摘 ? ? ?要：本文對網絡誹謗犯罪案件載體與形式進行了重新評估，并解釋了刑法擴張的合理性，試圖從誹謗犯罪規(guī)制的價值選擇出發(fā)，考察域外法制，平衡社會公益與公民權利，平衡言論自由與公民人格尊嚴，提出修正現(xiàn)行法律規(guī)范的建議，或加強公權力救濟、強化現(xiàn)行法律框架下的偵查權合理運行。

關 ?鍵 ?詞：網絡誹謗罪;立案管轄;域外法制;強化偵查權

中圖分類號：D924.11 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2014）12-0099-05

收稿日期：2014-10-21

作者簡介：伊曉婷（1975—），女，遼寧沈陽人，復旦大學法學院博士研究生，上海開放大學公共管理學院副院長，講師，研究方向為比較法。

2014年7月21日，中國互聯(lián)網絡信息中心（CNNIC）在京發(fā)布了第34次《中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》。該《報告》顯示，截至2014年6月，中國網民規(guī)模達6.32億，其中，手機網民規(guī)模5.27億，互聯(lián)網普及率達到46.9%。[1]毋庸置疑，網絡已成為現(xiàn)代人生活中不可或缺的部分，虛擬世界已經改變了社會各類群體的生活方式，而虛擬世界與現(xiàn)實世界也并非彼此孤立，行為人的行為發(fā)生與結果往往會讓兩個空間互相聯(lián)系，如網上銀行、網上購物、送貨上門、網上支付及網上詐騙等等。就網絡違法行為而言，特別值得關注的是近年來網絡誹謗行為屢見不鮮，且有不可遏之勢，而社會主體的相關約束機制與懲戒措施卻無法做到如影隨形。1997年刑法修訂之時，我國互聯(lián)網剛剛起步，立法者未能考慮到互聯(lián)網對刑法帶來的沖擊是完全可以理解的。自1997年以來，針對虛擬網絡中的犯罪行為，我國主要是通過抽象性司法解釋以及刑法修正案的形式來對網絡犯罪案件進行規(guī)制。2013年9月，最高人民法院、最高人民檢察院通過了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。這表明國家對當前網絡犯罪現(xiàn)實情況的積極應對。本文將就網絡誹謗違法行為在公安執(zhí)法實踐中遇到的立案管轄問題，結合辦案實際情況與立法體系，略述其中立案管轄之困境與價值抉擇。

一、對網絡誹謗犯罪案件載體與形式的重新評估及刑法上的擴張

從理論上來講，網絡犯罪有“純正”和“不純正”之分，前者是指以網絡及計算機信息系統(tǒng)為侵犯客體或攻擊對象的犯罪，侵犯了網絡及計算機信息系統(tǒng)專屬的法益，而后者是指以網絡作為犯罪的空間和場所、或是以網絡及計算機信息系統(tǒng)為工具實施的傳統(tǒng)犯罪行為。[2]網絡誹謗案件屬于“不純正”的網絡犯罪。由于網絡因素的介入，虛擬網絡中與現(xiàn)實社會中的同種罪刑，雖然在社會危害方面具備實質上的一致性，但形式標準卻變得不同。網絡空間具有“匿名性、易偽裝”，“平等性、無地位和身份的差異”，“信息易取得、低成本”，“信息快速傳播”，“內容不朽”，“內容被推定為可靠”等特點，這些特點改變了誹謗犯罪存在的固有形態(tài)。因此我們需要改變對犯罪的傳統(tǒng)認識，選擇新的認知方式、評價標準以及更為有效的應對機制。

《解釋》第一條規(guī)定，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第246條第1款規(guī)定的“捏造事實誹謗他人”：（一）捏造損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的;（二）將信息網絡上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的;明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論。而我國《刑法》第246條則規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利?！眱烧呦噍^，《解釋》有刑法擴張之意?！缎谭ā分徽劇澳笤焓聦崱?，《解釋》則擴張為只要明知是捏造事實，并在信息網絡上散布，情節(jié)惡劣也構成犯罪?？梢?，認定誹謗的關鍵不在于捏造行為本身，而是散布虛假信息的行為是否造成危害。因此，如果行為人明知是損害他人名譽的虛假信息，希望或者放任這種行為的發(fā)生，即便并非自己捏造，也屬于誹謗。如果行為人散布的是有損他人名譽的真實事實，則可能涉及侵犯名譽權并由民事法律關系調整而不構成誹謗。

