陳興良 北京大學(xué)法學(xué)院興發(fā)巖梅講席教授

死刑罪名廢除爭(zhēng)議：觀察與評(píng)論

陳興良 北京大學(xué)法學(xué)院興發(fā)巖梅講席教授

《刑法修正案（九）（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《草案》）公布以后，其中一個(gè)討論的熱點(diǎn)問(wèn)題是死刑罪名的廢除?！恫莅浮诽岢隽藬M廢除的9個(gè)死刑罪名，圍繞著這些死刑罪名是否應(yīng)該廢除，在社會(huì)公眾和學(xué)界都引起了較大的爭(zhēng)議。作為一名法律研究者，我對(duì)于我國(guó)死刑罪名減少的立法進(jìn)程是持完全肯定的態(tài)度的。然而，面對(duì)各種反對(duì)意見(jiàn)，尤其是對(duì)《草案》能否通過(guò)具有表決權(quán)的有關(guān)人士的反對(duì)意見(jiàn)，格外應(yīng)該予以關(guān)注。在此，發(fā)表我個(gè)人對(duì)這一問(wèn)題的見(jiàn)解。

一、死刑罪名減少之難

從《刑法修正案（八）》啟動(dòng)的在立法上減少死刑罪名的進(jìn)程，對(duì)于我國(guó)的死刑制度的演變具有里程碑的意義，表明我國(guó)的死刑從不斷增加到逐漸減少的歷史性轉(zhuǎn)變。從1979年《刑法》的28個(gè)死刑罪名，到1997年《刑法》的68個(gè)死刑罪名。我國(guó)死刑罪名從少到多，經(jīng)歷了一個(gè)18年的增長(zhǎng)周期，死刑罪名增加了約40個(gè)。從2011年頒布的《刑法修正案（八）》開(kāi)始，我國(guó)刑法的死刑罪名進(jìn)入一個(gè)減少的周期，18年以后能否減到28個(gè)死刑罪名？現(xiàn)在尚不能預(yù)料。一般的規(guī)律是，增易減難。死刑罪名的增加之所以容易，就在于它具有一個(gè)堂而皇之的理由，這就是打擊犯罪。當(dāng)我們面臨犯罪侵害的時(shí)候，首先想到的就是采取嚴(yán)厲的刑罰進(jìn)行阻嚇。因此，死刑罪名的增加往往不需要過(guò)多的理由。

當(dāng)想要把死刑罪名減下來(lái)的時(shí)候，就需要十分充足的理由，并且這種理由要能夠壓倒打擊犯罪。這就變得相當(dāng)困難。相對(duì)來(lái)說(shuō)，把那些在司法實(shí)踐中基本不用的死刑罪名予以廢除，難度小一些。因?yàn)?，不影響打擊犯罪就是最好的理由。而其他犯罪死刑的廢除，面對(duì)影響打擊犯罪的壓力，廢除死刑殊為不易。例如，集資詐騙罪的死刑，在《刑法修正案（八）》中就考慮過(guò)是否和其他金融詐騙罪一起廢除死刑。相比較之下，其他金融詐騙罪的死刑極少適用，而集資詐騙罪的死刑時(shí)而適用。因此，在影響打擊犯罪的理由支持下，集資詐騙罪被從當(dāng)時(shí)廢除死刑罪名的名單中剔除。即使是現(xiàn)在《草案》再次將其納入廢除死刑罪名的名單，但還是存在來(lái)自某些方面的反對(duì)意見(jiàn)。

《刑法修正案（八）》廢除了13個(gè)死刑罪名，相對(duì)來(lái)說(shuō)較為順利，社會(huì)震動(dòng)較小，公眾接受度較高，這是值得慶幸的?！恫莅浮饭?，擬廢除九個(gè)死刑罪名，這九個(gè)死刑罪名包括：（1）走私武器、彈藥罪；（2）走私核材料罪；（3）走私假幣罪；（4）偽造貨幣罪；（5）集資詐騙罪；（6）組織賣淫罪；（7）強(qiáng)迫賣淫罪；（8）阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪；（9）戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪。從目前的情況來(lái)看，減少死刑罪名的立法努力遇到了較大的阻力。這種阻力并非來(lái)自公眾，或者說(shuō)主要不是來(lái)自公眾，而是來(lái)自那些對(duì)于《草案》通過(guò)具有表決權(quán)的相關(guān)人士。因此，減少死刑罪名的前景不容樂(lè)觀。

