基礎(chǔ)上，對(duì)貪污受賄罪的罪刑規(guī)范體系進(jìn)行系統(tǒng)設(shè)計(jì)，因而有待進(jìn)一步改進(jìn)與完善。鑒于受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)較之于貪污罪存在更多可議之處，本文擬以受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)為切入點(diǎn)展開討論，兼及貪污罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，其面向既包括受賄罪構(gòu)成要件要素的設(shè)置，也包括嚴(yán)格意義上的受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

一、賄賂標(biāo)的的界定——從財(cái)物到不當(dāng)利益

我國多數(shù)刑法學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)賄賂犯罪的新情況、新特點(diǎn)，適時(shí)地修改受賄罪的犯罪構(gòu)成，擴(kuò)張賄賂的范圍。分歧的焦點(diǎn)在于，是否應(yīng)當(dāng)將包括財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益以及非財(cái)產(chǎn)性利益在內(nèi)的所有不當(dāng)利益，全部作為賄賂標(biāo)的予以規(guī)制，由此形成了賄賂標(biāo)的的“完全擴(kuò)張論”與“有限擴(kuò)張論”之爭。

“完全擴(kuò)張論者”立足于中國腐敗犯罪的新情況、新特點(diǎn)以及反腐敗行動(dòng)的實(shí)際需要，參照《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）的要求，1《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條第2項(xiàng)規(guī)定：“公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件。”借鑒當(dāng)今世界主要法域的立法與判例，主張將賄賂標(biāo)的擴(kuò)張至包括財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益以及非財(cái)產(chǎn)性利益在內(nèi)的所有不當(dāng)利益。2早在2000年12月15日，在最高人民檢察院打擊賄賂犯罪的新聞發(fā)布會(huì)上，時(shí)任副檢察長趙登舉強(qiáng)調(diào)：“性賄賂目前在行賄犯罪中已經(jīng)相當(dāng)普遍，最近查辦的幾起部級(jí)干部受賄大案中幾乎都涉及情婦。雖然性賄賂現(xiàn)在還沒有法律規(guī)定，但將來應(yīng)當(dāng)納入法律的視野。”2002年3月，36名全國人大代表聯(lián)名提出議案，指出：以非財(cái)物行賄尤其是性賄賂的現(xiàn)象越來越多，其危害性不亞于財(cái)物賄賂，而按中國現(xiàn)行刑法不能給予定罪，這極不利于反腐敗斗爭，因而建議再次修訂刑法時(shí)應(yīng)在第八章“貪污賄賂罪”中增設(shè)“非財(cái)物賄賂罪”。“有限擴(kuò)張論者”則反對(duì)將賄賂范圍擴(kuò)張至非財(cái)產(chǎn)性利益，代表性觀點(diǎn)見之于最高人民法院前副院長熊選國大法官。熊大法官認(rèn)為，是否應(yīng)當(dāng)將賄賂擴(kuò)大至任何“不正當(dāng)好處”不無商榷之處：首先，國際公約的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，需要綜合考慮一個(gè)國家的國情、社情和民情等因素。在中國傳統(tǒng)文化背景下，將非財(cái)產(chǎn)性利益一并作為賄賂處理，非但無助于賄賂犯罪與不正之風(fēng)之間界限的應(yīng)有區(qū)分，而且其現(xiàn)實(shí)有效性也值得懷疑。其次，將賄賂擴(kuò)大到非財(cái)產(chǎn)性利益，將使行、受賄雙方關(guān)系變得模糊不清，權(quán)錢交易的本質(zhì)特征無從體現(xiàn)。再次，將賄賂擴(kuò)大到非財(cái)產(chǎn)性利益，還將因?yàn)闊o法計(jì)量而面臨一個(gè)具體司法操作問題。因此，將賄賂的范圍由財(cái)物擴(kuò)大至財(cái)產(chǎn)性利益更為妥當(dāng)。3熊選國：《修改刑法打擊賄賂犯罪的五項(xiàng)建議》，載《法制日?qǐng)?bào)》2007年10月14日。