另外，針對利用網絡實施的誹謗犯罪，《解釋》第二條規(guī)定，利用信息網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第246條第1款規(guī)定的情節(jié)嚴重：（一）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5000次以上，或者被轉發(fā)次數達到500次以上的;（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的;（三）2年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的;（四）其他情節(jié)嚴重的情形。 其中第（二）、（四）款并未見刑法上的擴張，但第（一）款講“轉載和點擊次數”作為判定嚴重情節(jié)的標準，即應視為入罪標準的擴張?，F(xiàn)實社會中，犯罪人捏造虛假事實誹謗只能通過口口相傳，或借助書面載體，是否達到情節(jié)嚴重難以通過人次和知曉范圍判定，但虛擬網絡中，因信息網絡可復制、可記錄，有針對性引入“轉載次數和點擊次數”的數量標準，體現(xiàn)了不同于現(xiàn)實社會的入罪標準。第（三）款則是設置了行政前置的入罪模式，一旦行為人因為尚未構成犯罪的網絡誹謗行為受到行政處罰后再次實施網絡誹謗的，便可能構成誹謗罪。

二、兩類網絡誹謗犯罪案件導致的立案管轄之困境

依《刑法》第246條第2款規(guī)定：“前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。這就意味著誹謗犯罪案件可分為兩類，以自訴為原則，以公訴為例外。《刑法》首先規(guī)定誹謗罪是以自訴為主導的案件，屬于告訴才處理，其次才以“嚴重危害社會秩序和國家利益”為要件，允許轉換為公訴案件。兩類案件在實際操作中均有立案管轄之困境。

第一，自訴案件類。2014年4月某日，上海浦東分局某治安派出所接到其管轄所在地某公司報稱，有人自2014年3月22日至今，幾乎每天通過電子郵箱，每次向公司中外員工等30多人發(fā)送捏造的誹謗其公司兩位領導的信息，在公司內造成了極壞的影響，也嚴重影響了兩位領導的正常生活。根據我國《治安管理處罰法》第77條規(guī)定：“公安機關對報案、控告、舉報或者違反治安管理行為人主動報案，以及其他行政主管部門、司法機關移送的違反治安管理案件，應當及時受理，并進行登記?！薄缎淌略V訟法》第108條第3款也規(guī)定：“公安機關、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應當接受。對于不屬于自己管轄的，應當移送主管機關處理，并且通知報案人、控告人、舉報人;對于不屬于自己管轄而又必須采取緊急措施的，應當先采取緊急措施，然后移送主管機關?！币虼耍撝伟才沙鏊芾泶藞蟀笐瞧浔匾鳛?，但是否就此可以作為刑事案件立案還需要面對兩個層面的法律問題：一是需要按照管轄范圍，迅速進行審查是否有犯罪事實并足以追究刑事責任，即網絡誹謗行為本身是否涉嫌構成誹謗罪。二是需要進一步判定，如果該行為涉嫌犯罪，那么該行為適用刑事自訴還是公訴。

根據《解釋》第一條規(guī)定，“捏造損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的”，應當認定為《刑法》第246條第1款規(guī)定的“捏造事實誹謗他人”。第三條規(guī)定，利用信息網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第246條第2款規(guī)定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”：（一）引發(fā)群體性事件的;（二）引發(fā)公共秩序混亂的;（三）引發(fā)民族、宗教沖突的;（四）誹謗多人，造成惡劣社會影響的;（五）損害國家形象，嚴重危害國家利益的;（六）造成惡劣國際影響的;（七）其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形。此處的“多人”，應指3人以上。因此，上述案件中的某公司所報案件至多也只是刑事自訴案件。