2014年12月17日《法制日?qǐng)?bào)》發(fā)表了記者陳麗平的報(bào)道：《一些常委委員建議認(rèn)真研究減少死刑罪名原則 走私核材料罪等不應(yīng)取消死刑》，該文較為真實(shí)地反映了全國(guó)人大常委會(huì)組成人員分組審議《草案》時(shí)，關(guān)于廢除死刑罪名的討論情況。對(duì)某些死刑罪名的取消提出了不同意見(jiàn)，論及不應(yīng)該廢除死刑的罪名包括：（1）組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪。該罪不應(yīng)取消死刑，因?yàn)槠渲饔^惡意性、再犯可能等要素均具備。特別是在現(xiàn)實(shí)中，強(qiáng)迫幼女賣淫的現(xiàn)象層出不窮，民憤極大，建議對(duì)組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫的死刑取消持慎重態(tài)度。（2）走私武器、彈藥罪。對(duì)走私武器彈藥這種行為，我們放松管理，起不到震懾作用，將給國(guó)家安全造成極大的安全隱患。（3）走私核材料罪。雖然在實(shí)踐中較少適用，但如果發(fā)生，后果不堪設(shè)想。比如說(shuō)走私核材料罪一經(jīng)發(fā)生將造成巨大的社會(huì)危害。（4）走私偽造貨幣罪。該罪的行為和后果都很嚴(yán)重，對(duì)社會(huì)的損害更大。（5）戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪。雖然現(xiàn)在是和平時(shí)期，但并不排除今后可能發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，如果不保留戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪的死刑，不利于戰(zhàn)時(shí)的執(zhí)行。（6）集資詐騙罪。該罪不應(yīng)該免除死刑，它最容易引起社會(huì)動(dòng)蕩、引發(fā)群體性事件，會(huì)干擾和危害國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、金融安全。（7）偽造貨幣罪。該罪不應(yīng)該免除死刑，其理由與集資詐騙罪相同。因此，在《草案》擬減少的9個(gè)死刑罪名中，除了個(gè)別以外，基本上都提出了不同意廢除死刑的意見(jiàn)。如果以上意見(jiàn)都被采納，則等于全盤(pán)推翻了《刑法修正案（九）》廢除死刑罪名的方案。考慮到這些意見(jiàn)是在正式審議《草案》的會(huì)議上發(fā)表的，對(duì)《刑法修正案（九）》廢除死刑罪名將會(huì)產(chǎn)生重大影響。

當(dāng)然，在審議過(guò)程中，也提出來(lái)一些具有建設(shè)性的意見(jiàn)，例如，有關(guān)人士提出質(zhì)疑：廢除某一個(gè)罪名死刑的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？具體來(lái)說(shuō)，到底是以較少適用作為廢除死刑罪名的標(biāo)準(zhǔn)還是以危害大小作為廢除死刑罪名的標(biāo)準(zhǔn)？這些問(wèn)題確實(shí)是應(yīng)該引起重視的。從整體上看，有關(guān)法律專業(yè)人士發(fā)表的意見(jiàn)，更多的還是傾向于維持死刑罪名。而這一立場(chǎng)，將會(huì)對(duì)我國(guó)減少死刑罪名的立法進(jìn)程帶來(lái)較大的消極作用。

二、減少死刑罪名難在哪

死刑罪名減少的難點(diǎn)在哪里？這是一個(gè)值得我們思考的問(wèn)題。在我看來(lái)，難點(diǎn)還是在于缺乏正確的死刑觀。這里所謂死刑觀，是指對(duì)死刑的態(tài)度和立場(chǎng)。死刑觀的不同，決定了死刑制度在我國(guó)的命運(yùn)，也決定了我國(guó)廢除死刑的立法進(jìn)程。死刑觀有正義觀和功利觀這兩個(gè)維度：前者從公正與否的角度闡述死刑存在的合理性，而后者則從功利主義的角度論證死刑存在的必要性。在我國(guó)，死刑存在的根據(jù)主要還是一般預(yù)防，即預(yù)防必要性。這從以上報(bào)道所披露的委員在發(fā)言中所透露出來(lái)的話語(yǔ)是能夠得到印證的。例如，相關(guān)人士言及集資詐騙罪不應(yīng)取消死刑時(shí)的理由是，它容易引起社會(huì)動(dòng)蕩、引發(fā)群體性事件，會(huì)干擾和危害國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、金融安全。因此，在這些人士看來(lái)，保留集資詐騙罪的死刑是必要的。這一論述中的潛臺(tái)詞是，如果取消了集資詐騙罪的死刑，就會(huì)引起社會(huì)動(dòng)蕩、引發(fā)群體性事件，會(huì)干擾和危害國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、金融安全。這種思想反映了在維護(hù)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、金融安全上，對(duì)于死刑的嚴(yán)重依賴。其實(shí)，這是對(duì)死刑功能的一種誤解，以為死刑能夠起到威懾作用，減少某種犯罪的發(fā)生。