“有限擴(kuò)張論”相對(duì)于“完全擴(kuò)張論”，顯然掌握了更為優(yōu)勢的話語權(quán)，不僅我國學(xué)界與實(shí)務(wù)多數(shù)意見均主張“有限擴(kuò)張論”，而且2014年通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》亦明確要求立法者“完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度，把賄賂犯罪對(duì)象由財(cái)物擴(kuò)大為財(cái)物和其他財(cái)產(chǎn)性利益”，這一表述實(shí)際上排除了將非財(cái)產(chǎn)性利益納入賄賂標(biāo)的的立法政策空間。盡管如此，我仍然認(rèn)為，在立法論范疇內(nèi)，“完全擴(kuò)張論”相對(duì)于“有限擴(kuò)張論”更為可取。相對(duì)于“公權(quán)”與“私財(cái)”的不法交易，“公權(quán)”與“私利”的腐敗交易，具有同樣的褻瀆國家工作人員職務(wù)行為不可交易性的不法內(nèi)涵和本質(zhì)，并且往往具有更大的隱蔽性和腐蝕性。在立法論上，將包括財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益和非財(cái)產(chǎn)性利益在內(nèi)的所有不當(dāng)利益全部作為賄賂標(biāo)的，不僅符合全面推進(jìn)我國反腐敗斗爭的實(shí)際需要，滿足《公約》的要求，并且在法理邏輯、解釋論上以及實(shí)務(wù)操作中不存在任何障礙。

二、“為他人謀取利益”構(gòu)成要件的廢止——單純受賄罪的回歸

鑒于“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件，在解釋與適用上存在困惑與障礙，我國刑法學(xué)者與司法實(shí)務(wù)界，不僅在解釋論的范疇內(nèi)對(duì)其內(nèi)涵與定位進(jìn)行了深入的研究，而且超越解釋論，在立法論的視野中，對(duì)“為他人謀取利益”作為受賄罪構(gòu)成要件的存廢進(jìn)行了探討，盡管占主導(dǎo)地位的主張是“為他人謀取利益”作為受賄罪構(gòu)成要件“存置論”。

“存置論”者基于對(duì)受賄罪保護(hù)的法益在于國家工作人員職務(wù)的不可交易性的解讀，主張立法之所以在國家工作人員利用職務(wù)上的非法收受他人財(cái)物時(shí)規(guī)定“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件，旨在說明國家工作人員收受的財(cái)物與其職務(wù)之間具有對(duì)價(jià)關(guān)系。只有當(dāng)國家工作人員收受的財(cái)物與其職務(wù)行為之間具有不法對(duì)價(jià)關(guān)系，才能認(rèn)定其行為侵犯了受賄罪的法益。4張明楷：《論受賄罪中的“為他人謀取利益”》，載《政法論壇》2004年第5期。在司法實(shí)務(wù)界，熊選國大法官可以說是“存置論”的代表者。熊大法官不僅認(rèn)為現(xiàn)行刑法中的“為他人謀取利益”屬于主觀要件，而且主張保留“為他人謀取利益”作為受賄罪的要件；其理由在于，這不僅有利于突出受賄罪的權(quán)錢交易特征，更好地區(qū)分現(xiàn)階段受賄犯罪與違反紀(jì)律收受禮金等行為的界限，也與《公約》規(guī)定的“以作為其執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件”實(shí)質(zhì)一致。5熊選國：《修改刑法打擊賄賂犯罪的五項(xiàng)建議》，載《法制日?qǐng)?bào)》2007年10月14日。

