劉云甫，王 丹

(廣東外語外貿(mào)大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，廣東 廣州 510420)

行政審批負(fù)面清單管理的法理界說

劉云甫，王 丹

(廣東外語外貿(mào)大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，廣東 廣州 510420)

在全面深化改革中，行政審批負(fù)面清單管理日漸成為行政審批法治化的制度選擇。然而，行政審批負(fù)面清單管理是一個(gè)未取得共識(shí)的實(shí)踐性概念?？茖W(xué)界定其內(nèi)涵是行政審批負(fù)面清單管理良善運(yùn)作的邏輯基礎(chǔ)，是行政審批制度法治化的理論前提。從性質(zhì)和特征看，行政審批負(fù)面清單管理是以負(fù)面清單為形式特征的許可管理；從價(jià)值理念看，行政審批負(fù)面清單管理是以私法自治為價(jià)值基礎(chǔ)的許可管理；從方式看，行政審批負(fù)面清單管理是一種制度化、法治化的許可管理；從程序看，行政審批負(fù)面清單管理是有關(guān)行政審批的設(shè)定、實(shí)施機(jī)制與事中、事后監(jiān)管機(jī)制有效銜接的許可管理。

行政審批； 負(fù)面清單管理； 私法自治； 監(jiān)管

行政審批負(fù)面清單管理，是負(fù)面清單管理模式在中國(guó)試點(diǎn)運(yùn)用與行政審批制度改革歷史發(fā)展相互融合的產(chǎn)物，是行政審批法治化的制度選擇。然而，政府管制負(fù)面清單管理在國(guó)外仍是一個(gè)未曾完全取得共識(shí)的概念，在國(guó)內(nèi)也還只是一個(gè)尚未予以界定的實(shí)踐性概念。從法理上界定行政審批負(fù)面清單管理的科學(xué)內(nèi)涵，是回應(yīng)當(dāng)前方興未艾的行政審批負(fù)面清單管理實(shí)踐的客觀需求，更是行政審批制度法治化的理論前提。

一、行政審批負(fù)面清單管理是以負(fù)面清單為形式特征的許可管理

在全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律中，包含“審批”一詞的有117部，但只有在《行政許可法》中對(duì)行政審批進(jìn)行了解釋。九屆全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政許可法(草案)〉的說明》中指出：“行政許可(也就是通常所說的‘行政審批’)，是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)事務(wù)實(shí)行事前監(jiān)督管理的一種重要手段?！盵1]從這一草案說明來看，“行政審批”就是“行政許可”的通俗說法。中央編制辦公室政策法規(guī)司司長(zhǎng)王龍江2014年表示：“明年5月前，所有的非行政許可事項(xiàng)都將被消滅，不再開后門，不再保留灰色地帶”。[2]《國(guó)務(wù)院關(guān)于清理國(guó)務(wù)院部門非行政許可審批事項(xiàng)的通知(國(guó)發(fā)〔2014〕16號(hào))》更是明確提出徹底取消非行政許可審批。全面取消非行政許可審批，不僅意味著行政審批權(quán)更加透明，而且意味著行政審批將全部置于《行政許可法》的約束之下，行政審批的概念也將回歸到《行政許可法》的規(guī)定，即行政審批，就是行政許可。這樣，行政審批負(fù)面清單管理也就是行政許可負(fù)面清單管理。

行政審批負(fù)面清單管理，就是將外商投資負(fù)面清單管理引入行政審批領(lǐng)域，借用外商投資負(fù)面清單管理中“負(fù)面清單”這一形式特征，由有權(quán)的行政機(jī)關(guān)以事先公布、公開透明、全面統(tǒng)一的清單方式列明所有行政審批事項(xiàng)，清單范圍內(nèi)的事項(xiàng)必須經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審批才能進(jìn)入，清單范圍外的事項(xiàng)交由市場(chǎng)自主決定，負(fù)面清單成為劃分行政機(jī)關(guān)與市場(chǎng)主體權(quán)限的形式標(biāo)準(zhǔn)。因此，從性質(zhì)和形式上看，行政審批負(fù)面清單管理是一種以負(fù)面清單為形式特征的行政許可管理。