接下來的困境是：⑴根據刑事法律規(guī)范的相關規(guī)定，如上述案情符合刑事自訴案件基本要件，而被害人可能無法依靠自己及時查明違法嫌疑人的身份等情況，該派出所是否就此告知報案人向人民法院提起自訴？部分網民在虛擬世界里游刃有余，他們善于保護自己，在加害人與被害人之間，他們更可能扮演后者的角色。而大多數略懂或不懂網絡知識的人，一旦被人誹謗，他（她）們至少先要應對兩個技術問題才有保護自身名譽權的可能：一個是如何查明對方身份，另一個是如何及時收集并固定能證明自己被侵害的證據。如果這兩個問題不能自己解決，公安機關一旦告知被害人應該依法到人民法院提起自訴，其結果只會讓被害人無所適從，甚至放棄相關權利。⑵如上述案情暫無法判明是否屬刑事案件，該派出所是告知報案人自訴還是作為治安案件調查處理。可以肯定的是，作為治安案件開展調查是報案人所樂見的，但問題在于派出所自身往往缺乏調查網絡違法案件的專業(yè)技術力量，需要網絡偵查部門的技術支持。因此，隨著網安技術力量的介入，查處一起治安案件或刑事案件的運行成本會成倍增加。如果派出所與網安部門合力查明的是一起刑事自訴案件，雖然社會效果達到了預期，但公安機關的打擊成效卻無法體現(xiàn)。執(zhí)法實踐中很難讓公安機關為一起可能屬于刑事自訴的案件全力開展調查，故受害人在此情況下所面臨的困境就可想而知了。

至于治安案件也同樣如此。因網絡誹謗而受治安處罰的案件數與發(fā)案數處在一個極不相稱的比例上，公安機關每年處理的網絡誹謗治安案件屈指可數。公安機關包括派出所在內，一般都會以系刑事自訴案件為由將報案人拒之門外。由此可見，打擊成本與違法成本之間的巨大反差使得網絡誹謗或其他網絡違法行為的被害人一旦“中箭”便往往陷于尷尬的兩難境地，大多數人最終不會通過法律途徑挽回自己的名譽損失，或逃避、或忍氣吞聲。

第二，公安機關主動依職權立案偵查案件。目前，國內比較有影響的公安機關主動依職權立案偵查的網絡誹謗犯罪案件所面臨的困境更為突出，這種困境將使公安機關陷入濫用職權的指責中。例如2006年彭水詩案，[3]2009年陜西省韓興昌網絡誹謗案，[4]2009年河南跨省刑拘王帥網絡誹謗“靈寶貼案”[5]等皆為此類。三者無一例外以警方被指責濫用職權，警方撤銷案件，當事人獲得賠償為結局。對此，我們可以得出這樣的初步結論：權利既要限制權力，也需要權力的保障，代表公共安全利益的警察權在面對權利和權力的復雜關系時難免陷入“不作為”與“亂作為”的困境。以2009年閆得利案為例，被告人楊勇猛因與閆得利分手不滿，遂在網上捏造并散布閆得利為賣淫女且已身染艾滋病的帖子，同時貼出大量閆得利的裸照。一時該貼的轉載及點擊量以千萬計，帶給閆得利嚴重的打擊，但警方一開始只是建議閆得利自行搜集證據以便立案，后來因為輿論壓力才正式介入，而如彭水詩案、靈寶貼案等，則被社會公眾質疑公安機關官官相護，認為公安機關違反了告訴才處理的法律規(guī)定，實為濫用職權。

三、網絡誹謗犯罪案件立案管轄之價值抉擇

誹謗犯罪制度的構建反映了一個社會對人格尊嚴與言論自由的價值衡量，過于苛責的誹謗法會導致大眾及媒體不敢暢所欲言，因文字而興獄在古今中外都有慘痛的教訓。但是絕對的表達自由又有可能滋生虛偽甚至錯誤言論，對他人的名譽和尊嚴造成打擊和破壞。表達自由是民主政治的基石，同時人格尊嚴和個人名譽又是文明社會不可忽視的。這其中的平衡便是網絡誹謗犯罪案件立案管轄的關鍵所在。

