張議月

摘 要：經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，致使社會(huì)對(duì)資金的需求大量增加，再加上國(guó)有銀行的信貸政策門檻較高，民間資金的大量累積，不斷地促使著民間融資的發(fā)展。但是在這種快速發(fā)展的背后，卻隱藏著許多的問(wèn)題。在面對(duì)這些問(wèn)題的時(shí)候，刑法該如何應(yīng)對(duì)是個(gè)值得思考的問(wèn)題。本文從與民間融資相關(guān)的罪名入手，分析其現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題，再提出應(yīng)對(duì)措施。

關(guān)鍵詞：民間融資；刑法應(yīng)對(duì)；刑罰多樣化

一、民間融資概述

民間融資是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，但是相應(yīng)的法律法規(guī)和金融配套設(shè)施卻并沒(méi)有跟上其步伐。至于民間融資的定義，也是眾說(shuō)紛紜。

1.民間融資的定義

無(wú)論是現(xiàn)行的法律法規(guī)還是學(xué)術(shù)定義，對(duì)民間融資都未有統(tǒng)一的界定。通常來(lái)講，融資活動(dòng)分為兩類：第一是以金融機(jī)構(gòu)為載體的，有著嚴(yán)格的程序和要求，由政府部門監(jiān)管，稱為金融融資；第二是非金融機(jī)構(gòu)的自然人、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)主體（財(cái)政除外）之間的以貨幣資金為標(biāo)的的價(jià)值轉(zhuǎn)移及本息支付。[1]所以，筆者認(rèn)為，民間融資是第二類，通常來(lái)講，“民間融資是存在于國(guó)家正規(guī)設(shè)立的正式的金融機(jī)構(gòu)融資之外，一般指非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外的自然人、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)主體之間以民間資本為標(biāo)的融資運(yùn)動(dòng)”[2]。民間融資的方式相對(duì)于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)也比較靈活，主體也比較多元化，利率也普遍較高。

2.民間融資的主要方式

根據(jù)是否通過(guò)中介，民間融資活動(dòng)可以分為直接融資和間接融資。直接融資是資金的需求者與資金的供給者在雙方約定的條件下，通過(guò)金融工具，形成直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而間接融資是通過(guò)某些中介機(jī)構(gòu)，來(lái)實(shí)現(xiàn)資金供給者和資金需求者的資金融通。而不管是何種方式，民間融資都具有一定的風(fēng)險(xiǎn)。

二、民間融資的必要與限制

正常的民間融資需要保護(hù)，而非法集資不僅不會(huì)受到法律保護(hù)，還會(huì)受到相應(yīng)的懲處。民間融資的存在固然有其必要性，但是也要受到一定的限制，超過(guò)限制的民間融資就不再是合法的民間融資了，而是非法集資。

正常的民間借貸是合同行為，合同行為要遵循當(dāng)事人的意志，這是值得保護(hù)和提倡的，也有助于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而非法集資，不但不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還會(huì)擾亂金融交易秩序。民間借貸與非法集資雖然都是向他人吸收資金，但是卻有根本上的差別。正常的民間借貸是被允許的，受到法律保護(hù)的吸收資金的方式；而非法集資集資所采用的形式不合法，或者即使形式使合法的，也具有以合法形式掩飾非法集資的目的，往往非法集資還帶有騙取資金的目的。集資者的行為是否構(gòu)成非法集資，是否具有社會(huì)危害性，要看集資者在其經(jīng)營(yíng)過(guò)程中是否有保證資本的充足率，控制存款準(zhǔn)備金，或是考慮投資風(fēng)險(xiǎn)等情況結(jié)合判定。合法的民間融資是必要的，但是非法集資是應(yīng)當(dāng)受到限制的。

三、民間融資的刑法應(yīng)對(duì)現(xiàn)狀及其評(píng)析

民間融資比起銀行、證券等金額機(jī)構(gòu)而言，往往被認(rèn)為具有更大的、不可控制的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)雖然重視規(guī)制民間融資，但多數(shù)時(shí)候由于相關(guān)的法律法規(guī)并不健全，往往在無(wú)其他前置法調(diào)整的時(shí)候，采用刑法，這樣就有可能造成一些問(wèn)題。一方面，非法集資等案件在增加，犯罪數(shù)額、犯罪規(guī)模等有所擴(kuò)大；另一方面，實(shí)踐中對(duì)非法集資案件的裁量存在許多弊端，受到很多質(zhì)疑。

