劉 娜

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

目前，我國將外逃犯罪人員追返回國的主要途徑為引渡和遣返。而引渡往往受制于“條約前置主義”實施起來困難重重。我國所簽署的引渡條約主要限于周邊國家，與歐美等發(fā)達國家間的簽署極其有限，但外逃人員的首選地恰恰是歐美等發(fā)達國家，這就造成了很多外逃者無法通過引渡的方式回國接受刑事追訴。遣返則是借助他國移民法上的非法移民處理程序?qū)⑼馓尤藛T遞解回國，這一程序亦存在諸多限制條件，適用起來也很困難。面對越來越多的外逃人員，通過引渡、遣返等方式將其遞解回國，不僅耗時長，而且成功率也不高，于是，勸返這一追逃措施應運而生了。

一、當前我國勸返適用情況概覽

勸返其雛形始于廣東陳滿雄、陳秋圓夫妻泰國引渡案，2008年最高人民檢察院首次正式將勸返適用于云南胡星案，并成功將其追返回國。據(jù)2013年最高人民法院工作報告統(tǒng)計，五年來，檢察機關(guān)會同有關(guān)部門追繳贓款贓物計553億元，抓獲在逃職務犯罪嫌疑人6220人。據(jù)不完全統(tǒng)計，通過勸返，已有100余名外逃貪官回國接受各級檢察機關(guān)調(diào)查處理。[1](p35)可以說，勸返是最高人民檢察院在實際辦案中成功經(jīng)驗的積累總結(jié)，在跨國追逃中發(fā)揮了積極作用。通過互聯(lián)網(wǎng)等渠道，筆者收集了11個適用勸返的案例，具體如表1。

通過表1，我們可以看到勸返具有以下特點：

1.勸返適用的案件均為經(jīng)濟犯罪，以貪污賄賂罪居多。對于經(jīng)濟犯罪，尤其是貪污賄賂罪，往往受到“政治犯不引渡”、“死刑犯不引渡”等限制，引渡和遣返使用起來極其困難，但是這部分人的心理防線更容易被突破，對其說服教育往往能起到較好的效果。

2.勸返大多適用于與外逃地沒有引渡條約和刑事司法協(xié)助條約的情況，在有引渡條約和刑事司法協(xié)助條約但適用有困難的情況下也會采取勸返。這一方面是考慮到勸返更加省時省力，能夠更好地節(jié)省司法資源，另一方面則因為并不是存在引渡條約或者刑事司法協(xié)助條約就必然能將犯罪嫌疑人引渡回國，還要受到各方面的限制和利益考量。

3.勸返主要適用于偵查階段，大多數(shù)案件在追逃前已立案。在適用勸返措施之前，案件往往已經(jīng)進入了司法程序，也就說司法機關(guān)已經(jīng)掌握了其基本的犯罪事實，這樣就能更好地尋求到出逃地司法部門的配合協(xié)助，同時還能便利勸說成功后的返回對接。

4.許多外逃者害怕暴露身份，往往不敢出門，也不敢與國內(nèi)的家人聯(lián)系，孤獨感極強，精神壓力大；資金賬戶被查封凍結(jié)，無法從事工作，經(jīng)濟來源被切斷；要接受當?shù)匾泼窬?、稅收和司法部門的審查，國內(nèi)司法機關(guān)的追查，隨時有受到法律制裁的可能性。①如李東哲就因逾期居留而違反加拿大移民法被拘留逮捕。國外逃亡的生活可謂惶惶不可終日，被勸返者已經(jīng)到了走投無路的地步，更愿意接受勸返回國。

5.目前勸返主體包括兩類：一是司法人員，二是黨政人員。根據(jù)這兩類主體可將我國的勸返總結(jié)為兩種模式：一是對于掌握了犯罪事實（已立案）的出逃人，由司法人員從法律角度勸返。二是對于還沒有確定犯罪事實（還未立案）的出逃人，由黨政人員從黨紀規(guī)章角度勸返。從結(jié)果來看，由司法人員通過司法程序進行勸返成功的幾率更大。

6.勸返不同于引渡和遣返，是一種“軟措施”。引渡和遣返是由外交部和出逃國有關(guān)部門進行溝通，并通過引渡程序和非法移民遣返程序?qū)⑼馓诱弑粍右汕卜祷貒?。而勸返是通過勸返者與被勸返者直接對話或者與其家屬對話，進行說服教育，并作出一定承諾促使外逃者主動回國接受刑事追訴。②最高檢的勸返方式一般是貪官外逃后，派出人員到國外直接與其接觸，通過做工作、談判等方式，并承諾一些條件，希望其回國。取得一定進展后再讓國內(nèi)有關(guān)人員與其通話。