二、行政審批負(fù)面清單管理是以私法自治為價(jià)值基礎(chǔ)的許可管理

外商投資負(fù)面清單管理遵循的是外商投資準(zhǔn)入前的國(guó)民待遇，并不意味著外資進(jìn)入“負(fù)面清單”外的行業(yè)無需履行審批程序，更不能錯(cuò)誤地將其和“非禁即入”之間劃上等于號(hào)[3]。而行政審批負(fù)面清單管理則是在繼承外商投資負(fù)面清單管理的“負(fù)面清單”這一形式特征的基礎(chǔ)上，全面貫徹“法不禁止即自由”理念。任何社會(huì)都存在著法律難以調(diào)整的“空白地帶”。對(duì)于法律的“空白地帶”，行政審批負(fù)面清單管理與正面清單管理不同。行政審批正面清單管理要求法律的“空白地帶”，市場(chǎng)主體不能隨意進(jìn)入，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行逐項(xiàng)審批、決定。行政審批負(fù)面清單管理則采取“非禁即入”模式，政府以負(fù)面清單的形式列出市場(chǎng)主體禁止進(jìn)入的領(lǐng)域和從事的事項(xiàng)，而對(duì)于法律沒有明確禁止的事項(xiàng)，市場(chǎng)主體均有權(quán)依法進(jìn)入，賦予了市場(chǎng)主體充分的自由，行政權(quán)力非經(jīng)法律授權(quán)不得干涉其準(zhǔn)入自由和經(jīng)營(yíng)自由。即“強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入自由是法律對(duì)市場(chǎng)規(guī)制的出發(fā)點(diǎn)，若政府?dāng)M對(duì)準(zhǔn)入自由加以限制，必須有法律依據(jù)，并提供充分、合法的理由。在法定的準(zhǔn)入限制之外，市場(chǎng)主體可以進(jìn)入。尤其是市場(chǎng)主體可在法定范圍內(nèi)自主決定自己的事務(wù)，自由從事各種民事行為，最充分地實(shí)現(xiàn)自己的利益，而不受任何非法的干涉”。[4]私法自治，即意思自治，是指私法主體依法享有在法定范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，其可以根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。換言之，民事主體依據(jù)法律規(guī)定的范圍自主從事民事行為，無須國(guó)家的介入。[5]當(dāng)事人依其自身意志形成法律關(guān)系，所體現(xiàn)的正是私法自治理念。[6]因此，行政審批負(fù)面清單管理的這種理念較好地處理了市場(chǎng)與政府的關(guān)系問題，完全契合了私法自治 “法不禁止即自由”的價(jià)值理念。

但是，行政審批負(fù)面清單管理并不是市場(chǎng)主體獨(dú)自的行動(dòng)，而是一種“集體行動(dòng)”。要使行政審批負(fù)面清單管理的私法自治基礎(chǔ)發(fā)揮最大的效用，就需要政府、市場(chǎng)、社會(huì)等主體的協(xié)調(diào)一致。行政審批負(fù)面清單管理中，政府、社會(huì)、市場(chǎng)等主體的地位不同，利益訴求也不同。各個(gè)行為主體的理性行為并不一定能夠而且在許多情況下顯然不能夠產(chǎn)生行政審批負(fù)面清單管理所要求的最佳效果。而要取得行政審批負(fù)面清單管理的最佳效果，就需要負(fù)面清單管理中各個(gè)行為主體的協(xié)調(diào)合作，就需要將合作的理念貫徹于行政審批負(fù)面清單管理的始終，成為行政審批負(fù)面清單管理“集體行動(dòng)”不可或缺的理念。盡管如此，并不能否認(rèn)尊重私法自治的重要性。因?yàn)椴蛔鹬厮椒ㄗ灾尉蜔o法遏制行政權(quán)力的濫用，無法發(fā)揮市場(chǎng)的主動(dòng)性，也無法展現(xiàn)行政審批負(fù)面清單管理的優(yōu)越性。這樣，行政審批負(fù)面清單管理中的“囚徒困境”、“公地悲劇”就在所難免，政府、市場(chǎng)、社會(huì)的良性互動(dòng)也就難以實(shí)現(xiàn)。因此，私法自治理念既是行政審批負(fù)面清單管理的基礎(chǔ)，又是落實(shí)和保障行政審批負(fù)面清單管理的重要條件。