這里涉及對(duì)犯罪產(chǎn)生的根源的認(rèn)識(shí)。一定的犯罪植根于一定的社會(huì)形態(tài)，是一定的生活狀態(tài)的征表。以集資詐騙罪為例，它反映了當(dāng)前我國(guó)金融的國(guó)家壟斷，金融的市場(chǎng)化程度較低，資金流動(dòng)性較差的現(xiàn)實(shí)。在現(xiàn)有的國(guó)家金融體制下，金融難以滿足市場(chǎng)的實(shí)際需求。在這樣一種背景下，各種形式的集資詐騙行為才會(huì)層出不窮。集資詐騙罪在我國(guó)是一種常見(jiàn)多發(fā)的經(jīng)濟(jì)犯罪，而在實(shí)現(xiàn)了金融市場(chǎng)化的國(guó)家，幾乎見(jiàn)不到集資詐騙罪的蹤影?？梢哉f(shuō)，集資詐騙罪是金融壟斷的并發(fā)癥，與金融壟斷形影相隨。因此，如果不從金融體制改革入手，解決金融市場(chǎng)化的體制障礙，集資詐騙罪就難以得到有效的抑制。即使是死刑，也會(huì)無(wú)功而返。如果實(shí)現(xiàn)了金融市場(chǎng)化，不要說(shuō)死刑，集資詐騙罪幾乎會(huì)消亡。由此可以得出結(jié)論，對(duì)于死刑對(duì)犯罪的威懾功能，我們不能迷信，更不能將死刑作為達(dá)成某種社會(huì)或者經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的根據(jù)和手段?，F(xiàn)在看來(lái)，減少死刑的當(dāng)務(wù)之急是改變死刑觀，摒棄那種崇尚死刑的錯(cuò)誤觀念，樹(shù)立起對(duì)死刑功能的正確認(rèn)知。這就是死刑的啟蒙，這種啟蒙應(yīng)該是全民的啟蒙。

三、廢除死刑罪名應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題

在討論《草案》擬廢除的九個(gè)死刑罪名的時(shí)候，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意以下三個(gè)問(wèn)題：

（一）不能以保留特定罪名的理由來(lái)論證必須保留該罪死刑

在討論是否廢除某一罪名的死刑時(shí)，有些反對(duì)廢除該罪死刑的理由幾乎就是取消該罪的理由。例如，前面我所提到的反對(duì)集資詐騙罪應(yīng)該廢除死刑的理由是，取消集資詐騙罪的死刑，就會(huì)引起社會(huì)動(dòng)蕩、引發(fā)群體性事件等說(shuō)辭。這一理由用于反對(duì)取消集資詐騙罪可能是恰當(dāng)?shù)?，但用于反?duì)廢除集資詐騙罪的死刑則并不適當(dāng)。就以集資詐騙罪而言，雖然該罪設(shè)置了死刑，但在司法實(shí)踐中對(duì)集資詐騙罪真正適用死刑的案例并不多，甚或是個(gè)別案例。例如，吳英集資詐騙案，雖然一審和二審均判死刑立即執(zhí)行，但最高人民法院沒(méi)有核準(zhǔn)死刑，發(fā)回重審以后，改判為無(wú)期徒刑。對(duì)吳英是否適用死刑，在集資詐騙罪立法規(guī)定了死刑的情況下，這只是一個(gè)量刑問(wèn)題，即其罪行是否達(dá)到了刑法所規(guī)定的特別嚴(yán)重程度。最高人民法院對(duì)吳英案不核準(zhǔn)死刑的裁定，還是獲得了社會(huì)公眾的認(rèn)同，并沒(méi)有產(chǎn)生消極的社會(huì)后果。因此，不能以反對(duì)取消某一罪名的理由作為反對(duì)廢除某一罪名死刑的理由。即使某一罪名的死刑廢除了，但還可以最高判處無(wú)期徒刑，犯罪分子還是能受到法律的應(yīng)有懲罰。在此，反映了論證死刑罪名存廢的思維方法論的混亂。