7.勸返雖是被勸返者主動要求回國接受審判，但是這其中還會涉及到國家間的管轄權(quán)、司法程序等問題。并且勸返的實施需要確定犯罪嫌疑人的下落和動向，搜集其出逃和資金轉(zhuǎn)移等證據(jù)，這都離不開出逃地有關(guān)部門的配合，否則勸返就無法順利開展。

8.從表1可以看出勸返取得了較好的效果，大多數(shù)被勸返者已經(jīng)回國接受刑事追訴，有的已經(jīng)作出了生效判決，即使對于勸返失敗的案例，也給予了嚴厲的黨紀規(guī)章處罰，有效維護了我國法律的權(quán)威，對其他外逃犯罪人以極大的威懾。此外，對于犯罪人接受勸返回國的行為法院均以自首予以認定，在刑罰的適用上多從寬處罰。

二、勸返面臨的現(xiàn)實困境

（一）困境一：勸返該如何定位？

首先，關(guān)于勸返的概念并沒有明確的界定。勸返是最高人民檢察院在司法實踐中摸索總結(jié)出來的，并沒有專門的規(guī)范性法律文件對其進行解釋，學界對此也莫衷一是。目前，關(guān)于勸返的定義主要有以下幾種：（1）勸返指在無法訴諸正式的引渡程序或引渡遇到不可逾越的法律障礙的情況下，根據(jù)國家的授意或在國家的許可下，采取對外逃分子進行說服教育的方式，使其主動回到追逃國，接受追訴、審判或執(zhí)行刑罰。[2](p106)（2）勸返，是我國公安機關(guān)、檢察機關(guān)在開展反腐敗境外緝捕工作實踐中，摸索出的一種通過勸說方式，動員外逃的犯罪嫌疑人自愿返回國內(nèi)接受追訴的引渡或遣返的替代措施。[3]（3）勸返是指我方司法機關(guān)在外逃貪官發(fā)現(xiàn)地國家主管機關(guān)的配合下，通過對外逃貪官開展說服教育，使其主動回國接受處理的活動。[4]可以看到，這三種概念在以下兩個問題上存在爭議：一是在勸返適用的案件范圍上，二是在勸返的主體上。概念上的不明確導致勸返在適用上出現(xiàn)了許多問題。

其次，勸返的性質(zhì)也沒有達成定論。目前來說，關(guān)于勸返的性質(zhì)主要有以下觀點：（1）勸返是一種引渡或遣返的替代措施。（2）勸返既可以作為一種獨立的追逃措施單獨使用，也可以在引渡和遣返中合并使用。（3）勸返并不是一種司法程序，而是一項思想政治工作。[5]性質(zhì)上的不明確使得勸返的適用時間和適用條件無法確定，也給如何處理勸返和引渡、遣返之間的關(guān)系帶來了困難，影響了勸返的正確定位。

（二）困境二：勸返的適用條件是什么？

勸返具有很多優(yōu)勢，但這并不意味著每個案件都可以適用，而是要根據(jù)案件的具體特點。目前勸返的適用條件主要有以下四個：一是必須明確被勸返者的犯罪事實；二是被勸返者必須陷入走投無路的境地；三是向被勸返者作出一定的承諾；四是勸返者必須具有承諾的權(quán)力。首先要面對的第一個問題就是勸返的適用條件是否只有這四個方面，其次要面對的問題就是如何促成這些條件的具備。比如對于第一個要件，由于受賄是一對一的，而我國又沒有刑事缺席判決，如果外逃人無法到案，往往難以認定犯罪事實。①如由于河南省漯河市原市委書記程三昌長期出逃在外而無法掌握其犯罪事實，因此一直立案未結(jié)。

（三）困境三：勸返承諾的法律依據(jù)何在？

目前勸返遇到的最大困境就是承諾的法律依據(jù)問題。承諾是勸返的關(guān)鍵所在，但對于勸返承諾的主體、程序和效力問題并沒有相應的法律依據(jù)。因而有人對勸返產(chǎn)生了質(zhì)疑，認為承諾是對犯罪人的包庇，嚴重損害了法律權(quán)威，并且還會誘發(fā)更多的外逃。因此，要想使勸返成為一項重要的跨國追逃措施就必須解決承諾的法律依據(jù)問題，給勸返注入法律內(nèi)涵。

