李紅軍， 王春光， 王 波

（1.裝備學(xué)院 裝備采辦系，北京 101416； 2.宇航動力學(xué)國家重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室，陜西 西安 710043）

黨的十八屆第四次全體會議決議要求，“堅(jiān)持在法治軌道上積極穩(wěn)妥推進(jìn)國防和軍隊(duì)改革”。裝備采購制度改革必然要全面落實(shí)法治戰(zhàn)略部署，以盡快實(shí)現(xiàn)裝備采購依法治理的深刻革命。任何一種法律制度都必須通過法律程序的具體運(yùn)作才能得到實(shí)施。裝備采購程序是裝備采購當(dāng)事人“進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式，是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的合法方式和必要條件”［1］，實(shí)現(xiàn)裝備采購法治必須保證裝備采購程序法治。

1 裝備采購程序法治的價值

法治即依法治理，就是社會依照法律治理，法律具有至高無上的效力，任何人、組織和團(tuán)體不得凌駕于法律之上。程序法治可以讓“看得見的正義”落到實(shí)處。要實(shí)現(xiàn)裝備采購法治必然首要落實(shí)程序法治，實(shí)現(xiàn)采購全過程達(dá)到依程序法律治理的法治狀態(tài)。實(shí)現(xiàn)裝備采購程序法治，不僅能為裝備采購工作提供評判的基本標(biāo)準(zhǔn)，還能有效構(gòu)建裝備采購全壽命工作的秩序、公正和效率。

1.1 確保軍地雙方合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)

程序法律制度對人們合法權(quán)益的維護(hù)，源于“程序正義”理論。法學(xué)對程序“正義性”的關(guān)注經(jīng)久不衰?！俺绦蛘x”理論提供了不同條件下法律程序的正義性價值的多元化標(biāo)準(zhǔn)，雖有其片面性的缺陷，卻從不同角度揭示了一個真理，即程序是對正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)?！皺?quán)利法案中的大多數(shù)條款都是關(guān)于程序的規(guī)定”［2］858，這恰恰說明了程序?qū)?quán)利真正享有和實(shí)現(xiàn)的保障意義。

一方面，裝備采購程序法律制度可以控制軍方作為授予者的“個人偏好”，促進(jìn)平等競爭，維護(hù)潛在承制單位的知情權(quán)、參與權(quán)、競爭權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。盡管裝備采購具有一定的特殊性，但采購活動終究是市場經(jīng)濟(jì)下的“產(chǎn)品”交易活動，因此，在裝備采購合同授予和資源分配時應(yīng)充分體現(xiàn)和促進(jìn)平等競爭，有效限制因主管部門和人員“個人偏好”對市場競爭的扭曲，保證承制單位的平等參與機(jī)會和平等獲益機(jī)會，充分維護(hù)承制單位的合法權(quán)益。另一方面，裝備采購程序法律制度可以有效制約承制單位作為自由市場主體的隨意性，通過公正、透明的采購程序制度，如承制資格和條件約束、合同撤銷限制、不誠信或欺詐懲罰、違約責(zé)任追究等，保障軍方合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。

1.2 防止裝備采購權(quán)力的濫用

“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗?！保?］無論是“以權(quán)力制約權(quán)力”，還是“以權(quán)利制約權(quán)力”的法學(xué)爭辯，都對“程序制約權(quán)力”有共同的認(rèn)同?！罢浅绦驔Q定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！保?］858程序制約效力源自程序獨(dú)立的內(nèi)在價值和內(nèi)在規(guī)律性，源自程序的理性特征。

程序法治限制“管理和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制恣意、專斷和過度的裁量”。［4］在采購中，軍方享有采購方式的選擇和確定權(quán)、承制單位的選擇和合同授予權(quán)、合同履行監(jiān)督權(quán)、檢驗(yàn)驗(yàn)收權(quán)，以及單方面變更、解除和終止裝備采購合同的權(quán)利，而承制單位在參與采購過程中處于相對劣勢地位，因此，為了保證承制單位的實(shí)體權(quán)利，就需對裝備采購實(shí)體法所必須遵循的步驟、時限、手續(xù)和技術(shù)等進(jìn)行制度化，從而限制軍方利用采購中的優(yōu)勢地位“恣意和妄為”。