民間融資可能會(huì)涉及的其中一個(gè)罪名是非法吸收公眾存款罪，需要具備四個(gè)要件：形式不合法、公開(kāi)宣傳、承諾回報(bào)和不特定對(duì)象。另一個(gè)相關(guān)罪名是集資詐騙罪，除了具備非法吸收公眾存款罪的四個(gè)要件以外，以“非法占有為目的”也是必要條件之一，根據(jù)解釋的第四條，集資后沒(méi)有用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的資金與籌集的資金規(guī)模不成比例，不能返還的；肆意揮霍集資款的，致使集資款不能返還的……①這些行為都足以認(rèn)定為“以非法占有為目的”。《解釋》的起草者曾指出，集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名。[3]也就是說(shuō)從體系上看來(lái)，《解釋》其實(shí)是將非法吸收公眾存款罪作為基礎(chǔ)性的罪名，其余的罪名都是在這上面發(fā)展而來(lái)。但是對(duì)于何為“以非法占有為目的”，在實(shí)踐中的認(rèn)定是存在問(wèn)題的，有些時(shí)候并不是行為人主觀上存在著非法占有的目的，而是客觀經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中企業(yè)運(yùn)營(yíng)虧本，或是遇到其他不可避免的情況導(dǎo)致的無(wú)法歸還，便容易被認(rèn)定為具有非法占有的目的。如此來(lái)認(rèn)定集資詐騙罪則并不妥當(dāng)。

四、與民間融資相關(guān)的罪名存在的問(wèn)題

實(shí)踐中，很多非法集資都作為了非法吸收公眾存款罪來(lái)處理，這樣擠壓了一些合法的民間借貸，擴(kuò)大了非法吸收公眾存款罪的適用范圍，并不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也與刑法的立法理念相違背。

1.是否入罪的問(wèn)題

民間借貸通常應(yīng)該由民法來(lái)調(diào)整，并非所有的非法集資都應(yīng)該由刑法來(lái)處理。有人認(rèn)為非法吸收公眾存款罪是典型的行為犯，而“擾亂金融秩序”描述的是行為的違法屬性，是對(duì)行為構(gòu)成犯罪在社會(huì)危害性程度上的總要求。[4]一方面，從整個(gè)法律體系看來(lái)，要處理非法集資行為，可以由民事、行政再到刑法這種逐漸加深的規(guī)范方法。“擾亂金融秩序”要求是刑法上所具有的嚴(yán)重的社會(huì)危害性，相比民事、行政領(lǐng)域所要負(fù)有的責(zé)任更嚴(yán)重，也即要具有應(yīng)受刑法處罰性；另一方面，國(guó)家金融管理秩序這個(gè)概念比較抽象，如果擾亂了金融秩序，需要根據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行量化，判斷法益是否受到侵害，是否構(gòu)成此罪。

2.入罪標(biāo)準(zhǔn)任意性的問(wèn)題

《解釋》將吸收存款的數(shù)額、對(duì)象及造成的損失單列，作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，具有任意性，只要滿足其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就可以構(gòu)成犯罪。例如：個(gè)人非法集資20萬(wàn)元以上或是非法集資的對(duì)象有30人以上就構(gòu)成犯罪。任意性的入罪標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)定行為的違法程度時(shí)會(huì)有些偏差。第一，行為人主觀上具有非法集資的故意，即使客觀上行為人只是從極少數(shù)人或某個(gè)人那籌集到了較大數(shù)額的資金，也或者是造成了較大的經(jīng)濟(jì)損失，這樣也可以構(gòu)成犯罪既遂。第二，對(duì)象超過(guò)法律規(guī)定的人數(shù)，而且又是不特定對(duì)象時(shí)，即使客觀籌集的資金未達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，或是給存款人造成的實(shí)際損失并沒(méi)有達(dá)到規(guī)定的損失標(biāo)準(zhǔn)，這同樣也會(huì)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。如此會(huì)導(dǎo)致入罪標(biāo)準(zhǔn)降低，會(huì)擴(kuò)大罪名的適用范圍，對(duì)違法性判斷更加數(shù)量化、表面化。

3.罪與罪之間的銜接問(wèn)題

非法吸收公眾存款罪的法定最高刑是10年有期徒刑，而集資詐騙罪的最高刑為無(wú)期徒刑，這與刑法分則的結(jié)構(gòu)以及章節(jié)安排有關(guān)。非法吸收公眾存款罪是在破壞金融管理秩序罪中，集資詐騙罪是金融詐騙罪中的。處理這類案件的時(shí)候，定罪若是出現(xiàn)偏差，量刑上將有很大區(qū)別，對(duì)被追訴人而言其法律后果也是截然不同的。司法實(shí)踐中，是否具有非法占有目的至關(guān)重要，而“以非法占有目的”的情形認(rèn)定上也具有一定的問(wèn)題。根據(jù)《解釋》，認(rèn)定“以非法占有為目的”中的幾種情形都比較客觀，有種“以成敗論英雄”的感覺(jué)，忽視了集資者主觀上的目的。

另外，刑法的基本原則之一便是“罪行相適應(yīng)”，要求刑罰的強(qiáng)度能夠與犯罪所產(chǎn)生的社會(huì)危害性相匹配，做到罪行相當(dāng)、罰當(dāng)其罪。刑罰的梯度不均衡，類似的罪與罪之間的刑罰差別很大，既不符合刑法的基本原則，也不利于刑法的人權(quán)保護(hù)。

