解瑞卿

摘 要 依據(jù)行政法理論，高職院校制定章程的行為屬于抽象行政行為，應該遵循“行政合法”與“行政合理”這兩大行政法基本原則。行政合法原則，要求章程的制定應該緣法而制，符合法律要求，這決定了章程的“法定內(nèi)容”；而行政合理原則則要求章程的制定應該不拘一格，體現(xiàn)高職院校自身特色，這決定了章程的“酌定內(nèi)容”?！胺ǘ▋?nèi)容”和“酌定內(nèi)容”共同構(gòu)成了章程的全部內(nèi)容要素。

關(guān)鍵詞 高職院校；章程；基本原則；法定內(nèi)容；酌定內(nèi)容

中圖分類號 G718.5 文獻標識碼 A 文章編號 1008-3219（2014）25-0016-05

傳統(tǒng)的行政法理論認為，行政主體可以分為職權(quán)行政主體和授權(quán)行政主體兩類。高校在實施法律、法規(guī)授權(quán)的行政行為時，被視為授權(quán)行政主體早已是一個不爭的事實①。按照《教育法》第二十六條，《高等教育法》第二十七條、第二十八條，《職業(yè)教育法》第二十四條，以及《高等學校章程制定暫行辦法》（下文簡稱《暫行辦法》）等法律文件的規(guī)定，高職院校應當制定章程，而教育部《全面推進依法治校實施綱要》更是明確要求：“到2015年，全面形成一校一章程的格局，經(jīng)過核準的章程，應當成為學校改革發(fā)展、實現(xiàn)依法治校的基本依據(jù)?！庇纱丝梢?，高職院校制定章程的行為，不但具有法律的授權(quán)，更是法律的要求，所以，它的法律性質(zhì)是授權(quán)行政主體的行政行為；章程則是高職院?！盀楸ＷC學校自主管理和依法治校，根據(jù)教育法律、法規(guī)的規(guī)定，按照一定程序，以條文形式對學校的重大、基本事項做出全面規(guī)定而形成的規(guī)范性文件”[1]。

一、高職院校章程的制定原則

既然高職院校制定章程的行為從法律性質(zhì)上屬于行政行為，那么就必須遵循行政法的基本原則，即“貫穿于全部行政法規(guī)范之中，用以指導行政法的制定和實施的基本準則”[2]。雖然學界對于行政法基本原則的認識存在多種觀點，但是行政合法原則和行政合理原則，以其高度概括和通俗易懂的優(yōu)勢，贏得了較高認同，本文亦選用此種觀點。

（一）行政合法原則

行政合法原則是指行政行為應該由具有法定職權(quán)的行為主體，在其法定權(quán)限范圍內(nèi)，依照法定程序?qū)嵤?，不得違法行政，否則就應承擔相應的法律后果。細言之，行政合法原則又可以分為職權(quán)法定、法律優(yōu)先、法律保留、正當程序等“子原則”。職權(quán)法定原則要求行政行為的實施主體必須具有相應的行政職權(quán)，否則即意味著行為的違法或無效；法律優(yōu)先原則要求當行政行為的多個依據(jù)出現(xiàn)沖突時，應該以更高位階的法律為依據(jù)，規(guī)范性文件更是不得與高位階法律文件相抵觸；法律保留原則要求諸如對于人身自由的限制、犯罪和刑罰、對非國有財產(chǎn)的征收等事項，只能由全國人大及其常委會制定的法律作出規(guī)定，比之低位階的行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章等均無權(quán)涉及。延伸而論，法律規(guī)定只能由某一位階，及其以上位階的法律文件才能規(guī)定，低于此位階的法律文件則不能涉及，如依《行政處罰法》規(guī)定，規(guī)章及其以上的法律文件才可以設(shè)定罰款，那么比規(guī)章位階低的規(guī)范性文件則無權(quán)作出此項規(guī)定；正當程序原則則要求任何行政行為都應該遵循法定程序，程序違法則行政行為違法。