（四）困境四：勸返回國可否認定為自首？

對于這一問題，目前主要有兩種對立的觀點。一種觀點認為勸返回國應認定為自首，其完全符合自首的要件。其理由主要是基于刑事政策方面的考慮。[6](p23-30)另一種觀點則認為勸返回國不應認定為自首。其理由在于經(jīng)勸返回國是外逃者走投無路后作出的對自己有利的決定，無法體現(xiàn)自首的主動性、自愿性。并且勸返所作出的承諾本身沒有法律依據(jù)，所以將其認定為自首而從寬處罰也就沒有法律依據(jù)可言。[7](p9)勸返回國的自首認定問題關(guān)系到對被勸返者減輕處罰是否合法，如果不能對勸返回國的自首性質(zhì)作出正確認定那么一方面就會有放縱出逃者的嫌疑，給出逃者造成僥幸心理；另一方面也會導致仍處于觀望的外逃者更加疑心重重，影響勸返的順利實施。

表1

三、困境的突破路徑——勸返法治化

要突破勸返在實踐中的困境，就必須實現(xiàn)勸返的法治化。只有正確定位勸返的概念和性質(zhì)，明確其適用條件，規(guī)范承諾作出的程序，才能逐步將其確立為我國跨國追逃中的規(guī)范措施。

（一）勸返法治化的前提：厘定勸返的概念和性質(zhì)。

要厘定勸返的概念就要明確勸返的適用范圍和勸返主體。首先，在適用范圍上，從目前來看均適用于經(jīng)濟犯罪，尤其是貪污賄賂犯罪。但在應然意義上，勸返范圍可涵蓋所有外逃人員，不必僅局限于經(jīng)濟犯罪，對于其他犯罪也可根據(jù)具體情況適用勸返。其次，在勸返主體上，只能限于司法機關(guān)人員和司法機關(guān)委托授權(quán)的人員。對于黨政人員勸返模式，由于其依據(jù)的是黨紀規(guī)章而非法律，且其目的也并非是對被勸返人進行刑事追訴，而是為了進行黨紀審查?？梢?，此模式下的勸返與法律意義上的勸返并不相同，所以不應當將黨政人員作為勸返主體。當然，如果黨政人員是應司法機關(guān)的委托而進行勸返，那么就屬于勸返的范疇。

從勸返的產(chǎn)生背景和特點來看，勸返應定性為引渡替代措施。畢竟，目前有法可循的追逃措施只有引渡和遣返，所以對于外逃者我們應首先使用這兩種方式，只有在沒有引渡條約或者引渡、遣返存在困難的情況下，我們才選用勸返，這是尊重他國司法主權(quán)的表現(xiàn)。

綜上，本文將勸返定義為在沒有引渡條約、司法協(xié)助條約或者引渡、遣返存在困難的情況下，由司法機關(guān)或者司法機關(guān)授權(quán)的人員通過與外逃人員直接或者間接對話的方式，對其說服教育并作出一定承諾，使得外逃者回國接受刑事追訴和制裁的一種跨國追逃措施。

（二）勸返法治化的要求：確定勸返的適用條件。

在依托于實踐中所歸納的基礎(chǔ)上，結(jié)合勸返適用情況，筆者歸納總結(jié)為以下幾方面：

1.勸返前提是沒有引渡條約、司法協(xié)助條約或者引渡、遣返存在困難。

2.確定外逃者的犯罪事實。首先，確定犯罪事實就是要求案件滿足立案的條件，即有犯罪事實需要追究刑事責任。其次，司法機關(guān)要強化證據(jù)意識，向出逃國有關(guān)機關(guān)提供相應的證據(jù)和材料。①當然，這里所提供的證據(jù)既要滿足內(nèi)容上的要求還要符合形式上的規(guī)定，如制作規(guī)范的證據(jù)列表等。不同法系的國家對于證據(jù)的要求不同。英美法系主要堅持表面證據(jù)規(guī)則，而大陸法系則主要適用形式證據(jù)規(guī)則，對于相互間比較信任的國家則采取“零證據(jù)”規(guī)則。這就要求我們依照出逃人員所在地國家的證據(jù)標準提供相應的證據(jù)。除了證據(jù)要求不同外，對于不同目的的勸返所提供的材料也不同。如果是以刑事追訴為目的，那么就要提交立案書、逮捕書、公訴書等定罪材料；如果以刑事制裁為目的，那么就要提供判決書、執(zhí)行書等材料。總之，司法機關(guān)應當積極搜集證據(jù)，確定外逃者的犯罪事實，增加勸返成功的砝碼。