在筆者看來，按照“存置論”者的主張，如果保留受賄罪“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件，無論是將其界定為主觀要件還是客觀要件，都會(huì)陷入這樣一個(gè)悖論：如果將其界定為客觀要件包括擴(kuò)張的客觀要件（承諾、著手或者已經(jīng)為他人謀取利益），則國家工作人員利用職務(wù)上的便利非法收受了他人財(cái)物，而尚未為他人謀取利益，甚至根本就沒有承諾為他人謀取利益的，則因缺乏“為他人謀取利益”的客觀要件，而無法該當(dāng)受賄罪構(gòu)成要件，至少不能構(gòu)成受賄罪的既遂；6為了彌補(bǔ)因此可能導(dǎo)致的處罰漏洞，最高人民法院2003年《會(huì)議紀(jì)要》干脆規(guī)定：“明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益”。這一規(guī)定的實(shí)質(zhì)是將作為受賄罪構(gòu)成要件要素的“非法收受他人財(cái)物”與“為他人謀取利益”合二為一，盡管其或有實(shí)質(zhì)合理性，但是否存在違反罪刑法定的嫌疑，頗值探討。如果將其界定為主觀要件，則控方必須證明國家工作人員利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物時(shí)，主觀上確實(shí)具有“為他人謀取利益”的意欲或者目的。如果國家工作人員非法收受了他人財(cái)物，主觀上根本無意為他人謀取利益的，則因缺乏“為他人謀取利益”的主觀要件，而無法該當(dāng)受賄罪的主觀構(gòu)成要件。因此，無論將其解釋為客觀構(gòu)成要件還是主觀構(gòu)成要件，均會(huì)不必要地增加司法實(shí)踐中控方的證明困難，妨害司法機(jī)關(guān)有效地追究和懲治受賄犯罪，甚至這樣的立法還會(huì)縱容那些利用職務(wù)上的便利只收人錢財(cái)不替人辦事的“流氓官員”。因此，將“為他人謀取利益”規(guī)定為受賄罪構(gòu)成要件的立法安排，不具有刑事政策上的妥當(dāng)性，它有悖黨和國家大力推行的反腐倡廉的方針要求，不符合《公約》關(guān)于只要索取或者收受不正當(dāng)好處的行為與其職務(wù)行為相關(guān)就構(gòu)成受賄犯罪的規(guī)定（在我看來，《公約》的規(guī)定與《刑法》第385條的“非他人謀取利益”并非實(shí)質(zhì)一致，《刑法》第385條的入罪標(biāo)準(zhǔn)明顯高于《公約》的規(guī)定），落后于國際反腐敗行動(dòng)最低限度的要求，更不利于遏制和防范現(xiàn)實(shí)生活中更為常見、形式多樣，因而更為隱蔽地故意將收受他人財(cái)物與為他人謀取利益在時(shí)間上錯(cuò)開，特別是錯(cuò)后這一“公權(quán)”與“私利”期權(quán)化交易的腐敗犯罪的需要。

因此，筆者的立場是，如果維持現(xiàn)行刑法國家工作人員受賄罪單一罪名立法模式，最好還是徹底廢止“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件，使《刑法》第385條規(guī)定的國家工作人員受賄罪單一罪刑規(guī)范模式，回歸為1979年《刑法》規(guī)定的單純受賄罪，亦即，只要國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益或者其他不正當(dāng)利益的，數(shù)額較大或者情節(jié)較重的，即得構(gòu)成受賄罪。7當(dāng)然，在立法論上，筆者迄今仍然更傾向于借鑒日本刑法的規(guī)定，構(gòu)建由單純受賄罪、受托受賄罪、加重受賄罪、事前受賄罪、事后受賄罪、通過第三人受賄罪、斡旋受賄罪構(gòu)成的主從式的國家工作人員受賄罪罪刑規(guī)范體系。詳細(xì)的闡釋參見拙文：《受賄罪的法網(wǎng)漏洞及其補(bǔ)救》，載《中國法學(xué)》2001年第6期。

三、受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的完善——受賄數(shù)額與受賄情節(jié)

我國刑法對(duì)受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，形成了我國受賄罪立法不同于其他國家和地區(qū)受賄罪立法的中國特色，不足以體現(xiàn)執(zhí)政黨和社會(huì)公眾期待的對(duì)腐敗犯罪零容忍的刑事政策，與《公約》和多數(shù)國家和地區(qū)的受賄罪立法相比，亦存在明顯的差距。但是，鑒于當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型與腐敗態(tài)勢的具體情況，現(xiàn)在就完全取消受賄罪犯罪構(gòu)成的罪量標(biāo)準(zhǔn)并不明智。8如果立足長遠(yuǎn)，進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，嚴(yán)格刑事責(zé)任，實(shí)現(xiàn)刑法結(jié)構(gòu)“嚴(yán)而不厲”，刑事立法有必要可以取消受賄罪的罪量要素，只要國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人任何不當(dāng)利益，即構(gòu)成受賄罪，無論其受賄數(shù)額是否較大、是否具有其他較重受賄情節(jié)。

針對(duì)現(xiàn)行刑法主要根據(jù)受賄數(shù)額定罪量刑并且在相當(dāng)程度上將數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)化的缺陷，法學(xué)界與實(shí)務(wù)界初步達(dá)成了取消現(xiàn)行刑法主要根據(jù)受賄數(shù)額定罪量刑的規(guī)定的共識(shí)，主張應(yīng)當(dāng)以受賄數(shù)額或者受賄情節(jié)作為定罪量刑的基本依據(jù)，同時(shí)取消現(xiàn)行刑法規(guī)定絕對(duì)確定的定罪量刑數(shù)額的做法，以相對(duì)概括的數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大或者情節(jié)較重、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重為定罪量刑的具體根據(jù)，至于數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大或者情節(jié)較重、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的具體標(biāo)準(zhǔn)與內(nèi)涵，則交由“兩高”通過司法解釋予以界定。這一共識(shí)在《草案》第39條的規(guī)定中得到了充分體現(xiàn)。