（一）美國“真實惡意”法則

1960年3月29日，《紐約時報》刊登了一則由包括路德·金等四位黑人牧師在內的64位著名人士聯(lián)名簽署的政治宣傳廣告。該廣告有個別細節(jié)不真實。蒙哥馬利市警察局局長蘇利文據此控告《紐約時報》嚴重損害了他作為警方首腦的名譽，犯有誹謗罪，要求50萬美元的名譽賠償費。蒙哥馬利市地方法院陪審團判決被告應付原告50萬美元名譽損失費，州法院維持原判。時報公司不服，聘請哥倫比亞大學著名憲法權威維克斯勒教授為律師，把官司一直打到了最高法院。1964年3月，最高法院以9票對0票一致否決了地方法院的判決。最高法院認為，讓新聞媒體保證每一條新聞報導都真實無錯是一件不可能的事。即使個別細節(jié)失實，有損官員名譽，也不能成為壓制新聞和言論自由的理由，這樣才能使言論自由有“足夠的吞吐回旋的空間”。最高法院不僅否決了地方法院的判決，而且針對公職官員提出的誹謗案，第一次申明了一條非常重要的原則，即當政府公職官員因處理公眾事務遭受批評和指責，使個人的名譽受到損害時，不能動輒以誹謗罪起訴和要求金錢賠償，除非公職官員能拿出證據，證明這種指責是出于“真正的惡意”。而對于“真正的惡意”，最高法院的解釋是“明知其言虛假，或滿不在乎它是否虛假”。[6]

（二）德國、法國對特定對象的加重法則

德國《刑法》第90條及第188條規(guī)定，對于公然誹謗聯(lián)邦總統(tǒng)及民選政治任務的行為設有加重處罰。在德國，“錯誤的有損名譽的事實性說法，并不能通過言論自由，而只能通過其他重大利益得到正當化”。[7]法國在1881年制定的《新聞法》第29條規(guī)定，誹謗的成立要件不外乎行為人宣稱或指摘足以貶損特定人榮譽或名譽的事，且無法證明其出于善意。而且，只要陳述內容具有損毀名譽的作用，就推定惡意。法國不但沒有為了維護人民議論時政的言論自由而限制公務員放棄隱私權及更大限度容忍誹謗，反而制定了誹謗總統(tǒng)，誹謗外國元首及誹謗公務員的特殊犯罪類型。

（三）日本的價值選擇

日本高度重視言論自由，但有關個人名譽的保護則多依賴刑法而非民法。日本《刑法》第230條規(guī)定，公然摘示事實毀損他人名譽者，不論事實有無，處3年以下懲役或禁錮或50萬日元以下罰金。而且，由于民事訴訟的花費較高而賠償較低，大多數受害人寧可選擇經濟便捷的刑事追訴程序。

（四）韓國對傳播途徑的加重法則

韓國刑法中的誹謗罪對于通過特定傳播途徑加以了特別規(guī)定，即如果犯罪行為人以報紙、雜志、廣播等更為便捷的大眾媒體方式誹謗，則應當加重刑罰，將本為2年以上5年以下的有期徒刑加重為3年以上7年以下有期徒刑。

可見，各國基本都承認這樣一個通例：誹謗罪的犯罪對象只能是公民個人，一個人批評了政府甚至于真正誹謗了政府，都不應當成立誹謗罪。這是一種公民言論自由與政府警察權的一個平衡。另外，英美國家基本上有誹謗罪去罪化的傾向，而更致力于在民法上給予公民名譽權的保護，歐洲大陸國家則重視保護如國家元首等特殊身份的公民利益，而亞洲國家相對更保守更重視榮譽，這其中也有民族心理感情的因素，這也是不可忽視的。

四、強化現(xiàn)行法律框架下的偵查權合理運行

我國對于犯罪的追訴權也與其他現(xiàn)代文明國家一致，即由國家統(tǒng)一行使追訴權。所謂自訴制度，可以視為追訴權的有限制讓渡，意圖在于為公民提供更大的選擇空間，從權利分配以及權力制約而言，自訴制度無疑是有利于公民的。但這種訴訟機制在網絡誹謗罪中卻出現(xiàn)了不盡如人意的困境。由于自訴人調查取證權單薄，自訴案件立案與審查門檻過高，因此在網絡誹謗案件中無法充分保護自己的權益。但當自訴人轉向公安機關求助時，公安機關又因為沒有立案管轄權而只能將受害人拒之門外。這樣，出于保護被害人權利的自訴方式反而成了導致被害人狀告無門的攔路石。