五、刑法應(yīng)對(duì)措施的建議

1.妥善處理刑民銜接，刑罰處理后置

刑法在設(shè)立相關(guān)非法集資的罪名的時(shí)候，為的是維護(hù)金融秩序，調(diào)整的是國(guó)家與集資人之間的刑事法律關(guān)系，而非法集資行為所造成的損失，是屬于非法集資者與出借人之間的債權(quán)債務(wù)，應(yīng)該先由民法一類的法律先進(jìn)行調(diào)整。其非法集資所造成的損失可以成為量刑情節(jié)的考量?！爱?dāng)前在辦理非法集資類犯罪的司法實(shí)踐過(guò)程中存在一種現(xiàn)象，即司法措施以集資者的成敗為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以非法集資犯罪的核心法律特征為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼鐒e。[4]這樣的判斷太為客觀，與刑法所講究的主客觀結(jié)合以及謙抑性特征都不符合，這樣不但不能保護(hù)國(guó)家利益，反而會(huì)造成一種混亂，同時(shí)這也可能變成一種打擊方式。所以，要堅(jiān)持刑法的謙抑性，妥善處理刑民之間的銜接問(wèn)題。先由民法進(jìn)行調(diào)整，民法無(wú)法調(diào)整或是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，可以根據(jù)不同情況。予以訓(xùn)誡或賠償損失等，或者由主管部門予以行政處罰或行政處分。最后，若是國(guó)家金融管理秩序受到侵害，符合犯罪相關(guān)構(gòu)成要件時(shí)，才以刑法處罰。

2.細(xì)化構(gòu)成要件，清晰入罪條件

入罪條件要清晰界定，不能任意，否則比沒(méi)有法律規(guī)定還要恐怖。一方面，認(rèn)定犯罪應(yīng)該從行為的多個(gè)方面綜合來(lái)看，非法集資的數(shù)額反映了一種經(jīng)濟(jì)價(jià)值量，而涉及的對(duì)象人數(shù)則反映了社會(huì)價(jià)值量，綜合起來(lái)可以考量破壞金融管理秩序的程度。另一方面，對(duì)一些概念進(jìn)行界定或者量化。比如“社會(huì)公眾”判定標(biāo)準(zhǔn)中的“親友標(biāo)準(zhǔn)”，“親友”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？包括“親戚”和“朋友”還是只是“親戚朋友”。而且“親戚”的范圍是包括“直系血親”、“旁系血親”和“姻親”嗎？是比這個(gè)范圍更小還是更廣？還有“以非法占有為目的”中的“明顯不成比例”中的“比例”究竟是多少？這些都需要司法解釋。入罪條件要清晰，對(duì)違法性判斷不能停留于數(shù)量化、表面化，要準(zhǔn)確判斷是否具有社會(huì)危害性，并對(duì)其定罪處罰。

3.完善相關(guān)配套法律法規(guī)，刑罰方式多樣化

首先，民間融資相關(guān)立法應(yīng)該加緊完善。建立民間融資的監(jiān)測(cè)登記制度，對(duì)民間借貸機(jī)構(gòu)、借貸雙方的基本信息、資金投向、利率等借款信息實(shí)行強(qiáng)制登記備案制度等等。其次，均衡罪名與罪名之間的刑罰梯度，出臺(tái)司法解釋對(duì)模糊概念進(jìn)行量化確定。對(duì)類似罪名之間的刑罰進(jìn)行修改，使其能夠罪刑相適應(yīng)，均衡罪與罪之間的刑罰梯度。對(duì)于一些比較模糊的概念，出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋進(jìn)行量化確定，方便裁判。司法解釋?xiě)?yīng)將主客觀結(jié)合作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。再次，處理民間融資問(wèn)題，以返還財(cái)產(chǎn)為主要目的。不管是用民法還是刑法來(lái)規(guī)制，對(duì)于受害者而言，最主要的還是拿回屬于自己的財(cái)產(chǎn)。民法的處理自然不必說(shuō)，合同之類的便可以處理；而刑法的話，可以考慮多采用非刑罰的處理方法。免于刑罰處罰的犯罪人可以責(zé)令其賠償損失；被判處刑罰的犯罪人可以責(zé)令刑事?lián)p害賠償。在量刑上，根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，采用緩刑。（作者單位：重慶大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] http：//baike.baidu.com/view/1249649.htmfr=aladdin

[2] 林穎.論民間融資法律制度的問(wèn)題與建議[J].法制博覽，2014（2），219

[3] 劉為波.關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋的理解與適用[J].人民司法-應(yīng)用，2011（5）：24-31

[4] 栗旸.非法吸收公眾存款罪定量要素初探——以罪名限縮適用為視角[J].福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2014（2）：64-65

注解：

① 2010年《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條