三、行政審批負(fù)面清單管理是一種制度化、法治化的許可管理

受上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資負(fù)面清單管理的影響，2013年12月佛山南海首次推行行政審批負(fù)面清單管理。[7]此后，各級(jí)行政機(jī)關(guān)紛紛出臺(tái)行政審批負(fù)面清單。然而，隨意出臺(tái)的行政審批負(fù)面清單，使人們似乎覺得行政審批負(fù)面清單管理是“政府完全按照自己的意志作出的行為”，是一種政策之治，而不是制度化、法治化的管理。事實(shí)上，行政審批負(fù)面清單管理并非如此。相反，行政審批負(fù)面清單管理是一種法治化管理，是“政府的制度性行為”，需要制度的規(guī)范、指引和保障[8]：(1)行政審批負(fù)面清單管理是法治環(huán)境下的許可管理。行政審批負(fù)面清單管理作為一種新型社會(huì)管理模式，其根源于，且其實(shí)效也依賴于社會(huì)法治環(huán)境。社會(huì)法治環(huán)境影響并制約著行政審批負(fù)面清單管理的成本，同時(shí)，行政審批負(fù)面清單管理是在既有的法律框架下進(jìn)行的，法律制度的規(guī)范和保障對(duì)其制度變遷也會(huì)產(chǎn)生不可忽視的影響。(2)行政審批負(fù)面清單依據(jù)需要由法律規(guī)定。以往行政審批改革的特點(diǎn)是政策性推動(dòng)。政策性推動(dòng)具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性和靈活性，但也具有不穩(wěn)定性與不可持續(xù)性的弱點(diǎn)[9]。在全面深化改革的今天，政策性推動(dòng)已“心有余而力不足”。行政審批法負(fù)面清單管理就是要把行政審批納入法治軌道，運(yùn)用法律來規(guī)范行政審批權(quán)。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，只有法律、法規(guī)、國(guó)務(wù)院的決定和省級(jí)政府規(guī)章才能設(shè)定行政許可，因而行政審批負(fù)面清單確定的依據(jù)只能是法律、法規(guī)、國(guó)務(wù)院的決定和省級(jí)政府規(guī)章，其他任何規(guī)范性文件或領(lǐng)導(dǎo)批示都不能成為行政審批負(fù)面清單確定的依據(jù)。(3)行政審批負(fù)面清單的發(fā)布主體應(yīng)該法定。以往行政審批改革中推行的行政審批目錄管理，其目錄由各級(jí)政府或?qū)嵤C(jī)關(guān)分別發(fā)布，從而不斷出現(xiàn)“取消的行政審批項(xiàng)目本身并不是行政審批、取消行政審批項(xiàng)目并不是真正意義上的減少政府權(quán)力、地方重復(fù)公布國(guó)務(wù)院已經(jīng)取消的行政審批項(xiàng)目、地方存在越權(quán)取消行政審批項(xiàng)目的”現(xiàn)象[10]。為了消滅這一現(xiàn)象，推進(jìn)行政審批法治化，應(yīng)該根據(jù)《立法法》、《行政許可法》的規(guī)定，建立健全相關(guān)制度將行政審批負(fù)面清單的發(fā)布權(quán)統(tǒng)一賦予具有設(shè)定行政審批權(quán)的立法機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)的人民政府，主要是國(guó)務(wù)院、省級(jí)人民政府和設(shè)區(qū)的市人民政府、以及民族自治區(qū)域的人民政府。(4)行政審批負(fù)面清單管理是一種“集體行動(dòng)”，需要各個(gè)行為主體的協(xié)調(diào)合作，需要社會(huì)參與。

四、行政審批負(fù)面清單管理是有關(guān)行政審批設(shè)定、實(shí)施機(jī)制與事中、事后監(jiān)管機(jī)制有效銜接的行政許可管理