按照行政合法原則要求，高職院校在制定章程的過程中，雖然擁有法定職權(quán)、符合職權(quán)法定的原則毋容置疑，但是在滿足法律優(yōu)先、法律保留以及正當程序三原則方面時還應多加注意。首先，要了解相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，避免大學章程的內(nèi)容與上位法相抵觸，如《高等教育法》、《暫行辦法》均要求大學章程應該載明“中國共產(chǎn)黨高等學?；鶎游瘑T會領(lǐng)導下的校長負責制、職工代表大會制度、學生代表大會制度、學術(shù)委員會制度”等，高職院校章程就應按要求對此作出規(guī)定，而不能與之相悖。其次，要明了法律保留事項，以及規(guī)章及其以上位階的法律文件才有權(quán)規(guī)定的事項，避免為追求行政效率和管理便利，而越權(quán)規(guī)定上位法才有權(quán)規(guī)定的內(nèi)容，如罰款、沒收、強制執(zhí)行等。第三，《高等學校章程制定暫行辦法》明確規(guī)定了大學章程從起草到討論，再到審議、審定、簽發(fā)、核準等制定流程，高職院校制定大學章程就應該嚴格遵循此程序，否則可能導致章程無效。

（二）行政合理原則

現(xiàn)代社會活動復雜多變，使得行政權(quán)的行使必須面對具有復雜性和多變性的對象和環(huán)境。因此，為更好地實現(xiàn)行政目的，法律往往賦予行政主體一定的裁量權(quán)，使其在應對形勢變化時，能夠擁有一定的主動性，但是裁量權(quán)亦不能濫用，于是，由此而衍生出行政法的又一基本原則——行政合理原則。行政合理原則要求，行政主體應該在合理的范圍內(nèi)行使裁量權(quán)，而行為的合理性則需要通過“行政說明理由制度”、“行政參與制度”、“行政公開制度”等予以說明和支撐[3]。易言之，只要行政行為滿足公開透明、公眾參與并能說明裁量的原由，則推定其具有合理性。對于抽象行政行為而言，由于其表現(xiàn)為針對不特定對象所作出的、可以反復實施的規(guī)范性文件，其合理與否則更多是考究其是否是在民主參與、公開透明的環(huán)境下制定，并且能否說明其考量的各種因素。

高職院校制定章程的行為屬于抽象行政行為，在遵循行政合法性原則的同時還應該遵循行政合理性原則。在高職院校章程的制定過程中，首先，要有廣泛的民主參與，唯有如此才能保證作為學校內(nèi)部“最高法”的章程能夠真正平衡各方的權(quán)利和義務；其次，要公開透明，使參與者明晰所有的考量因素，使外界得知各種決定的原由，依靠外部監(jiān)督的力量保證章程的合理性。最后，制定者還要發(fā)揮主觀能動性、與時俱進，結(jié)合自身特點、特色，以及國家的有關(guān)政策，為學校的長遠發(fā)展設(shè)計合理的章程內(nèi)容條款。

二、高職院校章程的法定內(nèi)容

高職院校章程的法定內(nèi)容，是指法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的高職院校章程應包含的內(nèi)容。依據(jù)行政合法原則的要求，高職院校章程的內(nèi)容，首先應該滿足上位法的要求，其次不得越權(quán)規(guī)定上位法才有權(quán)規(guī)定的內(nèi)容，并且不能與上位法相抵觸。依據(jù)《高等教育法》以及《暫行辦法》的規(guī)定，高職院校章程的法定內(nèi)容主要有十個大項。

（一）法定內(nèi)容之概括

按照《高等教育法》第二十八條之規(guī)定，高等院校的章程應包含：學校名稱、校址；辦學宗旨；辦學規(guī)模；學科門類的設(shè)置；教育形式；內(nèi)部管理體制；經(jīng)費來源、財產(chǎn)和財務制度；舉辦者與學校之間的權(quán)利、義務；章程修改程序；其他必須由章程規(guī)定的事項。為便于高等院校制定章程，《暫行辦法》第七條對以上十項內(nèi)容作出了更加明確具體的規(guī)定。然而，這些規(guī)定雖然詳細，但是并未形成一個清晰的邏輯體系。易言之，無論是《高等教育法》還是《暫行辦法》，對于章程內(nèi)容的規(guī)定都是采用簡單羅列的方式，并沒有從理論上進行概括總結(jié)，如上文中提及的第六、七兩項，可以歸納為“大學的組織機構(gòu)和管理制度”。

