高興 張弛

(1.周口師范學(xué)院 政法學(xué)院，河南 周口 466000;2.江蘇安珀志律師事務(wù)所，江蘇 蘇州 215000)

在我國，勞務(wù)派遣作為一種特殊的用工形式，已經(jīng)被法律所確認(rèn)，但也一直為公眾所詬病。究其原因，即是對被派遣勞動者(以下簡稱派遣工)的保障不力，尤其是派遣工的薪酬待遇，法律固有規(guī)定(勞動合同法規(guī)定了被派遣勞動者享有與用人單位的勞動者同工同酬的權(quán)利)難以施行，這不僅僅侵害了派遣工的合法權(quán)益，也破壞了法制的權(quán)威。

一、目前勞務(wù)派遣中“同工不同酬”的表現(xiàn)

正如常凱教授所言，勞動合同法的作用就是通過勞動法律的矯正功能追求一種實質(zhì)上相對平等的關(guān)系［1］，所以，在2008年頒布的勞動合同法中，對派遣工與正式工之間的不平等對待作出了一定程度的矯正。其中最突出的就是規(guī)定了派遣工與正式員工的同工同酬，但這種矯正是不完備的，派遣工與正式員工在崗位、身份以及薪酬上，都存在不平等對待。

我們的愿景是“同工同酬”，但是在實踐中，“同工”都做不到，派遣工多集中在一線的低端崗位。當(dāng)然，這里的“同酬”似乎更應(yīng)是“按勞分配”原則要解決的問題。勞務(wù)派遣工無論工作業(yè)績?nèi)绾?，跟用人單位的“正式員工”之間，根本沒有機會去完成任何身份的轉(zhuǎn)換，無法完成層際流動，也就是說，派遣工被“邊緣化”了，而這種“邊緣化”，正如李強教授所指出的，是一種“制度障礙型的邊緣化”，不是在合理的競爭中所產(chǎn)生的，而是一開始就將一部分社會成員排斥在外［2］。就待遇而言，勞務(wù)派遣中的同工不同酬現(xiàn)象則體現(xiàn)得更為明顯，據(jù)河南省總工會調(diào)查，相同或者相似的工作崗位和業(yè)績，派遣工與“正式工”的收入差距少則30%，多則達(dá)四五倍，或者更多，而且派遣工并不享受年終獎、住房補貼等福利待遇。另外，就社會保障而言，勞務(wù)派遣工的繳費基礎(chǔ)也比較低，據(jù)全總勞務(wù)派遣問題課題組的調(diào)查，勞務(wù)派遣工養(yǎng)老保險按照實際工資收入繳納的只有29.3%，這進(jìn)一步侵害了勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益［3］。

顯然，勞務(wù)派遣中的同工同酬原則只是矯正了上述薪酬待遇不平等方面，而且在矯正過程中，并沒有明晰“同酬”的含義是僅僅對工資而言，還是包括工資與福利待遇。

二、“同工不同酬”的深層次原因分析——身份歧視的存在

眾所周知，當(dāng)勞動力本身作為一種商品在市場上流通時，其應(yīng)當(dāng)受到市場規(guī)律的規(guī)制，因此，我們要明晰的第一個問題就是派遣工勞動力的定價。反應(yīng)到供需曲線上，如圖1 所示:

在需求曲線不變的情況下，A 與B 表示的都是供給曲線，A 曲線表示的是正常用工，B 曲線表示的是特殊用工即勞務(wù)派遣。如果按照法律所說的實現(xiàn)了勞務(wù)派遣中的同工同酬，那么A 曲線與B 曲線應(yīng)該是重合的，但現(xiàn)實狀況并不是如此，顯示在圖中可以看出，B 曲線基于A 曲線向右發(fā)生了平移，勞動力的均衡價格從Q1降到了Q2，也就是說，派遣工的定價要低于正常工(當(dāng)然我們也可以看出就業(yè)得到了增加，因為L2要大于L1)。提供同樣的勞動力，為什么二者價格不同呢?筆者認(rèn)為這正是歧視的結(jié)果。

圖1

國內(nèi)有學(xué)者在對“同工同酬”進(jìn)行釋義的時候，將其法律淵源追溯到國際勞工組織的《男女同工同酬公約》以及我國的《憲法》等，并且指出了其中語境的“反歧視”［4］。其實，這與勞務(wù)派遣中的同工同酬也有相通之處，因為在筆者看來，我國在勞務(wù)派遣中規(guī)定同工同酬，正是對勞務(wù)派遣中所存歧視的矯正。在經(jīng)濟(jì)學(xué)者看來，歧視是一個經(jīng)常引起激烈爭論的情緒化話題［5］427，但是筆者認(rèn)為，在勞務(wù)派遣中，這是無法回避的。這種歧視，分為兩個階段。第一個階段是產(chǎn)生階段，主要是在國有企業(yè)。20 世紀(jì)90年代，國有企業(yè)的改制，大量富余人員被安置下崗，為了滿足企業(yè)的用工需要，又不占有其正常用工的名額(即我們通常所說的“編制”)，大量的勞務(wù)派遣應(yīng)運而生。這是一種非常明顯的在身份上的分層，身份分層本是社會學(xué)上的命題，但是國內(nèi)有勞動法學(xué)者也注意到了這一點，比如董保華先生就對勞動者的社會分層作出過細(xì)致分析［6］。值得關(guān)注的是，這種基于“固定工”與“臨時工”的分野，在現(xiàn)在的一些黨政機關(guān)和事業(yè)單位仍然存在，并且因為一些公眾事件而屢見報端。第二個階段是發(fā)展階段，主要是在民營企業(yè)，只要市場上有勞務(wù)派遣這種用工形式的存在，根據(jù)“劣幣驅(qū)逐良幣”的理論，大量民營企業(yè)肯定會普遍進(jìn)行使用，與國企不同，它們主要是為了降低用工成本，以求在市場競爭中占得先機，而不是進(jìn)行身份的限定。但是不可否認(rèn)的是，當(dāng)勞務(wù)派遣工大量存在的時候，市場開始進(jìn)行“逆向選擇”，即有能力的派遣工會逐漸離開，剩下的派遣工整體素質(zhì)會慢慢降低，讓市場對其有一個“廉價”的預(yù)期，加劇了對派遣工的歧視。