行政審批負(fù)面清單管理是以負(fù)面清單為形式特征的，沒有負(fù)面清單也就沒有行政審批的負(fù)面清單管理。行政審批負(fù)面清單的設(shè)定機(jī)制是行政審批負(fù)面清單管理的前提。行政審批負(fù)面清單的設(shè)定機(jī)制主要包括設(shè)定主體制度和設(shè)定的程序制度。而設(shè)定行政審批負(fù)面清單依據(jù)需要由法律規(guī)定，行政審批負(fù)面清單的發(fā)布主體也應(yīng)該法定，而且行政審批負(fù)面清單管理是一種“集體行動(dòng)”，因而負(fù)面清單設(shè)定的程序制度有著廣泛內(nèi)容，包括負(fù)面清單相關(guān)信息的公開機(jī)制、公眾的參與機(jī)制、專家專業(yè)機(jī)構(gòu)的論證機(jī)制、設(shè)定主體的調(diào)研機(jī)制、構(gòu)建“負(fù)面清單事項(xiàng)的公議制度”[11]等等。

法律實(shí)施是實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的必由之路，法律的生命在于實(shí)施。行政審批負(fù)面清單管理作為一種法治化的管理，其生命也在于實(shí)施。行政審批負(fù)面清單的實(shí)施機(jī)制也就構(gòu)成了行政審批負(fù)面清單管理得以有效運(yùn)行的基礎(chǔ)。行政審批負(fù)面清單的實(shí)施機(jī)制除了一般的商事主體和實(shí)施程序外，還有著自己的特色。 “大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”是當(dāng)代中國(guó)的時(shí)代潮流。而“現(xiàn)代科技活動(dòng)，不論是知識(shí)的生產(chǎn)和再生產(chǎn)，還是知識(shí)的消費(fèi)和技術(shù)轉(zhuǎn)移，都牽涉到復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，甚至產(chǎn)生許多前所未有的社會(huì)關(guān)系?！@些社會(huì)關(guān)系有著深刻的利益背景和復(fù)雜的利益體系，充滿著利益矛盾與沖突，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，對(duì)各種利益關(guān)系只能以體現(xiàn)國(guó)家意志的法律來加以調(diào)整?！盵12]14行政審批負(fù)面清單管理是一種法治化的管理。“法律對(duì)人的行為、社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系具有強(qiáng)大的限制性，這種限制性還容易被強(qiáng)化而趨于僵化。這就不可避免地限制人們的創(chuàng)造性活動(dòng)，特別是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活和政治生活中的創(chuàng)新和自由”[13] 207因此，我們必須建立健全有利于“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的行政審批負(fù)面清單的實(shí)施機(jī)制，同時(shí)，行政審批負(fù)面清單是一定時(shí)代的產(chǎn)物，在設(shè)定過程中人們更多考慮的是自己所處哪個(gè)時(shí)代的客觀實(shí)際，對(duì)未來的發(fā)展只能作有限的預(yù)測(cè)。這樣，行政審批負(fù)面清單便很可能存在與現(xiàn)實(shí)社會(huì)需求不一致的弊端。因此，行政審批負(fù)面清單的實(shí)施機(jī)制必須包含行政審批負(fù)面清單實(shí)施的評(píng)價(jià)機(jī)制，以便通過評(píng)價(jià)機(jī)制及時(shí)發(fā)現(xiàn)行政審批負(fù)面清單中的不足，及時(shí)予以更新以順應(yīng)客觀現(xiàn)實(shí)的需要。