如果以國家工作人員受賄罪單一罪刑規(guī)范模式為前提，筆者原則上認(rèn)同草案對(duì)受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整。但是，草案除規(guī)定“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”外，基本上回避了如何處理受賄數(shù)額與受賄情節(jié)的關(guān)系問題。亦即，如果受賄數(shù)額較大與受賄情節(jié)較重并存、受賄數(shù)額巨大與受賄情節(jié)嚴(yán)重并存、受賄數(shù)額特別巨大與受賄情節(jié)特別嚴(yán)重并存，刑法條文如何設(shè)計(jì)其法定刑，司法實(shí)務(wù)如何確定其宣告刑？迄今為止，無論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界似乎尚未找到妥當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。筆者的初步想法是刑法條文應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，出現(xiàn)上述受賄數(shù)額與受賄情節(jié)競合的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)在本刑（即受賄數(shù)額、受賄情節(jié)不競合時(shí)依法應(yīng)判處的基準(zhǔn)刑，受賄數(shù)額、受賄情節(jié)雖屬同一量刑檔次，但有相對(duì)較重較輕之別的，以相對(duì)較重的受賄數(shù)額或情節(jié)的本刑為基準(zhǔn)刑）以上加重二分之一予以處罰，但不得超過拘役和有期徒刑最高刑期的限制，本刑為無期徒刑的，除受賄數(shù)額特別巨大并使國家和人民利益遭受特別重大損失的情形外，一律予以吸收。按照這一構(gòu)想，國家工作人員單純受賄罪的構(gòu)成要件與法定刑或可設(shè)計(jì)如下：

國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益或者其他不正當(dāng)利益的，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；受賄數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；受賄數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

受賄數(shù)額較大與受賄情節(jié)較重競合、受賄數(shù)額巨大與受賄情節(jié)嚴(yán)重競合、受賄數(shù)額特別巨大與受賄情節(jié)特別嚴(yán)重競合的，在本刑以上加重二分之一刑罰，但不得超過拘役或者有期徒刑最高刑期的限制，法定刑為無期徒刑的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。受賄數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

當(dāng)然，如果采納主從式的“罪刑系列”的刑法立法方法，進(jìn)一步以單純受賄罪為基準(zhǔn)罪名，建構(gòu)國家工作人員受賄罪罪刑規(guī)范體系，筆者則主張以單純受賄罪的法定刑為基準(zhǔn)，在正確處理受賄數(shù)額與受賄情節(jié)的關(guān)系的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步根據(jù)受托受賄罪、加重受賄罪、事前受賄罪、事后受賄罪、通過第三人受賄罪、斡旋受賄罪的違法性內(nèi)涵及其程度的不同情況，分別加減設(shè)計(jì)這些衍生型受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

四、受賄罪與貪污罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的分立

在1988年1月21日《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》）生效之前，我國刑法本來分別規(guī)定了貪污罪和受賄罪的構(gòu)成要件和法定刑。但是，該《補(bǔ)充規(guī)定》第5條將受賄罪的處罰原則修改為：“對(duì)犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本規(guī)定第2條（即貪污罪的處罰原則）的規(guī)定處罰；受賄數(shù)額不滿一萬元，使國家利益或者集體利益遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑；受賄數(shù)額在一萬元以上，使國家利益或者集體利益遭受重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。索賄的從重處罰。因受賄而進(jìn)行違法活動(dòng)構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”如果說，《補(bǔ)充規(guī)定》尚未完全貪污統(tǒng)一貪污罪與受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行刑法則沿襲并進(jìn)一步發(fā)展了貪污受賄罪統(tǒng)一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法模式，第386條規(guī)定：“對(duì)犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰?！?/p>