1.3 提高裝備采購行為的效益

程序構(gòu)建了行為模式，規(guī)范了行為要求，從而降低了法律運(yùn)行中的成本耗費(fèi)，提高了法律行為的效率和效益。

裝備采購程序法治，規(guī)范相關(guān)主體按照需求生成、計(jì)劃管理、招標(biāo)投標(biāo)、合同簽訂等預(yù)定模式和步驟行為，通過“看不見的手”引導(dǎo)人們主動從事有效率、有秩序的行為，從而實(shí)現(xiàn)提高采購效益、降低制度運(yùn)行成本的目的。

2 現(xiàn)狀及問題

受傳統(tǒng)文化和法治進(jìn)程的影響，我軍裝備采購程序法治建設(shè)也不被提倡，不僅裝備采購程序法律制度常常被忽略，缺乏對單行程序立法的關(guān)注，而且程序制度適用不夠重視，程序規(guī)則的約束倍顯脆弱。

2.1 裝備采購程序運(yùn)作不規(guī)范

制度化、規(guī)范化、程序化是程序法治的基本體現(xiàn)和根本保障。雖然我國裝備采購已經(jīng)設(shè)定了一些工作程序，但是現(xiàn)有程序制度化、規(guī)范化、程序化運(yùn)行不能令人滿意，存在無視程序規(guī)制、不“按牌理出牌”的情況，不按照法定步驟、不按規(guī)范格式行事、不按時效限制等行為時有發(fā)生。如在裝備招標(biāo)過程中，不正當(dāng)設(shè)定投標(biāo)期限、隨意簡化驗(yàn)標(biāo)和唱標(biāo)等程序、邀請不符合條件的評標(biāo)專家、臨時修訂評標(biāo)辦法和評分標(biāo)準(zhǔn)，以及對個別承制單位透露評標(biāo)專家或泄露標(biāo)底等情形時有發(fā)生［5］。違反程序制度的行為，不能及時有效進(jìn)行糾正，進(jìn)而導(dǎo)致類似行為重復(fù)發(fā)生。

2.2 部分程序制度設(shè)計(jì)不科學(xué)

法治發(fā)展“是通過程序體系的嚴(yán)密化而實(shí)現(xiàn)的”［6］，而“程序是設(shè)計(jì)出來的。”［7］302目前，裝備采購程序規(guī)則不夠科學(xué)，程序設(shè)計(jì)方面尚欠合理，不僅一些采購活動程序規(guī)則不清晰、不具體，還存在部分程序相互沖突的現(xiàn)象，導(dǎo)致程序規(guī)則操作性、“生命力”較差，甚至部分程序執(zhí)行的公正性受到承制單位的“質(zhì)疑”。

2.3 部分程序制度內(nèi)容欠缺

從總體上來說，裝備采購立法“重實(shí)體、輕程序”，實(shí)體法律較多，而程序法律不夠健全。裝備采購程序法律制度建設(shè)相對滯后，不符合裝備采購法治化建設(shè)的需求。

現(xiàn)代法治實(shí)現(xiàn)需要“程序控權(quán)”，“程序控權(quán)”即對權(quán)力運(yùn)行的程序控制，是對權(quán)力如何行使、權(quán)力禁區(qū)、濫用職權(quán)和瀆職應(yīng)如何處置、程序參與者的權(quán)利保障、監(jiān)督等的規(guī)范。而裝備采購程序制度建設(shè)較為滯后?？傮w而言，急缺相對完整的程序法律制度體系，如裝備采購方式選擇的審批、采購信息管理、采購信息發(fā)布程序、招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)評價程序、評標(biāo)專家管理、質(zhì)疑、投訴、訴訟、監(jiān)督、責(zé)任追究等程序法律制度欠缺。如在管理規(guī)章方面還缺少一個比較完整的類似美國《國防部5000.1號指令》《國防部5000.2號指令》那樣的綜合性武器裝備采辦操作規(guī)程和手冊［8］?，F(xiàn)有法律規(guī)范大多關(guān)注“職責(zé)”，而沒有明確設(shè)定權(quán)力不得介入的禁區(qū)，沒有明確規(guī)范濫用職權(quán)和瀆職的處置程序和結(jié)果公示，更缺乏對采購權(quán)力運(yùn)行有效的外部監(jiān)督制度。