因此，筆者建議，出于公安機關對社會所負特殊社會責任的角度考慮，從理論上講，所有誹謗類案件公安機關都有查明違法犯罪嫌疑人身份和證據的“作為”義務，之后由被害人選擇是否自訴，這樣至少能讓受害者本人充分感受到社會對他（她）強有力的保障，社會效果便由此顯現(xiàn)。當然，只考慮社會效果而不考慮執(zhí)法實際，不會有助于提升公安機關打擊違法犯罪的積極性與成效，致使社會效果成為一種空想。前述案例所反映的問題說明了我國現(xiàn)有法律規(guī)范在面對復雜的網絡違法犯罪時的缺點，故解決此問題也必從完善現(xiàn)有法律機制入手。

完善網絡誹謗案件的管轄機制，實現(xiàn)法律效果、社會效果與打擊成效之間的有機結合，對現(xiàn)行關于網絡誹謗法律規(guī)定進行微調是一個現(xiàn)實可行的解決辦法。建議借鑒韓國刑法，將網絡誹謗罪納入刑事公訴案件予以調整，不再有公訴和自訴之分。因為誹謗一旦進入網絡則傳播范圍更廣，影響更大，而且持續(xù)時間更長，其結果常常超出當事人所能承受的范圍。這樣，公安機關對網絡誹謗行為就可以做到有案必查，有責必究。

雖然公安機關的打擊成本未必會因修改現(xiàn)行法律而有所降低，但網絡誹謗違法行為的有效遏止非公權力全面介入而不能實現(xiàn)，高度安全感的社會效果體現(xiàn)的是我公安機關履行職責、充分作為的最終目標。當然，網絡誹謗案若實現(xiàn)公訴，實踐中還不可避免地要面臨界定主要違法犯罪行為涉網與不涉網之間區(qū)別的問題，而網絡誹謗罪實現(xiàn)公訴，即是誹謗罪實現(xiàn)公訴在刑事立法上的整體調整。

根據我國現(xiàn)有法律資源，調整現(xiàn)有不盡合理的運行、考核機制是解決網絡誹謗案件高發(fā)的有效途徑。因為，無論是治安類案件還是刑事自訴類案件，公安機關都有責任負責調查，這是基于公安、司法機關強大的資源保障。所謂有效途徑，就是要改變片面強調打擊數的考核機制，將有效作為、充分作為納入考核機制中。公安機關應當改變調查、打擊的一體觀念，充分調查是打擊違法犯罪的有效保障，至于誰來實施打擊，對于社會整體而言已不再重要，公安機關自身也不必拘泥于此，因為國民的高度社會安全感才是公安機關追求的最高目標。在具體運作上，無論是治安類案件還是刑事自訴類案件，派出所或其他執(zhí)法單位都可單獨或在必要時與網絡部門聯(lián)手共同查處、打擊網絡誹謗違法犯罪行為。

【參考文獻】

[1]中國互聯(lián)網絡信息中心（CNNIC）第34次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告[EB/OL].http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201407/t20140721_47437.htm，2014-07-21.

[2]姜瀛.論刑法的“網絡擴張——兼評“關于網絡誹謗等犯罪的司法解釋”[J].蘭州文理學院學報（社會科學版），2014，（03）.

[3]葉祝頤.短信針砭時弊引來牢獄之災[J].武漢晚報，2006-10-26（33）.

[4]再探“陜西首例網絡誹謗案”（N）.西安晚報，2009-09-07.

[5]劉哲.王帥不是第一個，也非最后一個[J].檢察風云，2009，（10）.

[6]吳永乾.美國誹謗法所稱“真正惡意”法則之研究[J].載臺灣《中正法學集刊》第15期.

[7]（德）克勞思·羅克辛.德國刑法學總論（第1卷）[M].王世洲譯.法律出版社，2005.544.

（責任編輯：王秀艷）