不僅如此，這些簡單的列舉雖然覆蓋面較廣，但卻不能突出高職院校章程的本質(zhì)。高職院校章程作為學校內(nèi)部的“憲法”，其本質(zhì)應該和《憲法》相同，是“一張寫著人民權(quán)利的紙”[4]，“如果說憲法只規(guī)定一項內(nèi)容，那就是規(guī)定政府權(quán)力的范圍，國家機關(guān)的設(shè)立、組織及其職權(quán)，以及各國家機關(guān)之間的關(guān)系。如果憲法要規(guī)定兩項內(nèi)容，那就是規(guī)定公民享有的基本權(quán)利”[5]。因此，“恰如權(quán)利和權(quán)力作為一國憲法規(guī)范的主要內(nèi)容，作為學校治理規(guī)則的章程也應以治理權(quán)力和成員權(quán)利為基本點，圍繞基本點對章程內(nèi)容進行規(guī)范設(shè)計”[6]。而且《暫行辦法》第十二條要求，保障師生權(quán)利。故，高職院校章程理應明確規(guī)定“師生的權(quán)利義務”，而《高等教育法》和《暫行辦法》卻將師生權(quán)利義務寓于其他項目之中，并沒有將此顯現(xiàn)出來。因此，高職院校章程法定內(nèi)容完全可以借鑒《憲法》的內(nèi)容模塊設(shè)置，將其法定內(nèi)容按照更具“憲法韻味”的分類方式分為：學院的標識和任務使命；學院的組織制度；學院管理制度；教學、科研、實踐、校企合作制度；師生的權(quán)利與義務；與政府和社會的關(guān)系；章程的制定、生效與修改 [7]。

（二）法定內(nèi)容之組合

目前，按照教育部要求，高職院校已經(jīng)普遍開始制定章程，有的已經(jīng)制定完成，但是通過對已完成的部分章程進行對比分析發(fā)現(xiàn)，這些章程均按照《暫行辦法》第六條的要求，采用了“章、節(jié)、條、款、項”的形式，并且各院校章程之間雷同現(xiàn)象明顯。當然，采用這種模式亦無可厚非，但是千篇一律的按照《高等教育法》列舉內(nèi)容的順序安排各內(nèi)容模塊，一方面體現(xiàn)出在章程的制定過程中借鑒有余、創(chuàng)新不足，另一方面則自我放棄了展現(xiàn)自身特色的機會。

實際上，無論是《高等教育法》還是《暫行辦法》，均沒有對高等教育章程的框架體系作出嚴格預設(shè)，各院校完全可以根據(jù)自身特色，對章程的框架體系進行獨特設(shè)計。雖然高職院校章程的法定內(nèi)容比較明確，但這些高度概括的指導性條款應該與學校的實際情況相結(jié)合，轉(zhuǎn)化為更具體的章程條款，在這一過程中各學校完全可以根據(jù)自己的特色，作出不同安排。如有的學校特色或亮點在于“校企合作、工學結(jié)合”，那么完全可以將“學校與社會的關(guān)系”這一模塊提前，以示突出自身特色和對校企合作的重視；有的學校提倡“以人為本”，則可以將“師生的權(quán)利義務”模塊提前，以示對于“人”的重視。

三、高職院校章程的酌定內(nèi)容

酌定內(nèi)容即高職院校在法定內(nèi)容之外，自主決定寫入章程的內(nèi)容。法律規(guī)則中的“兜底條款”和“裁量條款”為行政行為提供了自由發(fā)揮的空間，如《高等教育法》第二十八條第十項和《暫行辦法》第七條第十項中有關(guān)“其他學?？梢宰灾鳑Q定的重大事項”的規(guī)定，由于這些重大事項往往與學校發(fā)展有重大關(guān)聯(lián)，也應包含在章程之中。酌定內(nèi)容作為法定內(nèi)容的補充，需要高職院校在法定內(nèi)容之外發(fā)揮主觀能動性。

（一）酌定內(nèi)容之確定

前文敘及行政合理原則要求民主參與、公開透明以及說明理由，由于高職院校章程的法定內(nèi)容和酌定內(nèi)容并非分別單獨制定，而是作為一個整體一并通過整個制定程序，所以，在民主參與和公開透明這兩點上一般不會存在太大問題。故依照行政合理原則，在酌定內(nèi)容的取舍上需要重點關(guān)注的即“說明理由”，而哪些因素可以作為“說明理由”的依據(jù)，則直接決定著“酌定內(nèi)容”的范圍。以下可以作為說明理由依據(jù)的主要因素：