行政審批負(fù)面清單管理雖然給中國(guó)改革開放進(jìn)程注入了新的活力，然而也存在著不容小覷的風(fēng)險(xiǎn)[14]：(1)世界是紛繁復(fù)雜且正在不斷變化的，新的行業(yè)有可能因某種重大技術(shù)變革而產(chǎn)生，而人非天使，人只有有限的理性，不可能完全能預(yù)知未來，使得任何負(fù)面清單不可能窮盡所有禁區(qū)，也不可能完全涵蓋所有危及公共利益的投資行為，而且負(fù)面清單不可能朝令夕改，錯(cuò)列、應(yīng)列未列項(xiàng)目在所難免。(2)“資本的逐利性決定其無孔不入，必定要處心積慮地突破禁區(qū)，削尖腦袋往里鉆”。[15]行政審批負(fù)面清單管理關(guān)注的是市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入，如果沒有有效的事中、事后監(jiān)管機(jī)制，負(fù)面清單因資本的“處心積慮”而被虛置在所難免。(3)負(fù)面清單的制定必然導(dǎo)致行政審批事項(xiàng)的減少，留給市場(chǎng)自由發(fā)展的空間會(huì)迅速膨脹，政府在經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理中的審批色彩大大淡化。負(fù)面清單管理強(qiáng)調(diào)的是放松市場(chǎng)準(zhǔn)入，但放松規(guī)制并不等于取消政府職能，更不是走向無政府主義?！氨O(jiān)管”和“放權(quán)”其實(shí)是一組辯證關(guān)系。[16]而行政審批負(fù)面清單事中事后監(jiān)管機(jī)制是一個(gè)系統(tǒng)，既包括構(gòu)建一套嚴(yán)格、完備、有效的監(jiān)管體系，即建立權(quán)責(zé)利相統(tǒng)一的綜合執(zhí)法體制、建立健全綜合評(píng)估機(jī)制、建立健全風(fēng)險(xiǎn)防范基礎(chǔ)上的反壟斷和安全審查機(jī)制等等；也包括建立健全行政備案的設(shè)定、實(shí)施、法律責(zé)任和救濟(jì)等內(nèi)容的行政備案制度，以防止不少行政機(jī)關(guān)為了規(guī)避《行政許可法》的約束，在相關(guān)行政審批取消后通過行政備案制度變相地實(shí)施行政許可；以及建立健全“轉(zhuǎn)變政府職能、完善行政體制，完善信息公開制度、強(qiáng)化公眾參與，培育社會(huì)中介組織、促進(jìn)社會(huì)自律，建立社會(huì)誠(chéng)信體系、強(qiáng)化社會(huì)監(jiān)督”[17]等行政審批負(fù)面清單管理的配套制度。

總之，行政審批負(fù)面清單管理是一項(xiàng)制度化、法治化的系統(tǒng)工程，行政審批負(fù)面清單的設(shè)定機(jī)制是行政審批負(fù)面清單管理的前提，行政審批負(fù)面清單實(shí)施機(jī)制是行政審批負(fù)面清單管理的基礎(chǔ)，行政審批負(fù)面清單事中事后監(jiān)管機(jī)制是行政審批負(fù)面清單管理良善運(yùn)行的保障，三者有效銜接，共同推進(jìn)行政審批制度的法治化。

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[17]劉云甫. 行政審批法治化的法理分析與路徑選擇[J]. 暨南學(xué)報(bào)，2015，(6).

責(zé)任編輯：韓 靜

Jurisprudential Analysis of the Negative List of Administrative Approval

Liu Yunfu，Wang Dan

(School of Marxism, Guangdong University of Foreign Studies, Guangzhou 510420, China)

In the process of the comprehensively deepening reforms, the negative list of administrative approval gradually becomes a system choice of administrative approval legalization. However, negative list management for administrative approval is a practical concept without consensus. Giving a scientific definition of its connotation is not only the logical basis of its good operation, but also the theoretical premise of its legalization. As far as characters and features are concerned, negative list management for administrative approval is a kind of licensing management which takes the negative list as the form. As far as values and beliefs are concerned, negative list management for administrative approval is a kind of licensing management which takes the autonomy of private law as the foundation of value. In addition, from the way to see, negative list management for administrative approval is a kind of licensing management of institutionalization and legalization. From the program to see, negative list management for administrative approval is a licenses administration which is related to the valid connection between the mechanism of enact and implement of administrative approval and the mechanism of supervision in process and afterwards.

administrative approval; negative list management; private autonomy; supervision

2015-08-10

廣州市社科規(guī)劃項(xiàng)目“廣州行政審批負(fù)面清單管理模式研究”(2014GJ06)和廣東省高等學(xué)校高層次人才項(xiàng)目“府際合作治理的行政法問題研究——以廣東省為例”([2013]246-122)

劉云甫(1976-)，女，湖北襄陽人，廣東外語外貿(mào)大學(xué)馬克思主義學(xué)院副教授，從事馬克思主義法學(xué)研究；王丹，廣東外語外貿(mào)大學(xué)2013級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生。

DF3

A

1009-3745(2015)04-0072-04