（二）不能以抽象危害為根據(jù)論證保留某一罪名的死刑

在我國(guó)刑法中，備而不用的死刑罪名占有較大比重。在死刑不是一種立法的稀缺資源的情況下，備而不用的死刑存在具有其合理性。因?yàn)檫@些犯罪的死刑盡管處于基本不用的狀態(tài)，但一旦需要適用死刑，能夠滿足司法實(shí)踐的需要。但是，當(dāng)減少死刑成為一種新常態(tài)，死刑成為一種稀缺的刑罰資源的情況下，首先應(yīng)當(dāng)廢除的就應(yīng)該是這些備而不用的死刑罪名。在一定意義上說(shuō)，備而不用的立法本身具有虛置的性質(zhì)，除非絕對(duì)必要，這在立法上來(lái)說(shuō)，是一種法律資源的浪費(fèi)。在我國(guó)刑法中，確實(shí)存在著較多的這種立法虛置現(xiàn)象。例如，我國(guó)刑法規(guī)定了處罰預(yù)備犯的一般原則，據(jù)此，任何犯罪的預(yù)備犯都是可罰的。與以著手實(shí)行犯罪為刑事處罰起點(diǎn)的其他國(guó)家相比，我國(guó)刑法處罰范圍相當(dāng)廣泛。但在實(shí)際上，只有少數(shù)嚴(yán)重犯罪的預(yù)備犯才處罰，絕大多數(shù)犯罪的預(yù)備犯并不處罰，由此形成立法所設(shè)定的處罰范圍與司法所實(shí)際處罰的范圍之間的重大出入，這就是立法虛置的典型表現(xiàn)。在死刑立法上，這種立法虛置現(xiàn)象主要反映在大量備而不用的死刑罪名的設(shè)置上。雖然在1997年《刑法》中規(guī)定了68個(gè)死刑罪名，但常用的死刑罪名只不過(guò)五個(gè)而已，這就是五個(gè)死刑罪名：故意殺人罪，故意傷害罪，強(qiáng)奸罪，搶劫罪，販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。這五個(gè)罪名的死刑適用案件幾乎達(dá)到全部死刑案件的九成左右。其他死刑罪名，要么是偶爾適用，要么是完全不適用。

尤其值得一提的是，有些死刑罪名不僅死刑沒(méi)有適用過(guò)，即不存在死刑案例，甚至連一般案例都沒(méi)有發(fā)生過(guò)。這樣的罪名，這樣的死刑，完全是法律稻草人。例如，《草案》擬廢除的死刑罪名包括走私核材料罪。走私核材料罪是我國(guó)《刑法》分則第三章第二節(jié)走私罪中的一個(gè)罪名，在現(xiàn)實(shí)生活中，并沒(méi)有出現(xiàn)走私核材料罪的案件，更不用說(shuō)走私核材料判處死刑的案件。因此，走私核材料罪屬于典型的備而不用的死刑罪名，在《草案》中，擬將走私核材料罪的死刑予以廢除。對(duì)廢除走私核材料罪的死刑，有關(guān)人士提出了異議，認(rèn)為雖然走私核材料罪在實(shí)踐中極少適用，但如果發(fā)生，后果不堪設(shè)想，將造成巨大的社會(huì)危害；因此，反對(duì)廢除走私核材料罪的死刑。我認(rèn)為，這一反對(duì)理由是難以成立的。這里所謂走私核材料罪的巨大的社會(huì)危害是建立在假設(shè)該罪發(fā)生的基礎(chǔ)上的，因此只是一種抽象的社會(huì)危害性而非現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性。一種犯罪，只有當(dāng)它實(shí)際發(fā)生的情況下，其對(duì)社會(huì)的危害性才是現(xiàn)實(shí)的，這時(shí)才需要?jiǎng)佑眯塘P進(jìn)行懲治。抽象的社會(huì)危害性不能成為對(duì)某一罪名設(shè)置死刑的根據(jù)。同樣，也不能以抽象危害為根據(jù)論證保留某一罪名的死刑。例如，地球毀滅對(duì)于人類來(lái)說(shuō)是最大的災(zāi)難，那么，是否有必要在刑法中設(shè)置一個(gè)毀滅地球罪，并且設(shè)置死刑呢？按照“如果發(fā)生，后果不堪設(shè)想，將造成巨大的社會(huì)危害”這一邏輯進(jìn)行推理，完全有設(shè)置毀滅地球罪并規(guī)定死刑的必要。但世界上沒(méi)有一個(gè)國(guó)家的刑法典這樣做，因?yàn)楝F(xiàn)在還沒(méi)有一個(gè)人具有毀滅地球的能力。

（三）不能以死刑存廢的一般根據(jù)代替死刑個(gè)罪存廢的具體根據(jù)