應(yīng)當(dāng)指出的是，無論是1988年《補(bǔ)充規(guī)定》首次規(guī)定統(tǒng)一規(guī)定貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，還是現(xiàn)行刑法全面統(tǒng)一規(guī)定貪污受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，均為一種臨時(shí)、權(quán)宜的安排。這種臨時(shí)、權(quán)宜的安排，既有當(dāng)時(shí)刑事立法比較倉促、應(yīng)急、來不及仔細(xì)論證的因素，也有刑事立法政策統(tǒng)一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，方便司法機(jī)關(guān)從重從快嚴(yán)懲腐敗犯罪的考慮，當(dāng)然也與一直以來將受賄罪與貪污罪納入經(jīng)濟(jì)犯罪范疇的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)有很大的關(guān)系。正是受此觀念的影響，我國司法實(shí)務(wù)在對(duì)受賄罪定罪量刑時(shí)，過于關(guān)注受賄的數(shù)額，缺乏對(duì)同樣影響受賄罪定罪量刑的其他受賄情節(jié)的應(yīng)有關(guān)注，甚至往往陷入了“計(jì)贓論罪”的窠臼，刑事立法論上主導(dǎo)的意見亦排斥將非財(cái)產(chǎn)性利益納入受賄罪的賄賂標(biāo)的，并因此還左右了最高決策層的政治判斷。其實(shí)，受賄罪與貪污罪的不法內(nèi)涵既有共性，也有差異。兩者都是褻瀆國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的瀆職犯罪，這是其共性。但是，貪污罪在此不法內(nèi)涵之外，還是侵犯公共財(cái)產(chǎn)法益的經(jīng)濟(jì)犯罪。而受賄罪更為本質(zhì)的不法內(nèi)涵則是褻瀆國家工作人員職務(wù)行為的不可交易性，不法交易的標(biāo)的分別是國家工作人員手中掌握的公共權(quán)力（公權(quán)）與他人提供的不正當(dāng)好處（私利），盡管這種不正當(dāng)好處一般來說是財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益，但也可能是其他能夠滿足國家工作人員欲望與需求的其他任何形式的非財(cái)產(chǎn)性利益。法理上，不僅對(duì)于國家工作人員出賣公權(quán)謀取非財(cái)產(chǎn)性利益的腐敗交易，不能納入所謂經(jīng)濟(jì)犯罪的范疇予以規(guī)范評(píng)價(jià)，即使是出賣公權(quán)謀取財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益的腐敗交易，也不是純粹的經(jīng)濟(jì)犯罪，其不法程度不宜單純根據(jù)索取或者非法收受的財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益的經(jīng)濟(jì)價(jià)值予以評(píng)估。事實(shí)上，除了賄賂標(biāo)的的經(jīng)濟(jì)價(jià)值以外，還有許多同樣重要的決定或者影響受賄行為的不法內(nèi)涵、屬性與程度的受賄情節(jié)。這里的受賄情節(jié)與貪污情節(jié)雖然可能有所交集，但在行為性質(zhì)、行為對(duì)象、行為方式、行為場景、行為后果以及由此決定的不法內(nèi)涵、屬性與程度上，兩者均存在重大差異。甚至貪污受賄的財(cái)物數(shù)額相同的，其不法程度也不能視為當(dāng)然相當(dāng)。完全不考慮貪污罪與受賄罪的犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)的差異及由此決定的貪污罪與受賄罪在不法內(nèi)涵、屬性與程度上的差異，對(duì)貪污罪受賄罪設(shè)置統(tǒng)一的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，顯然不是一種適當(dāng)?shù)牧⒎ò才?。如果說過去囿于受賄罪是經(jīng)濟(jì)犯罪的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，立法又比較倉促、應(yīng)急，作為一種臨時(shí)的權(quán)宜的立法安排，統(tǒng)一規(guī)定貪污受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，尚屬可以理解，那么，在全面推進(jìn)依法治國、追求良法善治的當(dāng)下，繼續(xù)固守這種立法安排就顯然難逃抱殘守缺之嫌了。因此，筆者主張，《刑法修正案（九）》宜參照本文前四部分的論述，根據(jù)犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)，分別設(shè)置貪污罪與受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

五、貪污受賄罪的特別寬宥制度

《草案》第39條第3款規(guī)定：“犯第一款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第（一）項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！边@或是立法者基于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策考慮而對(duì)貪污受賄罪作出的特別規(guī)定，性質(zhì)上屬于對(duì)刑法總則規(guī)定的自首、立功與坦白制度的補(bǔ)充規(guī)定，或可發(fā)揮補(bǔ)強(qiáng)自首、立功、坦白等刑法寬宥制度的政策功能。因此，筆者稱之為專門適用于貪污受賄罪的特別寬宥制度。