1.自主性因素

所謂自主性因素，是指高職院校章程的酌定內(nèi)容必須是學?？梢宰灾鳑Q定的事項。高職院校作為地方政府主辦的大學，其發(fā)展受到各個方面的影響，其辦學自主權(quán)往往受到一定限制，而且大學章程的法定內(nèi)容涵蓋范圍極其廣泛，這進一步限制了高職院校在制定章程過程中的自主權(quán)。然而，我國的教育制度和法治制度決定著，地方政府不可能越俎代庖、事無巨細地約束高職院校，剝奪其辦學自主權(quán)；法律的滯后性和概括性，也使其不可能對高職院校章程中的每一項內(nèi)容都提前預設(shè)，所以高職院校在制定章程的過程中，具備發(fā)揮自主權(quán)、決定章程酌定內(nèi)容的空間。如《暫行辦法》中并未提及學校精神、學校理念等內(nèi)容要素，但高職院?？梢越Y(jié)合自身特色，發(fā)揮主動權(quán)將其納入章程之中。

2.相關(guān)性因素

所謂相關(guān)性因素，是指章程的酌定內(nèi)容必須與學校建設(shè)和發(fā)展密切相關(guān)。大學章程作為“大學最高權(quán)力機構(gòu)依據(jù)國家法律法規(guī)、尊重大學組織特性、遵守行政法規(guī)制定程序而制定出來的上承國家法律法規(guī)、下啟內(nèi)部各項規(guī)章制度的大學最高綱領(lǐng)”[8]，其內(nèi)容必須從宏觀角度對學校的建設(shè)和發(fā)展進行規(guī)劃設(shè)計。這就要求章程的內(nèi)容必須與學校的建設(shè)和發(fā)展緊密相關(guān)。顯而易見，章程的法定內(nèi)容是學校發(fā)展必不可少的，其相關(guān)性毋容置疑，而章程的酌定內(nèi)容由于其取舍的決定權(quán)在學校自身，故相關(guān)性方面尚需注意。如有的學校臨摹憲法的內(nèi)容，將幾任書記、院長的名字及其講話精神寫進章程。這些內(nèi)容看似與學校發(fā)展相關(guān)，實際上卻并不利于學校健康發(fā)展，不免遭受“官僚主義”質(zhì)疑。

3.政策性因素

所謂政策性因素，是指相關(guān)國家政策或領(lǐng)導人講話精神對高職院校發(fā)展提出的某種要求或建議。高職教育的發(fā)展應與時俱進，而法律卻與生俱來就具有滯后性，所以，許多情況下高職院校的發(fā)展往往是依靠政策的推動，然后倒逼法律的修改。因此，政策性因素完全可以作為酌定內(nèi)容的說理依據(jù)。如2014年《國務院關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》中提出，要“研究建立符合職業(yè)教育特點的學位制度”，眾所周知，《高等教育法》、《學位授予條例》等法律、法規(guī)均沒有對高職院校的學位制度作出規(guī)定，高職院校章程如果涉及此項內(nèi)容似乎有越權(quán)之嫌，其相關(guān)性也受質(zhì)疑，而在政策推動下，有些高職院校已經(jīng)就此展開試點，并取得了一定突破[9]。所以，只要有國家政策明確支持，并且明顯有利于高職教育發(fā)展的內(nèi)容，完全可以將其作為酌定內(nèi)容納入到大學章程之中。

4.創(chuàng)新性因素

創(chuàng)新性因素指能夠符合高職教育的發(fā)展規(guī)律，體現(xiàn)學院辦學的特色和先進性的內(nèi)容。由于法律規(guī)范和國家政策都不可避免的具有滯后性的弱點，為鼓勵高職院校開拓創(chuàng)新，學院完全可以將不違反法律要求，同時符合高職教育發(fā)展規(guī)律、體現(xiàn)職業(yè)教育發(fā)展創(chuàng)新，但是法律和政策都尚未規(guī)定的，特色、先進的實踐內(nèi)容寫入章程。因此，創(chuàng)新性可以作為一項“說理依據(jù)”。以“自主性”、“相關(guān)性”、“政策性”為判斷基準，高職院校章程的酌定內(nèi)容主要包括以下方面：章程的制定目的，直接而概括地闡明章程的價值，所以雖然法定內(nèi)容并未直接標明，但是為了更加清晰地表達章程的制定意義，可以與章程的制定依據(jù)一體表述；學院文化，學院文化直接反映學校的特色，按照《暫行辦法》的規(guī)定，學院章程應該規(guī)定學校的名稱、地址、校歌、校徽等標志物，而一所學院的“校訓”、“校旗”、“地域特色文化”、“專業(yè)特色文化”等藩屬學院文化內(nèi)容，同樣反映著學院特色，故也可以納入到章程之中；學院精神，學院精神是以先進理念為核心，對學院制度建設(shè)、教學、實踐等進行總結(jié)概括、升華而成，其擬定屬于學院辦學自主權(quán)的范疇，更與學院發(fā)展息息相關(guān)，符合“特色辦學”等政策要求；政策規(guī)定但是尚未上升為法律的內(nèi)容，如《國務院關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》中提及的學分積累與轉(zhuǎn)換制度、現(xiàn)代學徒制、“雙師型”教師隊伍建設(shè)制度等，雖然法律、法規(guī)并未對此作出明確規(guī)定，但是鑒于其符合職業(yè)教育的發(fā)展規(guī)律，所以可以作為酌定內(nèi)容列入章程之中；學院自身的特色、先進實踐內(nèi)容，即按照“創(chuàng)新性要素”的要求，可以將學院的特色、先進實踐內(nèi)容制度化，并納入到章程之中，作為酌定內(nèi)容予以體現(xiàn)。