《草案》公布以后，圍繞著9個(gè)擬廢除的死刑罪名，社會(huì)各界人士展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)論。應(yīng)該說(shuō)，這是十分正常的現(xiàn)象。但是，這種爭(zhēng)論目前還是停留在觀念層面，而難以獲得實(shí)證資料的支撐。對(duì)死刑罪名的廢除持支持和反對(duì)意見(jiàn)的雙方，基本上都是較多地闡述立場(chǎng)，但在論證上則顯得十分薄弱，尤其是缺乏實(shí)證資料的佐證。這與我國(guó)至今為止死刑的司法資料保密之間存在著直接關(guān)聯(lián)。在這種情況下，我國(guó)學(xué)者不能像國(guó)外學(xué)者那樣進(jìn)行基于死刑司法資料的實(shí)證研究。例如，各個(gè)死刑罪名的適用數(shù)據(jù)，對(duì)于了解死刑罪名在司法實(shí)踐中的實(shí)際適用狀況具有重要意義。如果這些數(shù)據(jù)以年度為單位呈現(xiàn)其變動(dòng)情況，并且以地域?yàn)閱挝怀尸F(xiàn)其分布情況，可以反映這些死刑罪名司法適用的真實(shí)狀態(tài)，對(duì)于死刑罪名的廢除具有較強(qiáng)的說(shuō)服力。但除了個(gè)別公開(kāi)的案件以外，社會(huì)公眾對(duì)死刑罪名的適用情況所知甚少，即使是刑法學(xué)者也無(wú)從了解死刑數(shù)據(jù)。在這種情況下對(duì)我國(guó)死刑的討論，包括對(duì)《草案》擬廢除的9個(gè)死刑罪名是否應(yīng)當(dāng)贊同的討論，都處于一種盲人摸象的處境。這在極大程度上限制了對(duì)于這一問(wèn)題討論的廣度與深度。

因此，目前關(guān)于《草案》擬廢除的9個(gè)死刑罪名的討論，并不是對(duì)某一死刑罪名是否應(yīng)當(dāng)取消死刑的討論，而是對(duì)一般死刑是否應(yīng)當(dāng)取消死刑的討論。因?yàn)椋瑢?duì)某一罪名是否取消死刑的理由與廢除所有死刑罪名的根據(jù)之間是有區(qū)別的。我們現(xiàn)在是在保留死刑的前提下，逐漸地減少死刑。因此，那些主張完全廢除死刑的人士不能簡(jiǎn)單地以廢除死刑的一般根據(jù)代替取消某一罪名的死刑的理由。同樣，那些主張完全保留死刑的人士也不能簡(jiǎn)單地以保留死刑的一般根據(jù)代替保留某一罪名的死刑的理由。遺憾的是，現(xiàn)在我們對(duì)于《草案》擬廢除死刑罪名的討論，還局限在這樣一個(gè)觀念的層面，互相之間難以說(shuō)服。因?yàn)橹挥辛?chǎng)的對(duì)立，沒(méi)有共識(shí)的建立。立場(chǎng)是價(jià)值評(píng)判，具有較強(qiáng)的主觀偏好；而共識(shí)是以事實(shí)為基礎(chǔ)的，容易達(dá)成一致。因此，以目前這種狀況，要想將圍繞著《刑法修正案（九）》擬廢除的死刑罪名肯定與否定的爭(zhēng)論引向深入，前景不容樂(lè)觀。

從《刑法修正案（八）》開(kāi)始啟動(dòng)的死刑罪名減少的進(jìn)程，每次在修正草案中提出了擬廢除死刑罪名的清單。不可否認(rèn)，這一清單的提出征求了相關(guān)部門和專家學(xué)者的意見(jiàn)，具有一定根據(jù)與基礎(chǔ)。但是，為什么這個(gè)罪名被納入取消死刑的行列，而另外一個(gè)罪名卻未能納入取消死刑的行列？缺乏統(tǒng)一與合理的根據(jù)與安排。在這種情況下，我認(rèn)為應(yīng)該建立減少死刑罪名的立法路線圖，也就是根據(jù)輕重緩急，對(duì)現(xiàn)有的死刑罪名進(jìn)行全面審查，然后排列出取消死刑罪名的順序；而不是像現(xiàn)在這樣，每次只考慮這次減少死刑罪名的名單，而缺乏宏觀的和全面的安排。我國(guó)刑法中的死刑罪名不可能一次性地廢除，而只能是循序漸進(jìn)分批次地廢除。在這種情況下，對(duì)死刑罪名應(yīng)該根據(jù)輕重緩急，做出批次取消的安排。在做這種安排的時(shí)候，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮以下原則：（1）非暴力犯罪先于暴力犯罪廢除死刑；（2）備而不用的死刑罪名先于偶爾適用的死刑罪名廢除死刑；（3）偶爾適用的死刑罪名先于經(jīng)常適用的死刑罪名廢除死刑。