但是，《草案》是否有必要設(shè)置這種特別寬宥制度，其實(shí)頗值商榷。根據(jù)刑法規(guī)定和司法解釋，犯罪分子如系主動(dòng)投案并在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行的，或者在被采取強(qiáng)制措施后在提起公訴前如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人罪行的，均應(yīng)認(rèn)定為子首，依法可以從輕或者減輕處

罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。雖然不符合自首條件，但是犯罪分子到案后如實(shí)供述自己罪行的，依法也可以從輕處罰; 因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。 如果有立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。應(yīng)當(dāng)說，現(xiàn)行刑法的自首、坦白、立功制度已經(jīng)充分體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求，體現(xiàn)了寬宥精神?！恫莅浮吩诖酥猓O(shè)置專門適用于貪污賄賂罪的特別寬宥制度，首先需要面對(duì)是否必要與妥當(dāng)?shù)目絾?。單純根?jù)文義，不知這里的“在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行”，是否屬于可得納入自首范疇的“如實(shí)供述自己罪行”。如果答案是肯定的，其后續(xù)的真誠悔罪、積極退贓、避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，均為附屬于自首的行為，依法本應(yīng)作為以自首從寬處罰，直至免除處罰。如是，作此特別規(guī)定似無必要。如果所謂“在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行”不能納入自首的范疇，而只得作為坦白制度中的“如實(shí)供述自己罪行”予以界定，在此前提下，鑒于其“真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”，而在坦白從寬處罰（從輕、減輕處罰）的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步規(guī)定，有第（一）項(xiàng)情形即貪污受賄較大或者有其他較重情節(jié)的，可以擴(kuò)大從寬處罰力度（可以從輕、減輕或者免除處罰），而有第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定情形的，則限縮從寬處罰力度（僅可以從輕處罰）。不知道這一立法安排是否體現(xiàn)了立法者寬嚴(yán)相濟(jì)、寬中有嚴(yán)的政策考量？但是，一方面，在全面推進(jìn)依法治黨、全面從嚴(yán)治黨，特別是對(duì)腐敗零容忍的大背景下，立法上選擇性地設(shè)置只能適用于屬于第（一）項(xiàng)規(guī)定情形的相對(duì)輕微的貪污受賄罪的特別寬宥制度，可以從輕、減輕或者免除處罰，而對(duì)實(shí)施了其他犯罪即使其犯罪性質(zhì)比貪污受賄罪為輕，即使有同樣的“在提起公訴后如實(shí)供述自己罪行，真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”的表現(xiàn)的其他犯罪分子，卻只能予以從清或者減輕處罰，這種立法上的區(qū)別對(duì)待在刑事政策上是否妥當(dāng)、合理不言而喻。另一方面，對(duì)于有第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定情形的相對(duì)嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重的貪污受賄罪，有同樣的“在提起公訴后如實(shí)供述自己罪行，真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”的表現(xiàn)的，不僅不能得到如上所述的特別寬宥（可以免除處罰），反而應(yīng)當(dāng)排除使用坦白從寬減輕處罰制度，充其量只能從輕處罰。貪污受賄罪畢竟不是我國刑法規(guī)定的犯罪中最十惡不赦的極端犯罪，實(shí)施其他性質(zhì)與危害更為嚴(yán)重的極端犯罪的犯罪分子，如果在犯罪后坦白交代自己罪行的，或者因如實(shí)供述自己罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，都可以依法從輕或者減輕處罰，何以實(shí)施第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定的相對(duì)嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重的貪污受賄罪的犯罪分子，即使其“在提起公訴后如實(shí)供述自己罪行，真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”，卻充其量只能予以從輕處罰，而不能根據(jù)坦白制度的規(guī)定減輕處罰？！無論是根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，還是根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策要求，這一立法安排都無法得到合理解釋。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，《草案》上述特別寬宥規(guī)定在總體上不具有必要性和妥當(dāng)性。如果嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行刑法關(guān)于自首、坦白與立功等量刑制度，即足以體現(xiàn)刑法的寬宥精神和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求?！恫莅浮窙]有必要在現(xiàn)行刑法規(guī)定的自首、坦白、立功制度之外專門規(guī)定適用于貪污賄賂犯罪的特別寬宥制度，建議在審議《草案》時(shí)刪除上述規(guī)定，以免畫蛇添足、徒生滋擾。