3.確定外逃人員的下落，掌握目前狀況，并與其取得直接或者間接聯(lián)系。這需要國內(nèi)司法機關(guān)通過出入境登記和賬戶、房產(chǎn)信息等渠道查清外逃人員的基本信息，進而確定外逃人員的下落及其動向，并與出逃國的有關(guān)部門積極溝通，掌握其現(xiàn)況，并爭取能夠與其正面直接對話或者與其家屬等人取得聯(lián)系，為接下來的勸說做好準備。

4.給外逃人員施以各方面的壓力，使其陷入走投無路的處境，給勸返創(chuàng)造可能性。勸返人員可采取主動說服及動員外逃人員的親朋好友等方式，對其在心理、精神上展開強大攻勢；司法機關(guān)及時進行網(wǎng)上追逃，控制出入境口岸、采取多種技術(shù)偵查手段，通過國際刑警組織發(fā)布紅色通緝令等方式緝控犯罪分子，同時通過開展國際司法合作查找和辨認犯罪嫌疑人，查找、凍結(jié)和扣押贓款贓物。[8](p81-85)還可以向所在地國家通報外逃人員的犯罪事實和非法入境、逾期居留的證據(jù)。通過這些舉措，給外逃人員在精神上造成巨大壓力，封鎖經(jīng)濟來源，陷入訴訟泥淖，迫使其走投無路而選擇接受勸返回國。

5.尊重他國法律，積極尋求外逃地有關(guān)部門的配合，確保勸返實現(xiàn)。這里要注意以下兩個問題。一是要積極主動與出逃國進行溝通交流，與其配合協(xié)作。不能消極等待；亦不能畏懼困難。二是正確看待國際刑警組織的作用。國際刑警組織是一個松散的國際組織，其僅承擔情報交換和協(xié)助查找通緝?nèi)藛T的角色，而并非各國警察機關(guān)的集合，所發(fā)出的紅色通緝令也不具有約束力。因此，不能過多寄希望于該組織，還是要積極尋求當?shù)赜嘘P(guān)機關(guān)的幫助。

6.向被勸返者作出一定的承諾。關(guān)于承諾的問題，將在下文詳細論述。

（三）勸返法治化的關(guān)鍵：賦予勸返承諾以法律效力。

承諾是勸返的核心，也是勸返最為薄弱的環(huán)節(jié)，因此賦予勸返承諾以法律效力是勸返法治化的關(guān)鍵所在。

在回答這一問題之前，我們首先要從觀念上改變對承諾的錯誤認識。對外逃犯罪人作出一定的限制追訴和限制量刑承諾是將其追返回國所必須付出的代價，但是這一承諾并非是對外逃犯罪人的包庇放縱。我們必須樹立這樣的信念：對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。[9](p59)只要承諾是依照法律規(guī)定作出的，那么就是罰當其罪，也就無所謂對犯罪人的包庇放縱了。此外承諾的作出也不會誘發(fā)出逃率升高。承諾并沒有突破法律的界限，限制追訴和限制量刑都是在法律框架內(nèi)作出的，不會給犯罪人造成出逃會減輕處罰的感覺。

賦予勸返承諾法律效力主要是從承諾內(nèi)容、承諾權(quán)限和承諾效力三個層面入手。在承諾內(nèi)容上，主要包括限制追訴和限制量刑兩方面，這兩個問題也是被勸返人員最為關(guān)注的問題。具體可參照引渡承諾從而劃定勸返承諾的法律邊界，做到罪刑相稱，罰當其罪。切記不能為實現(xiàn)勸返而突破法律規(guī)定隨意承諾。除此之外，還包括其他與勸返相關(guān)的問題，如可否與其家人見面通話，回國的時間、方式等。在承諾權(quán)限問題上，有人提出由于勸返承諾是司法人員或者經(jīng)司法機關(guān)授權(quán)的人員在與外逃者溝通對話的過程中作出的，這就需要勸返人員把握機遇，機動靈活，不能要求像引渡那樣必須由最高司法機關(guān)按照特定程序作出承諾，否則機會會稍縱即逝。因此，應當賦予勸返人員一定的自主承諾權(quán)限，從而抓住時機促成勸返實現(xiàn)。筆者認為此說法有待斟酌。的確，勸返需要與外逃人員進行溝通協(xié)商，有的情況下我們所作出的承諾并不符合其要求，而在這種情況下將極不利于勸返的進行，甚至可能讓其再度出逃或者隱匿，增加了追逃的難度。賦予勸返人員自主承諾權(quán)雖然解決了勸返所要求的機動靈活性，但是卻損害了法律的權(quán)威性，成為一種變異的“辯訴交易”，這種做法不利于勸返法治化和規(guī)范化。勸返承諾的內(nèi)容決定了勸返人員不能隨意承諾，并且作出承諾的主體只能是最高人民檢察院（追訴承諾）和最高人民法院（量刑承諾），如果任由勸返人員決定，就違背了刑事訴訟法的精神和原則。當然，承諾還涉及到其他問題，如回國后可否與其家人見面等，這些問題并不涉及到法律層面，在這些方面勸返人員可以具有自主性。所以，在承諾權(quán)限問題上，對于限制追訴和限制量刑只能由最高人民檢察院和最高人民法院作出；對于其他方面的承諾則可由勸返人員見機裁定，只要此類承諾不損害法律權(quán)威和國家利益、社會利益、公共利益就應當認定其法律效力。在承諾效力上，司法機關(guān)應當受承諾的約束，不能將承諾作為一種誘使其回國的手段而不尊重承諾效力。