3 實(shí)現(xiàn)裝備采購程序法治的路徑

3.1 從觀念上重視程序法律制度建設(shè)

“一個理性的政府沒有理由拒絕程序建設(shè)，……不按程序辦事盡管可能帶來一時的方便，但這樣做的代價非常高?！保?］公正而合理的程序能夠統(tǒng)一權(quán)益攸關(guān)方的立場，既保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，也保護(hù)決定者的權(quán)利，并使遵守程序的決定具有“正統(tǒng)性”和“權(quán)威性”。

建立公正而合理的程序法律制度，已經(jīng)成為一項(xiàng)非常緊迫的任務(wù)。毋庸諱言，程序意識淡薄、“重實(shí)體、輕程序”觀念直接影響到裝備采購程序法治建設(shè)進(jìn)程，因此，要實(shí)現(xiàn)裝備采購程序法治，首要的問題就是解決思想觀念的問題。強(qiáng)化對裝備采購程序法治的價值、構(gòu)成、內(nèi)容等方面的正確認(rèn)識，提高依法定程序履職履責(zé)的能力，養(yǎng)成強(qiáng)烈的程序意識，自覺按照規(guī)范的程序辦事。

3.2 科學(xué)設(shè)計(jì)程序法律制度

“程序是設(shè)計(jì)出來的”，公正合理的程序更需要科學(xué)設(shè)計(jì)。

首先，加強(qiáng)程序法治理論研究，深入論證裝備采購程序構(gòu)成、內(nèi)容、功能定位，借鑒西方發(fā)達(dá)國家國防采辦程序法治的經(jīng)驗(yàn)，建立裝備采購程序法律體系，促進(jìn)我國裝備采辦程序法治建設(shè)。

其次，著眼程序的基本要件，設(shè)計(jì)正當(dāng)、合理的裝備采購程序。“正當(dāng)程序的基本要件”包括“程序的合法性、主體的平等性、過程的公開性、決策的自治性和結(jié)果的合理性”［7］310。裝備采購程序的設(shè)計(jì)也應(yīng)以此為標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建科學(xué)的現(xiàn)代化采購程序，從而使程序不致流于形式而且能行之有效。裝備采購程序設(shè)計(jì)中，須保證程序參與者，包括裝備采購部門、承制單位及其他參與人地位平等、參與機(jī)會平等，不能設(shè)置當(dāng)事人任何一方明顯高于另一方的規(guī)則，否則違背正當(dāng)性要求；須保證除涉及軍事秘密等法定不得公開事由以外的整個程序（包括程序規(guī)范、參與者、步驟、方式、方法、時限、格式要求、結(jié)果及理由說明等）運(yùn)行過程的公開；現(xiàn)代程序的本質(zhì)在于交涉性和選擇性，須保證采購決定的內(nèi)容既有交涉和選擇的余地，又有預(yù)測和限制的尺度，摒除完全機(jī)械的決定，從而充分調(diào)動程序參與者的興趣和積極性，增強(qiáng)經(jīng)過公正而合理程序所做出決定的權(quán)威性、既定力和強(qiáng)制作用。

再次，科學(xué)設(shè)計(jì)程序流程，做到繁簡適度。在設(shè)計(jì)裝備采購程序制度時，“確立相應(yīng)的程序特征”，并“根據(jù)具體情況和‘情勢合理性’原理，實(shí)現(xiàn)公平與效率的最佳平衡”。公平要求法律程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公正和程序理性，滿足程序操作的規(guī)范性要求；效率則要求“降低程序操作的成本，簡化程序或者加快程序運(yùn)行的速度?！保?0］因此，裝備采購程序設(shè)計(jì)時，準(zhǔn)確把握具體程序理性要求和運(yùn)行條件，科學(xué)設(shè)計(jì)程序流程，做到繁簡適度，“公平優(yōu)先，兼顧效率”。如，英國國防部近年實(shí)施“精明采購戰(zhàn)略”，科學(xué)設(shè)計(jì)采辦流程，簡化采辦程序，縮短研制時間，提高國防采辦效率。