（二）酌定內(nèi)容之效力

高職院校章程中的法定內(nèi)容，是學校結(jié)合自身實際將法律規(guī)定的具體化，受到法律的認可和保護。其對內(nèi)具有最高的指導效力，是學校制定相關(guān)政策的依據(jù)；對外具有受尊重的效力，可以對抗外部干涉。而酌定內(nèi)容由于并無法律的明確支持其效力如何則需要探討。高職院校章程中的酌定內(nèi)容與法定內(nèi)容具有相同的效力，理由如下。

1.章程內(nèi)容是一個有機整體

雖然從理論上將高職院校章程的內(nèi)容，依據(jù)是否有法律的明確規(guī)定分為法定內(nèi)容和酌定內(nèi)容兩部分，但實際上在章程之中二者并非涇渭分明，酌定內(nèi)容寓于法定內(nèi)容之中是極為正常且非常普遍的事情。有時，酌定內(nèi)容和法定內(nèi)容共同構(gòu)成了一個完整的項目，甚至拋卻酌定內(nèi)容則影響整個項目的完整性，如有學校章程在人才培養(yǎng)目標中規(guī)定了“工士”或“副學士”學位的授予制度，如果對此不予承認則不但整個項目無法落實，更有違背國家政策、阻礙高職教育改革創(chuàng)新的嫌疑。

2.師生“同意”使“酌定內(nèi)容”具備了與“法定內(nèi)容”同等的對內(nèi)效力

按照《暫行辦法》的規(guī)定，大學章程的制定需要經(jīng)過起草、審議、審定、簽發(fā)、核準等程序，這一過程中法定內(nèi)容和酌定內(nèi)容并非分別單獨進行，而是作為一個整體，經(jīng)歷著相同的程序。如果將章程視為學校對內(nèi)的最高綱領(lǐng)，具有憲法的作用，而憲法是人們“為了接受管理，尋求保護和維持生活而讓渡出部分權(quán)利所結(jié)成的契約”[10]，這就意味著在民主參與下制定的大學章程，其全部內(nèi)容對內(nèi)都具備相同的效力，因為這是全校師生經(jīng)過民主商討決定的，可以看作是師生和學校的一張“契約”。因而，師生必須遵守自己的承諾，而不論章程的內(nèi)容是法定還是酌定。

3.政府核準使“酌定內(nèi)容”具備了與“法定內(nèi)容”相同的對外效力

高職院校章程制定程序中的“核準”環(huán)節(jié)，即按照《暫行辦法》第二十三條至二十七條規(guī)定，地方政府舉辦的高等學校（高職院校一般都屬此類）應該將核準申請書、章程核準稿、以及對章程制定程序和主要內(nèi)容的說明，報送省級教育行政部門核準，核準機關(guān)應當指定專門機構(gòu)依照《暫行辦法》的要求，對章程核準稿的合法性、適當性、規(guī)范性以及制定程序進行初步審查。審查通過的，提交核準機關(guān)組織的章程核準委員會評議。經(jīng)核準機關(guān)核準的章程文本為正式文本。高等學校應當以學校名義發(fā)布章程的正式文本，并向本校和社會公開。這意味著經(jīng)過核準的大學章程，其酌定內(nèi)容是合法、適當、規(guī)范的。因此，酌定內(nèi)容也就因國家機關(guān)的核準，而具備了對抗外部干預的效力，與法定內(nèi)容一樣應該受到其他主體的尊重。