為規(guī)范勸返承諾，可通過制作《接受勸返回國承諾書》的方式，在承諾書中明確勸返人員的承諾權(quán)限、具體的承諾內(nèi)容，并由勸返人員和接受勸返的人員共同簽字，方能生效。

（四）勸返法治化的表現(xiàn)：將勸返回國認定為自首。

自首在我國包括一般自首和特別自首，不論是何種自首都強調(diào)自首的主動性、自愿性，也就是被追訴人主動將自己置于有關(guān)機關(guān)的控制之下，這反映出行為人人身危險性較小。而之所以勸返回國在自首的認定上存在爭議也正是在于勸返回國的主動性和自愿性。

對于這一問題，筆者認為應當正確解讀自首的內(nèi)涵。首先，自首的主動性和自愿性并不是從行為人自首的動機上說的，而是針對自首行為而言的。自首的動機有很多種，如有的是出于改過自新，有的是走投無路，有的則是希望能夠從寬處罰，很多情況下行為人在動機上并非是主動自愿的，但是不論動機是什么其在行為上都是將自己主動、自愿置于有關(guān)機關(guān)的控制之下。對于經(jīng)過勸返愿意回國接受刑事追訴的外逃人員，不論其出于何種動機，在行為上都表現(xiàn)為愿意將自己置于國內(nèi)司法機關(guān)的控制之下，這足以反映出自首的主動性和自愿性。而且外逃人員的走投無路并不是絕對的，其仍有繼續(xù)躲藏和潛逃的可能性，如果其不接受勸返而選擇繼續(xù)呆在國外，國內(nèi)的司法機關(guān)也只能束手無策。因此，其選擇接受勸返回國接受處理更能顯示出自動投案的特征，并且在回國后能夠如實供述自己的罪行，積極配合調(diào)查，這完全符合自首的要求。其次，勸返需要作出一定的承諾，但是承諾并不否定自首的成立。承諾和自首而寬大處理是性質(zhì)不同的兩件事情。對外逃人員回國自首進行從寬處罰并不是因為承諾所致，而是基于法律對自首的明確規(guī)定。只要行為人自動投案并如實供述自己的犯罪事實就已經(jīng)滿足了自首的要件，承諾與否并非自首的成立條件。

外逃人員在外逃亡的生活可謂“前有來兵，后有追兵”，而自首正是為其架設的一座“黃金橋”，既可以達到讓外逃者回國接受刑事追訴和制裁的目的，也是對犯罪人的一種解脫。自首是我國寬嚴相濟刑事政策的體現(xiàn)，法律對其規(guī)定了極為寬松的條件，鼓勵犯罪人自首投案，從而及時偵破案件，節(jié)省司法資源。面對跨國追逃難的現(xiàn)狀，我們更應當充分發(fā)揮自首的積極作用，讓更多的外逃人員選擇回國接受審判。

[1]劉義軍.勸返外逃貪官[N].瞭望東方周刊，2013，（32）.

[2]張磊.從胡星案看勸返[J].國家檢察官學院學報，2010，（2）.

[3]陳雷.境外追逃：應當重視勸返的法治化[N].檢察日報，2012-02-22（3）.

[4]曾獻文.追逃，國門內(nèi)外的較量[N].檢察日報，2008-07-18.

[5]葉樹濃.“勸返”模式透支國家司法尊嚴[EB/OL].http://guancha.gmw.cn/content/2008-12/15/content_869452.htm，2008-12-16.

[6]黃風，劉麗.逃往境外人員自首認定問題研究[J].中國刑事法雜志，2010，（10）.

[7]王亞楠.勸返何去何從[J].濰坊教育學院學報,2011，（5）.

[8]周曉永.檢察機關(guān)辦理境外追逃、追贓案件的基本程序和方法[M].北京：中國政法大學出版社，2008.

[9]切薩雷·貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.