3.3 健全裝備采購程序體系

有實(shí)體規(guī)則的運(yùn)行，就應(yīng)有相應(yīng)的程序約束和保障。針對我國裝備采購程序制度不完備的現(xiàn)狀，需進(jìn)一步理清裝備采購程序種類和內(nèi)容，摸清裝備采購程序制度需求，補(bǔ)缺空白的裝備采購程序制度，減少和消除裝備采購程序法規(guī)之間的矛盾，建設(shè)完善的裝備采購選擇、決定、執(zhí)行、處罰、救濟(jì)和監(jiān)督程序法律體系。

3.3.1 決定程序

裝備采購過程中涉及許多決策指令的形成和下達(dá)，每一個決策性意見的征詢、申請、審批、決定和下達(dá)即構(gòu)成一項(xiàng)完整的決定程序。如應(yīng)詳細(xì)規(guī)范裝備采購方式選擇決定程序，細(xì)化采購方式選擇順序、標(biāo)準(zhǔn)、條件、申請、審批、規(guī)避競爭的責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容。

3.3.2 選擇程序

從一定角度上說，裝備采購是一種關(guān)乎公共和社會利益的選擇機(jī)制，能否公正選擇有實(shí)力的承制單位是裝備采購的最大關(guān)注，而公正合理的采購程序正是改善選擇條件和效果的有力工具。當(dāng)前，需積極完善裝備招標(biāo)投標(biāo)等采購方式程序。依據(jù)《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律，進(jìn)一步規(guī)范公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購和詢價采購的適用順序、審批機(jī)制；進(jìn)一步細(xì)化適用范圍、適用條件和適用標(biāo)準(zhǔn)；明確評標(biāo)委員會、談判委員會的獨(dú)立性地位和職權(quán)保障；明確招標(biāo)評標(biāo)等采購方式評分專家的遴選標(biāo)準(zhǔn)、步驟、時限等要求，從而有效控制采購權(quán)力，避免行政干預(yù)和暗箱操作，保障承制單位等參與者的合法權(quán)利。

3.3.3 執(zhí)行程序

裝備采購執(zhí)行程序是裝備采購程序法律體系的重要組成部分。裝備采購執(zhí)行程序即裝備采購部門實(shí)施具體采購行為時所遵循的法定時間與空間上的步驟和形式，包括承制單位資格審查、裝備合同訂立、合同履行監(jiān)督、檢驗(yàn)驗(yàn)收和交付、裝備維修技術(shù)保障服務(wù)和價款支付等執(zhí)行環(huán)節(jié)。裝備采購執(zhí)行程序急需完善以下程序：

1）完善裝備采購信息發(fā)布程序。裝備采購信息發(fā)布是一系列階段性活動所組成的，是對裝備采購信息動態(tài)管理的過程。裝備采購信息發(fā)布包括信息采集、信息處理、信息“公告”和信息管理等工作。信息采集是信息的輸入工作；信息處理是有關(guān)機(jī)構(gòu)對采集信息進(jìn)行密級審定、降密處理、去密處理、密級審核和保密管理等工作；信息“公告”是信息輸出的關(guān)鍵環(huán)節(jié)；信息管理貫穿裝備采購信息發(fā)布工作的整個過程。

2）完善裝備采購合同訂立程序。隨著裝備采購制度改革和機(jī)構(gòu)調(diào)整，重新優(yōu)化調(diào)整裝備采購合同訂立程序。裝備采購合同訂立階段，從年度裝備采購計(jì)劃下達(dá)到合同生效為止，主要由裝備采購中心或招標(biāo)中心具體承辦，裝備采購計(jì)劃管理部門、項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)、裝備合同履行監(jiān)督管理部門、業(yè)務(wù)部門、軍事代表局等參與。

3）完善裝備采購合同變更程序。一般來講，裝備采購合同變更包括2種情形，一是符合法定條件時，軍方可以單方面變更采購合同；二是軍地雙方可以通過協(xié)議變更采購合同。需詳細(xì)規(guī)范裝備采購合同變更類型、條件、標(biāo)準(zhǔn)、啟動、過程要求、變更效力等內(nèi)容。

4）完善裝備合同解除程序。裝備合同解除分為裝備合同協(xié)議解除和裝備合同法定解除（即軍方單方解除）。需詳細(xì)規(guī)范裝備采購合同解除類型、條件、標(biāo)準(zhǔn)、啟動、過程要求、變更效力等內(nèi)容。