另外，站在派遣工的角度，鑒于我國勞動力產(chǎn)能過剩的現(xiàn)狀，犧牲自己的部分權(quán)益去獲得就業(yè)機會，也是不得已而為之的無奈之舉。

綜上，筆者認(rèn)為，在身份上的歧視實際上是造成同工不同酬的深層次原因。因此，僅僅約定“同工同酬”，是治標(biāo)不治本的。

三、對勞務(wù)派遣中“同工同酬”的改進(jìn)意見

勞動合同法顯然也注意到了這一點，因此對勞務(wù)派遣的職位作出了限定，規(guī)定了“三性”，即臨時性、輔助性和替代性。為了保障勞動合同法的規(guī)定能落到實處，人社部又起草了《勞務(wù)派遣若干規(guī)定(征求意見稿)》，里面對“三性”的崗位進(jìn)行了明晰。筆者認(rèn)為，諸如此類的規(guī)定，其目的通俗地說就是使得在該類崗位的勞動者沒有進(jìn)行身份轉(zhuǎn)換之必要。但實際上，派遣工實則犧牲自己之部分權(quán)益而獲得就業(yè)權(quán)利，是處于弱勢，即使他們在“三性”崗位，也有進(jìn)行身份轉(zhuǎn)換、進(jìn)行層際流動之需求。因此，筆者提出了如下幾點建議。

1.建立派遣工身份轉(zhuǎn)換機制

筆者認(rèn)為，對勞務(wù)派遣的職位不應(yīng)進(jìn)行限定，而應(yīng)將其放開，然后規(guī)定派遣工有身份轉(zhuǎn)換之權(quán)利，這才是治本之舉，而且這么做能夠避免因法律原因造成的政策性失業(yè)。建立派遣員工的身份轉(zhuǎn)換機制，一方面是對派遣工轉(zhuǎn)化為正式員工作法律上的引導(dǎo)，另一方面是禁止派遣機構(gòu)對派遣工的身份轉(zhuǎn)換進(jìn)行限定［7］，而且這么做也是可行的。

站在企業(yè)的角度，派遣工身份的轉(zhuǎn)化，既可以防止勞動者因為忠誠度較低而導(dǎo)致的“越軌”行為［8］，也利于其人才的管理與培養(yǎng)?？梢哉f，派遣制度真正的價值是為了滿足靈活用工的需要，這是這個制度給勞資雙方帶來的最大利益，對雙方都沒有損害，也對社會沒有損害。實際上，在現(xiàn)有的法律框架下，勞務(wù)派遣制度已經(jīng)節(jié)省了企業(yè)的招聘成本(包括解雇成本)，如果再去試圖降低用工成本，則會加劇勞資沖突。

2.進(jìn)一步細(xì)化“同酬”的含義

在現(xiàn)有的法律框架下，也可以對“同酬”的含義作出細(xì)致規(guī)定。筆者認(rèn)為，關(guān)于薪酬水平是否包含福利待遇，會出現(xiàn)如下幾種情況。

圖2

圖3

圖4

如上述三圖所示，A 代表正常用工的薪資水平，B 代表勞務(wù)派遣的薪資水平，圖2 展示的是現(xiàn)狀，即基本工資就不一樣，那么在薪資的起點上，A 就比B要高，而且A 的斜率比B 要大，即工資與福利漲幅要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于B。

圖3 則展示了在基本工資相同的情況下，福利不一樣，因此A 與B 雖然起點都是Q，但是隨著時間推移，A 的實際待遇要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于B。

圖4 則表明了一種理想狀態(tài)，即勞務(wù)派遣的薪酬待遇與正常用工完全一致。實際上這也是不可能實現(xiàn)的，在正常用工之間，薪酬待遇的差異都一直存在。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定基本工資的趨同，也肯定福利待遇的差異，但是應(yīng)當(dāng)把福利待遇的差距控制在一個合理的范圍內(nèi)，這也是國企(包括國家機關(guān)和事業(yè)單位)改革的方向。對于民營企業(yè)而言，一般來說，福利待遇并不占薪酬總額的較多比重，因此這也是可行的。

［1］常凱.關(guān)于勞動合同立法的幾個問題［J］.當(dāng)代法學(xué)，2006(6).

［2］李強，孟蕾.邊緣化與社會公正［J］.天津社會科學(xué)，2011(1).

［3］全總勞務(wù)派遣問題課題組.當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查［R］.專題討論，2012(5).

［4］閆冬.同工同酬原則的語境和困境［J］.環(huán)球法律評論，2011(6).

［5］曼昆.經(jīng)濟(jì)學(xué)原理(第五版)［M］.梁小民，等，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2009.

［6］董保華.和諧勞動關(guān)系的思辨［J］.上海師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2007(2).

［7］姜穎，楊欣.論勞務(wù)派遣中勞動者權(quán)益保障——基于“勞動合同法調(diào)研問卷”的實證分析［J］.國家行政學(xué)院學(xué)報，2011(2).

［8］游正林.不平則鳴——關(guān)于勞資沖突分析的文獻(xiàn)綜述［J］.學(xué)海，2005(4).