3.3.4 處罰程序

處罰程序主要是對裝備采購違規(guī)當(dāng)事人行為的否定和糾正。建立舉報、監(jiān)督、處罰條件、標(biāo)準(zhǔn)、違規(guī)認(rèn)定、責(zé)任歸責(zé)、責(zé)任追究等規(guī)則，增強(qiáng)處罰程序的約束力，提高違規(guī)行為的“機(jī)會成本”。

3.3.5 救濟(jì)程序

裝備采購過程中，因一方當(dāng)事人過錯造成對方權(quán)益損失的，可以通過質(zhì)疑、投訴、訴訟和舉報等途徑尋求救濟(jì)。需在正制定的《武器裝備采購供應(yīng)法》中或通過修改《裝備采購條例》明確規(guī)范質(zhì)疑、投訴、訴訟和舉報等途徑的地位和關(guān)系；著手制定《裝備采購質(zhì)疑和投訴管理辦法》《裝備采購糾紛仲裁規(guī)則》等法規(guī)規(guī)章，規(guī)范提出救濟(jì)請求、立案、受理、舉證、辯論、調(diào)解、裁決和實(shí)施救濟(jì)等具體處理程序。

3.3.6 監(jiān)督程序

監(jiān)督程序指依法享有采購監(jiān)督權(quán)力的機(jī)關(guān)和部門對采購選擇、決定、執(zhí)行和救濟(jì)等過程予以監(jiān)督和檢查的程序。

3.4 動態(tài)調(diào)整優(yōu)化程序規(guī)則

裝備采購程序同樣根植于“一系列的內(nèi)部與外部條件”和環(huán)境，條件和環(huán)境的變化客觀上會引發(fā)制度的變遷，因此需要及時根據(jù)采購管理體制的改革、裝備體制的變化、法律文化和法律意識的提高等因素進(jìn)行優(yōu)化調(diào)整，避免機(jī)械化的程序，保證程序規(guī)則的公正性、有效性和權(quán)威性。

如美國近年來先后幾次調(diào)整優(yōu)化采辦程序。2003年5月，美國國防部對2001年頒布的采辦文件進(jìn)行修訂，發(fā)布了新版DOD5000.1號指令《國防采辦系統(tǒng)》和DOD5000.2號指令《國防采辦系統(tǒng)運(yùn)行》，提出了靈活性、快捷性、創(chuàng)新性、紀(jì)律性、精干高效的管理等5項(xiàng)主要政策，調(diào)整了國防采辦程序，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮作戰(zhàn)能力需求的牽引作用和新技術(shù)機(jī)遇的推動作用，充實(shí)了“漸進(jìn)式采辦”策略，提出了“基于知識的采辦”策略，強(qiáng)化風(fēng)險管理，加快裝備研發(fā)和生產(chǎn)進(jìn)程；2008年12月2日，美國國防部又發(fā)布了新版DOD5000.2指令《國防采辦系統(tǒng)的運(yùn)行》，對2003年發(fā)布的DOD5000.2指示進(jìn)行了重大調(diào)整，樹立新的采辦理念，進(jìn)一步調(diào)整采辦程序，應(yīng)用新的采辦策略，這次調(diào)整有助于解決近年來較為嚴(yán)重的國防采辦項(xiàng)目“拖進(jìn)度、降指標(biāo)、漲費(fèi)用”的問題。

借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)實(shí)踐中程序設(shè)計(jì)和運(yùn)行的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，根據(jù)客觀情勢需要，積極對現(xiàn)有裝備采購程序進(jìn)行調(diào)整優(yōu)化，從而實(shí)現(xiàn)公正合理的程序法律制度。

4 結(jié)束語

沒有程序的法律就是沒有程序制約的實(shí)體規(guī)則，沒有程序制約的“規(guī)則得不到一致的、普遍的、公開的執(zhí)行，它完全可以演變成專制的惡法。因而，我們寧要無法律的程序，而不要無程序的法律?！保?1］裝備采購存在著“重實(shí)體、輕程序”的現(xiàn)象，成為制約裝備采購法治進(jìn)程的重要障礙，為此，亟須轉(zhuǎn)變觀念、充分重視裝備采購法治價值，完善裝備采購程序制度，動態(tài)優(yōu)化裝備采購程序規(guī)則，踐行依法定程序辦事，以程序法治保障采購法治化實(shí)現(xiàn)。

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